Tenor

in dem Rechtsbeschwerdeverfahren

Dokumentarisch

Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Normenkette

ZPO § 91

Leitsatz

Leitet ein Auftraggeber zur Feststellung eines Mangels ein selbständiges Beweisverfahren gegen zwei Antragsgegner ein und verklagt er alsdann einen der beiden als den für den Mangel allein verantwortlichen Auftragnehmer, so sind die Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens insgesamt notwendige Gerichtskosten des Hauptsacheverfahrens (im Anschluß an BGH, Beschlüsse vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 und 34/03, zur Veröffentlichung bestimmt).

Werden dem Beklagten die Kosten im Hauptsacheverfahren auferlegt, so hat er dem Kläger die vollen Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens zu erstatten.

Tenor

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluß des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24. März 2003 aufgehoben.

Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluß der 10. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 22. Juli 2002 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelzüge trägt der Beklagte.

Gegenstandswert: 578,27 EUR.

Gründe

I.

1. Der Kläger wollte den Belag des Balkons seiner Wohnung neu beschichten lassen. Das von ihm und vom Beklagten unterzeichnete Auftragsformular enthielt einen Adressenaufkleber des Beklagten, während links daneben der Name "H., 63256" vermerkt war. Die Arbeiten führte eine Firma H. aus, deren Rechnung der Kläger zahlte.

Der Kläger, der die Beschichtung für mangelhaft hielt, beantragte beim Amtsgericht B.D. die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Er richtete seinen Antrag sowohl gegen den Beklagten als auch gegen die Firma H. Das in diesem Verfahren eingeholte Gutachten ist in dem allein gegen den Beklagten gerichteten Rechtsstreit verwertet worden. Das Landgericht hat den Beklagten, der sich u.a. darauf berufen hatte, er sei nicht Vertragspartner des Klägers geworden, zur Zahlung verurteilt. Es hat die Kosten des Verfahrens dem Beklagten auferlegt.

2. Die Parteien streiten darüber, ob die Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens in Höhe von 1.156,54 EUR in vollem Umfang oder nur zur Hälfte erstattungsfähig sind. Der Rechtspfleger, der sich zunächst auf den Standpunkt des Beklagten gestellt hatte, hat der sofortigen Beschwerde des Klägers abgeholfen. Auf die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Beklagten, der der Rechtspfleger nicht abgeholfen hat, hat das Beschwerdegericht die ursprüngliche Entscheidung des Rechtspflegers wiederhergestellt.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien im Kostenfestsetzungsverfahren nur zur Hälfte zu berücksichtigen. Der Beklagte sei nur einer von zwei Antragsgegnern des selbständigen Beweisverfahrens gewesen, so daß nur eine teilweise Identität der Parteien zwischen dem selbständigen Beweisverfahren und dem nachfolgenden Rechtsstreit bestanden habe. Die Frage, in welchem Umfang die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens festgesetzt werden können, wenn an diesem ein weiterer Antragsgegner beteiligt gewesen sei, der in dem nachfolgenden Rechtsstreit nicht Partei geworden sei, sei umstritten. Mit der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum seien die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nur anteilig erstattungsfähig. Maßgeblich hierfür sei der den §§ 91 ff. ZPO zugrundeliegende Grundsatz der Kostentragung nach Obsiegen und Unterliegen. Hätte der Kläger kein selbständiges Beweisverfahren beantragt, sondern die beiden dortigen Antragsgegner klageweise in Anspruch genommen und hätte sich in diesem Rechtsstreit herausgestellt, daß Vertragspartner des Klägers und damit Schuldner des eingeklagten Anspruchs allein einer der beiden Beklagten war, wären ihm die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Beweisaufnahme zur Hälfte aufzuerlegen gewesen. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, die Kosten der Beweisaufnahme wären auch dann in voller Höhe angefallen, wenn er von vornherein nur den Beklagten in Anspruch genommen hätte, gegen den er letztlich Erfolg gehabt habe. Entsprechend habe der Kläger als Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens das Risiko zu tragen, daß er den Antrag auch gegen einen Antragsgegner gerichtet habe, dessen Verantwortlichkeit nicht festgestellt werden könne.

Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

Die Rechtsbeschwerde des Klägers hat Erfolg. Der Beklagte hat dem Kläger die Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens in voller Höhe zu erstatten.

Im Ansatz zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens gehören und von der darin getroffenen Kostenentscheidung mit umfaßt werden (BGH, Beschlüsse vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 und 34/03, jeweils zur Veröffentlichung bestimmt; Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 39/88, BauR 1989, 601, 603 = ZfBR 1989, 200).

Voraussetzung hierfür ist, daß Parteien und Streitgegenstand des Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens identisch sind (vgl. zum Beispiel BGH, Beschluß vom 18.12.2002 - VIII ZR 97/02, NZBau 2003, 276, 278). Dies ist stets dann der Fall, wenn im Hauptsacherechtsstreit vom Antragsteller des Beweisverfahrens ein dortiger Antragsgegner nunmehr als Beklagter hinsichtlich eines Mangels in Anspruch genommen wird, wegen dessen sich auch das Beweisverfahren bereits gegen diesen Antragsgegner gerichtet hatte.

Ob dem in einem solchen Falle obsiegenden Kläger im Kostenfestsetzungsverfahren die Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens nur anteilig zu erstatten sind, sofern sich das Beweisverfahren gegen einen weiteren, später nicht mitverklagten Antragsgegner gerichtet hat, ist umstritten (vgl. zum Beispiel einerseits OLG München, Beschluß vom 24. Februar 2000 - 11 W 896/00, JurBüro 2000, 484, andererseits OLG Schleswig, Beschluß vom 17. Oktober 1994 - 9 W 162/94, AnwBl 1995, 270).

Der Senat ist der Auffassung, daß die Beteiligung weiterer Antragsgegner grundsätzlich nicht zu einer nur anteiligen Erstattung führt. Die obsiegende Partei hat vielmehr Anspruch auf Erstattung der gesamten Gerichtskosten, so auch des Beweisverfahrens, wenn der in Anspruch genommene Gegner in der Hauptsache wegen des gesamten Gegenstandes des Beweisverfahrens unterliegt. Denn auch wenn am Beweisverfahren ein weiterer Antragsgegner beteiligt war, bleibt es doch im Hauptsacheverfahren im allein maßgeblichen Verhältnis des Antragstellers (Klägers) zum hier verklagten Antragsgegner bei der erforderlichen Parteiidentität; die dieses Prozeßrechtsverhältnis betreffenden Gerichtskosten einschließlich derjenigen des Beweisverfahrens wären nicht geringer, wenn der weitere Antragsgegner hinweggedacht würde. Soweit die Hauptsache hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens deshalb zurückbleibt, weil im selbständigen Beweisverfahren weitere Mängel untersucht wurden, die nur andere Verfahrensbeteiligte betrafen, umfaßt die Kostenentscheidung der Hauptsache mangels Parteiidentität die Kosten des Beweisverfahrens nicht vollständig. Der Kläger hat dann im Rahmen der Kostenfestsetzung nur Anspruch auf Erstattung der anteiligen Gerichtskosten des Beweisverfahrens, soweit sie den Gegenstand betreffen, an dem der verklagte Antragsgegner beteiligt war.

Ein solcher Fall liegt nicht vor. Sowohl im selbständigen Beweisverfahren als auch im Hauptsacheverfahren ging es um die Feststellung desselben Mangels zwischen denselben Parteien.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 ZPO.

Unterschrift

Dressler Hausmann Wiebel

Kniffka Bauner