Normenkette

§ 3 ArbZG, § 134 BGB

Leitsatz

1. Verstößt die vereinbarte (Wochen-) Arbeitszeit gegen § 3 ArbZG werden die zwischen den Parteien vereinbarten Arbeitszeiten nicht insgesamt unwirksam, sondern sie bleiben insoweit bestehen, als sie mit den zeitlichen Grenzen der arbeitszeitrechtlich zulässigen Höchstarbeit nach § 3 ArbZG vereinbar sind. (Rn.77)

2. Die Vergütungsvereinbarung der Parteien wird von dieser Teilnichtigkeit nicht berührt. (Rn.88)

3. Der Arbeitnehmer kann daher für die unter Verstoß gegen § 3 ArbZG geleistete vertraglich vereinbarte Arbeitszeit keine Mehrarbeitsvergütung verlangen. (Rn.89)

Leitsatz (nicht amtlich)

Nachinstanz

?; 31.12.2222; 5 AZR 129/16

Vorinstanz

vorgehend ArbG Freiburg (Breisgau), 19. Mai 2015, 5 Ca 478/14, Urteil

Nachinstanz

nachgehend BAG, 24. August 2016, 5 AZR 129/16, Urteil: teilweise Stattgabe

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Kammern Offenburg vom 19.05.2015, Az. 5 Ca 478/14 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

~

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Vergütung von Arbeitszeit, die sie täglich über die Grenze von 8 Stunden hinaus für die Beklagte geleistet hat.

Die Klägerin war bei der Beklagten vom 19.5.2008 bis zum 31.5.2014 in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt. Auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 13.5.2008 (Bl. 52-55 der arbeitsgerichtlichen Akte) erhielt sie eine Stundenvergütung von anfänglich 11,00 EUR pro Stunde.

Bezüglich der Arbeitszeit heißt es:

"Die Arbeitszeiten werden von der Betriebsleitung nach arbeitstechnischen Gesichtspunkten festgesetzt und dem Arbeitnehmer rechtzeitig im Voraus mitgeteilt.

Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt derzeit ca. 45 Stunden wöchentlich."

Ihr Jahresverdienst betrug im Jahr 2010 EUR 30.612,72.

Am 1.3.2011 änderten die Parteien auf Wunsch der Klägerin, die in das "Angestelltenverhältnis", das verschiedene Vergünstigungen bot, übernommen werden wollte, die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen ab und schlossen einen geänderten Arbeitsvertrag (Bl. 12-14 der arbeitsgerichtlichen Akte). In diesem Vertrag heißt es unter anderem:

"§ 3 Entgelt

Das monatlich nachträglich zu zahlende Bruttogehalt beträgt Euro 2.500,00. Der Arbeitgeber gewährt, soweit die wirtschaftlichen Verhältnisse dies zulassen, ein 13. Monatsgehalt, das mit dem Dezembergehalt zeitanteilig ausbezahlt wird.

§ 4 Arbeitszeit

Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen durchschnittlich 40 Stunden wöchentlich und wird durch unser Zeiterfassungssystem erfasst.

Die derzeitige Arbeitszeit ist wie folgt festgelegt:

6:00 Uhr bis 12:00 Uhr

12:00 Uhr bis 12:30 Uhr (Pause)

12:30 Uhr bis 17:00 Uhr

§ 5 Urlaub

Der Jahresurlaub beträgt 30 Tage und wird im Einvernehmen mit der Geschäftsführung festgelegt."

Im Vorfeld der Abänderung des Arbeitsvertrages wurden die Klägerin und Frau G. nach ihrer bisherigen Arbeitszeit befragt. Sie gab eine Tätigkeit von 6:00 Uhr morgens bis 17:00 Uhr nachmittags mit einer 30-stündigen Pause an. Auf Nachfrage, ob sie nicht 1 Stunde Pause machen wollen lehnte die Klägerin dies ab. Diese Arbeitszeiten wurden dann in dem von der Beklagten erstellten neuen Arbeitsvertrag so festgehalten.

Die Klägerin arbeitete täglich bei einer 5-Tage-Woche von 6:00 Uhr morgens bis 17:00 Uhr. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Klägerin ohne Pause durcharbeitete oder eine halbe Stunde Pause täglich gemacht hat. Ab Februar 2013 bis Ende Oktober 2013 arbeitete die Klägerin unstreitig 10,5 Stunden zuzüglich einer halben Stunde Pause täglich. Wenn die Klägerin mehr als 10,5 Stunden arbeitete, hat sie zeitnah Freizeitausgleich für diese Stunden als Überstunden geltend gemacht und auch erhalten. Dazu kam es beispielsweise im Mai 2013. Die Klägerin ist dabei selbst von einer täglichen Arbeitszeit von 10,5 Stunden ausgegangen und hat nur die darüber hinausgehende Arbeitszeit als Überstunden geltend gemacht, die durch Freizeitausgleich ausgeglichen worden sind.

Nach einer Beanstandung durch das Gewerbeaufsichtsamt wurde die regelmäßige tägliche Arbeitszeit der Klägerin ab dem 1.11.2013 auf 9,5 Stunden reduziert und die Beklagte reduzierte das Bruttomonatsgehalt der Klägerin entsprechend von 2.500,00 EUR auf 2.265,00 EUR. Auf Rüge der Klägerin hin vom 15.1.2014 zahlte die Beklagte die Vergütungsdifferenz für die Monate November und Dezember 2013 an die Klägerin nach.

Mit Schreiben vom 19.12.2014 und der am 30.12.2014 bei Gericht eingegangenen Klage macht die Klägerin die Vergütung für 12,5 Stunden wöchentliche Mehrarbeit im Zeitraum vom 1.3.2011 bis zum 30.9.2013 geltend. Dabei geht sie davon aus, dass die von ihr geleistete tägliche Arbeitszeit 10 Stunden betragen hat. Da sie zusätzlich die 30-minütige Pause durchgearbeitet habe, habe sie jeden Tag 2,5 Stunden über die vereinbarte Zeit von 8 Stunden hinaus gearbeitet.

Zur Begründung trägt sie vor, aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag folge, dass das monatliche Bruttogehalt für eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden gezahlt werde. Aufgrund der geleisteten Arbeitszeit von jedenfalls 10,5 Stunden täglich bei einer Fünftagewoche ergebe sich pro Woche eine zu vergütende Mehrarbeit von 12,5 Stunden. Ausgehend von einem Stundenlohn i.H.v. 14,42 EUR (Euro 2500,00 × 3 : 13 : 40 Std.) brutto ergebe sich hieraus der mit dem Klageantrag verlangte Betrag (wegen der Berechnung wird auf die Klage sowie Seite 81 der arbeitsgerichtlichen Akte Bezug genommen). Es könne keine Rede davon sein, dass eine Arbeitszeit von 10,5 Stunden täglich vereinbart worden sei. Die in § 4 des Arbeitsvertrages konkret wiedergegebenen Zeiten seien nur die betriebsüblichen Bedienzeiten an der Waage bzw. die betriebsübliche Arbeitszeit. Eine Festlegung der persönlichen Arbeitszeit der Klägerin sei damit nicht verbunden gewesen. Die Waage habe seit 6:00 Uhr besetzt sein müssen, da bereits um diese Uhrzeit die Verladung von Hausmüll und gewerblichen Müll stattgefunden habe. Zutreffend sei es, dass die Klägerin durch die Änderung des Arbeitsvertrages zusätzliche sechs Tage Urlaub und ein 13. Monatsgehalt erhalten habe.

Vor dem Arbeitsgericht hat die Klägerin beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.965,00 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.12.2014 zu bezahlen.

Die Beklagte hat vor dem Arbeitsgericht beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie meint, die Parteien hätten eine individuelle Abrede getroffen mit dem Inhalt, dass für das vereinbarte Bruttomonatsgehalt von 2.500,00 EUR die geschuldete Arbeitszeit 10,5 Stunden täglich bei einer Fünftagewoche sei. Die Erwähnung der 40 Stundenwoche sei ein Versehen. Die von der Klägerin zuvor geleistete tägliche Arbeitszeit von 10,5 Stunden habe nach einer Absprache der Klägerin mit Frau G. und Frau S. ausdrücklich beibehalten werden sollen. Bei dem Wunsch der Klägerin, ins Angestelltenverhältnis übernommen zu werden habe die mit der Vertragserarbeitung beauftragte Frau S. eine tägliche Arbeitszeit von 10,5 Stunden bei einem Stundenlohn von 11,60 EUR zu Grunde gelegt, was den abgerundeten Betrag von 2.500,00 EUR Bruttomonatslohn ergeben habe, zu dem jedoch ein 13. Monatsgehalt hinzugekommen sei. In einem Personalgespräch am 21.2.2011 sei die Übernahme ins Angestelltenverhältnis und die Ausarbeitung des zukünftigen Gehaltes mit der Gegenüberstellung des Einkommens besprochen worden. Im Ergebnis habe die Klägerin durch die Änderung des Vertrages nicht nur sechs Tage mehr Urlaub, sondern auch eine Gehaltserhöhung von 6,5 % bezüglich des Jahresgehaltes erhalten. Dies ergebe sich auch aus der Anl. B6, die Grundlage der Gespräche gewesen sei. Würde man der Berechnung der Klägerin folgen, so hätte sie eine effektive Gehaltserhöhung von 33,9 % erhalten, was unter keinen Umständen von den Parteien gewollt gewesen sei.

Darüber hinaus macht die Beklagte geltend, ein etwaiger Anspruch sei verwirkt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 19.5.2015 abgewiesen und ausgeführt, es könne offenbleiben, ob und in welchem Umfang ein Anspruch der Klägerin auf eine zusätzliche Vergütung von 12,5 Stunden wöchentlich im streitgegenständlichen Zeitraum entstanden sei. Der Anspruch sei jedenfalls verwirkt.

Dem Arbeitsvertrag lasse sich aber nicht entnehmen, dass eine Arbeitszeit von 52,5 Stunden wöchentlich vereinbart gewesen sei. Die Regelung enthalte zwar in § 4 Abs. 2 die konkrete Festlegung einer täglichen Arbeitszeit zum Zeitpunkt der Unterzeichnung, es würden aber nicht konkrete oder zumindest eine bestimmte Anzahl von Wochentagen angegeben, an denen diese tägliche Arbeitszeit erbracht werden solle. Es könne sich also beispielsweise auch um eine 3- Tage-Woche handeln. Die Parteien hätten im schriftlichen Arbeitsvertrag keine wirksame Regelung der geschuldeten Arbeitszeit getroffen, denn Regelungen zur Arbeitszeit seien intransparent und daher unwirksam. Jedoch hätten die Parteien eine Individualabrede getroffen, nach der eine wöchentliche Arbeitszeit von 52,5 Stunden für die vereinbarte Bruttomonatsvergütung zu leisten sei. Das ergebe sich aus den Gesprächen im Zusammenhang mit der Änderung des Arbeitsvertrages. Diese Vereinbarung sei jedoch nur teilweise wirksam. Soweit gegen die Regelungen des Arbeitszeitgesetzes verstoßen werde sei sie unwirksam. Ob und wie die teilweise Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages nach § 134 BGB auch auf die Vergütungsregelung durchschlage könne offenbleiben, denn ein etwaiger Anspruch der Klägerin sei nach § 242 BGB verwirkt. Das Zeitmoment für die Verwirkung ergebe sich daraus, dass die Klägerin mit der Geltendmachung ihrer Forderung bezüglich des letzten Monats über ein Jahr und bezüglich des ersten Monats fast vier Jahre gewartet habe. Das Umstandsmoment sei erfüllt, da die Klägerin gegenüber der Beklagten ihrerseits nur die über 10,5 Stunden am Tag hinausgehenden Stunden als Überstunden bezeichnet habe und hierfür Freizeitausgleich verlangt habe.

Gegen das ihrer Prozessbevollmächtigten am 28. Mai 2015 zugestellte Urteil hat die Klägerin fristgerecht am 25. Juni 2015 beim Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und diese ebenso fristgerecht innerhalb der aufgrund fristgerechten Antrags vom 15.7.2015 bis zum 28.8.2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist fristgerecht am 28.8.2015 begründet.

Zur Begründung trägt sie vor, ihr stünde der Anspruch in der geltend gemachten Höhe zu. Entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichts hätten die Parteien im schriftlichen Arbeitsvertrag eine wirksame Regelung hinsichtlich der geschuldeten Arbeitszeit getroffen, indem sie eine wöchentliche durchschnittliche Arbeitszeit von 40 Stunden vereinbart hätten. Die gesetzliche Regelung des § 3 S. 2 ArbZG gebe hierfür eine Auslegungsregel vor. Eine Individualabrede des Inhaltes, dass die wöchentliche Arbeitszeit 52,5 Stunden betragen solle, sei zwischen den Parteien nicht getroffen worden. Die Antwort der Klägerin auf die telefonische Anfrage nach ihrer bisherigen Arbeitszeit sei keine Vereinbarung einer Arbeitszeit, sondern lediglich ein Hinweis der Klägerin auf die bisher tatsächlich geleistete Arbeitszeit. Daraus ergebe sich kein Hinweis auf die vertraglich geschuldete Arbeitszeit. Hätten die Parteien tatsächlich eine Wochenarbeitszeit von 52,5 Stunden vereinbaren wollen, stelle sich die Frage, wieso sie das im Arbeitsvertrag nicht schriftlich festgehalten hätten. Eine solche Vereinbarung ergebe sich auch nicht aus der von der Beklagten dargelegten Berechnung der neuen Bruttomonatsvergütung. Das seien alles Vermutungen. Selbst wenn man mit dem Arbeitsgericht davon ausgehe, dass eine wöchentliche Arbeitszeit von 52,5 Stunden bei einer 5-Tage-Woche vereinbart worden sei, stünde der Klägerin gleichwohl eine - wenn auch geringere - Forderung zu. Sie hätte dann Anspruch auf Bezahlung der Differenz zwischen der gesetzlich zulässigen Arbeitszeit und der tatsächlich von der Klägerin geleisteten Arbeitszeit. Die Vereinbarung einer Arbeitszeit von 52,5 Stunden sei unwirksam, weil sie gegen das Arbeitszeitgesetz verstoße. Die über die gesetzlich zulässige Wochenarbeitszeit hinaus geleistete Arbeitszeit sei als Mehrarbeit zu vergüten. Sinn des Beschäftigungsverbotes über die gesetzlich zulässige Arbeitszeit hinaus bestehe nämlich darin, die Arbeitsleistung zu verbieten, um eine Überforderung der arbeitenden Person zu verhindern. Ein Entgeltanspruch gehe hierbei jedoch nicht verloren. Der Arbeitgeber solle die gesetzeswidrig geleistete Arbeit nicht kostenlos erhalten.

Die Ausführungen des Arbeitsgerichts, wonach ein etwaiger Anspruch auf Vergütung verwirkt sein soll, seien fehlerhaft. Es fehle bereits am Zeitmoment. Die Verjährungsfrist für Ansprüche betrage drei Jahre, die Klägerin habe ihre streitgegenständlichen Ansprüche noch innerhalb der gesetzlichen Verjährungsfrist geltend gemacht. Ausschlussfristen seien gerade keine vereinbart worden.

Die Klägerin beantragt daher:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Kammern Offenburg vom 19.5.2015, Az. 5 Ca 478/14 wird abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 23.965,00 brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 31.12.2014 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages; aus dem Arbeitsvertrag lasse sich die Vereinbarung der Parteien einer wöchentlichen Arbeitszeit von 52,5 Stunden entnehmen. Dies sei bei einem Personalgespräch am 21.2.2011 mit der Klägerin auch so vereinbart worden. Lediglich durch ein Versehen von Frau G., die einen Formulararbeitsvertrag verwendet habe, in dem die 40-Stundenwoche vorformuliert gewesen sei, sei es zu der Erwähnung der 40-Stundenwoche im Arbeitsvertrag gekommen. Frau G. habe schlichtweg übersehen, die 40 Stunden in 52,5 Stunden abzuändern.

Entgegen der Auffassung der Klägerin sei auch nicht die Arbeitszeit, die über die gesetzlich zulässige Arbeitszeit hinaus geleistet worden ist gesondert zu vergüten. Der Schutzzweck des § 3 ArbZG gebiete das gerade nicht. Zudem sei das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Ansprüche der Klägerin insbesondere aufgrund der Geltendmachung von Freizeitausgleich für Arbeitszeit über 10,5 Stunden täglich verwirkt sei.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

In der Berufungsverhandlung hat die Klägerin auf Befragen durch das Gericht erklärt, dass ihr die Anl. B6, allerdings ohne die handschriftlichen Zusätze vorgelegt worden sei und sie auch telefonisch danach gefragt worden sei, welches ihre bisherigen Arbeitszeiten gewesen seien, die dann in den neuen Vertrag übernommen worden seien. Überraschend sei gewesen, dass dort eine 40-Stundenwoche drin gestanden habe, was sich mit den bisherigen Arbeitszeiten nicht vertrage. Man habe aber die in der Vergangenheit praktizierte Arbeitszeit beibehalten, also weiterhin 52,5 Stunden pro Woche gearbeitet, bis dies von der Gewerbeaufsicht beanstandet worden sei. Allerdings habe ein Personalgespräch so wie von der Beklagten dargestellt nicht stattgefunden. Tatsächlich habe die Klägerin durch die Vertragsänderung im Ergebnis eine Lohnerhöhung von 6,2 % erhalten. 

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet und war daher abzuweisen. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthafte Berufung ist innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG frist- und formgerecht begründet worden. Sie ist daher zulässig.

II.

Die Berufung ist jedoch unbegründet und war daher zurückzuweisen. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, da es für die Bezahlung der über die gesetzlich zulässige Tageshöchstarbeitszeit bzw. über die gesetzlich zulässige Wochen-Höchstarbeitszeit hinausgehenden geleisteten Stunden keine Rechtsgrundlage gibt.

1. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der Streitgegenstand (noch) hinreichend bestimmt. Allerdings bedarf die Klage insoweit der Auslegung. Während die Klägerin mit ihrer Klage zunächst geltend gemacht hat, sie habe täglich 10 Stunden gearbeitet, aber für jede Woche insgesamt 12,5 Stunden zusätzlich vergütet verlangt, hat sie durch Schriftsatz vom 4.5.2015 auf richterlichen Hinweis hin klargestellt, dass sie bis einschließlich Januar 2013 täglich 11 Stunden ohne Pause durchgearbeitet habe und erst ab Februar 2013 bis einschließlich Oktober 2013 eine halbe Stunde Pause gemacht habe. Allerdings macht die Klägerin auch für die Zeit, in der sie täglich ohne Pause 11 Stunden durchgearbeitet haben will lediglich 12,5 Stunden pro Woche an zu vergütender zusätzlicher Arbeitszeit geltend.

Es bleibt daher zunächst unklar, ob die Klägerin verlangt, dass sie zusätzlich die - nach ihrer Darstellung - durchgearbeitete Pause vergütet erhält oder ob sie für die nach dem unstreitigen Vortrag beider Parteien wöchentlich tatsächlich geleisteten 52,5 Stunden, soweit diese über die 40-Stundenwoche hinausgehen, also wöchentlich 12,5 Stunden eine zusätzliche Bezahlung begehrt. Nachdem in der ursprünglichen Klage von einer Bezahlung durchgearbeiteter Pausen nicht die Rede ist, sondern die Klägerin im Schriftsatz vom 12.3.2015 lediglich erwähnt, dass sie in der Zeit vor dem 1.3.2011 die Pausenzeiten durchgearbeitet habe, geht das Gericht davon aus, dass die Klägerin mit der vorliegenden Klage nicht die Vergütung für durchgearbeitete Pausenzeiten begehrt, sondern, dass sie ausgehend von der tatsächlichen täglichen Arbeitszeit von 6:00 Uhr bis 17:00 Uhr bei 30 Minuten Pause die Vergütung der über eine Wochenarbeitszeit von 40 Stunden hinausgehenden Arbeitszeit von wöchentlich 12,5 Stunden verlangt. Diese Auslegung wird dadurch gestützt, dass die Klägerin im Termin zur Berufungsverhandlung nochmals ausdrücklich klargestellt hat, dass sie jede Woche 52,5 Stunden gearbeitet hat. Für dieses Verständnis des Streitgegenstandes spricht auch die Argumentation in der Berufungsbegründung, mit der die Klägerin geltend macht, vertraglich seien 40 Stunden vereinbart worden, geleistet worden seien jedoch 52,5 Stunden pro Woche.

In dem so verstandenen Sinn ist der Streitgegenstand der Klage im Sinne von § 253 ZPO hinreichend bestimmt und damit zulässig. Die tägliche Arbeitszeit der Klägerin war, wie arbeitsvertraglich wiedergegeben, von 6:00 Uhr bis 17:00 Uhr bei einer Pause von 12:00 Uhr bis 12:30 Uhr. Da die Klägerin die Vergütung der Arbeitszeit, die täglich über 8 Stunden hinausgeht geltend macht, ist auch hinreichend bestimmt, welche Stunden sie für welche Tage zusätzlich vergütet verlangt. Die Vergütung von Pausen ist hingegen nicht Gegenstand ihrer Klage.

2. Für eine weitere Vergütung für die über 40, hilfsweise 48 Stunden pro Woche hinaus geleistete Arbeitszeit von weiteren 12,5 bzw. 4,5 Stunden pro Woche fehlt es an einer Anspruchsgrundlage.

a) Ob allerdings mit dem Arbeitsgericht der Klägerin entgegengehalten werden kann, der Anspruch auf zusätzliche Vergütung sei verwirkt, erscheint fraglich, kann aber letztendlich offenbleiben. Aufgrund des Umstandes, dass die Klägerin in der Vergangenheit davon ausging, dass ausgleichsfähige Mehrarbeit nur dann vorliegt, wenn sie täglich über 10,5 Stunden hinaus arbeitet, kann nicht auf die Erfüllung des Umstandsmoment geschlossen werden. Die von der Beklagten erstinstanzlich im Schriftsatz vom 13.4.2015 vorgelegten Anträge auf Zeitausgleich der Klägerin betreffen allesamt den Zeitraum, bevor die Klägerin durch die Gewerbeaufsicht erfahren hat, dass die von ihr geleisteten Arbeitszeiten gegen das Arbeitszeitgesetz verstoßen. Wenn der Klägerin ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung für 12,5 Stunden pro Woche zustehen sollte, so könnte man die Erfüllung des Umstandsmomentes jedoch erst dann annehmen, wenn die Klägerin in Kenntnis dessen, dass diese tägliche bzw. wöchentliche Arbeitszeit gegen das Arbeitszeitgesetz verstößt, ihre Arbeitszeit trotzdem beibehält und nur für solche Stunden Freizeitausgleich verlangt, die über 10,5 Stunden hinausgehen. So lange die Klägerin jedoch in Unkenntnis des Verstoßes gegen § 3 ArbZG davon ausgegangen ist, dass nur die Zeit täglich über 10,5 Stunden hinaus Mehrarbeit darstellt, kann ihr Verhalten bei der Beklagten nicht das Vertrauen erwecken, sie selber sei damit einverstanden, dass sie unter Verstoß gegen das Arbeitszeitgesetz Arbeit leistet und diese nicht gesondert vergütet erhält. Hinzu kommt, dass es die Beklagte gewesen ist, die die arbeitsvertragliche Vereinbarung, die gegen das Arbeitszeitgesetz verstoßen hat, in den Arbeitsvertrag aufgenommen hat und die daher auch nicht schutzwürdig ist.

b) Die Klägerin sollte nach der vertraglichen Vereinbarung pro Woche 52,5 Stunden - und nicht 40 Stunden - arbeiten. Das ergibt die Auslegung des Arbeitsvertrages, die entgegen dem Vorgehen des Arbeitsgerichtes Vorrang hat vor der Kontrolle des Vertragsinhaltes nach § 305 ff. BGB.

Die Klägerin weist zunächst zu Recht darauf hin, dass der Arbeitsvertrag bei bloßer Betrachtung des Wortlautes des § 4 in sich widersprüchlich und unklar ist.

Diese vordergründige Widersprüchlichkeit ist jedoch durch Auslegung aufzulösen und ergibt, dass die Parteien vereinbaren wollten, dass die Klägerin 52,5 Stunden pro Woche arbeitet.

aa) § 4 des Arbeitsvertrags ist nach seinem äußeren Erscheinungsbild und auch nach dem Vortrag der Parteien ein Verbrauchervertrag im Sinne von § 310 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BGB, da die individuellen Arbeitszeiten der Klägerin von Frau G. für die Beklagte zuvor bei der Klägerin telefonisch erfragt worden und dann von ihr für die Beklagte in den Arbeitsvertrag eingesetzt worden sind.

Die Regelung der konkreten Arbeitszeiten der Klägerin in § 4 des Arbeitsvertrages mag eine Individualvereinbarung im Sinne von § 305 b BGB darstellen, das ändert jedoch nichts an der Anwendung von § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB, denn auch bei § 4 des Arbeitsvertrages handelt es sich um eine von der Beklagten vorformulierten Vertragsbedingung. Der Umstand, dass sie vorher die bisherigen Arbeitszeiten bei der Klägerin telefonisch erfragt hat ändert daran nichts, dass sie die entsprechende Vertragsklausel (in der im Satz 1 von einer 40-Stundenwoche die Rede ist, im folgenden Satz 2 jedoch Arbeitszeiten von täglich 10,5 Stunden bestimmt werden) formuliert hat.

Da allerdings die konkreten Arbeitszeiten im Vertrag nur die Klägerin selbst betrafen, handelt es sich nicht um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB, weil eine auch nur beabsichtigte mehrfache Verwendung durch die Beklagte genau dieser Arbeitszeiten nicht angenommen werden kann. Dass es sich bei den übrigen Regelungen des Arbeitsvertrages möglicherweise um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB handelt, spielt insoweit keine Rolle, weil die Regelung des § 4 des Arbeitsvertrages gesondert zu betrachten ist.

bb) Regelungen in vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsverträgen, die keine allgemeinen Geschäftsbedingungen darstellen sind nach den allgemeinen Regeln der §§ 133, 157 BGB auszulegen. Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille dem Wortlaut des Vertrages und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch (BAG, Urt. v. 2. Juli 2009 - 3 AZR 501/07 - Rn. 19).

Dass auch arbeitsrechtliche Vereinbarungen, wenn sie - wie hier - vom Arbeitgeber gestellt sind, Verbraucherverträge darstellen (BAG, Urt. v. 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04), ändert an diesen Auslegungsgrundsätzen nichts. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB steht nicht entgegen. Diese Bestimmung weist zwar die den Vertragsschluss begleitenden Umstände der Wirksamkeitsprüfung zu und steht damit ihrer Berücksichtigung bei der Auslegung entgegen (BAG, Urt. v. 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 22). Diese Folge der Regelung betrifft aber nur Allgemeine Geschäftsbedingungen, also für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen. Nur dann sind individuelle Umstände für die Bedeutung derartiger Regelungen nicht aussagekräftig.

cc) Unter Anwendung der oben beschriebenen Grundsätze ergibt die Auslegung von § 4 des Arbeitsvertrages, dass die Parteien eine wöchentliche Arbeitszeit der Klägerin von 52,5 Stunden vereinbart haben. Das beruht auf folgenden Umständen:

(a) Der Wortlaut der Vereinbarung ist nicht ergiebig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass einerseits in § 4 S. 1 eine Wochenarbeitszeit von 40 Std. vereinbart worden ist, andererseits aber Arbeitszeiten, die eine tägliche Arbeitszeit von 10,5 Std ergeben, vereinbart sind, die sich aber wiederum rechnerisch nicht ohne zusätzliche Regelungen über eine ungleichmäßige Verteilung der Arbeitszeit mit einer 40-Stundenwoche in Einklang bringen lässt, selbst wenn weniger als 5 Tage pro Woche zu arbeiten wären.

(b) Die Entstehung der Vereinbarung wie auch die tatsächliche Handhabung der Parteien vor und nach der Vertragsänderung ergeben aber, dass die Parteien übereinstimmend das Verständnis hatten, dass die Klägerin zu täglich 10,5 Stunden und in der Woche zun52,5 Stunden Arbeitsleistung verpflichtet ist. Die Klägerin hatte vor der Vertragsänderung zuletzt täglich 10,5 Stunden gearbeitet. Nachdem sie auf ihren Wunsch hin in das "Angestelltenverhältnis" übernommen werden sollte, hat Frau G. für die Beklagte bei der Klägerin nach deren bisherige Arbeitszeit nachgefragt und die Angaben der Klägerin in den Vertrag übernommen. Diese bisherige Arbeitszeit haben die Parteien dann auch beibehalten. Darüber hinaus ist der Klägerin von der Beklagten die Anl. B6 vorgelegt worden, in der zwar nicht die Arbeitszeit benannt ist, jedoch die Verdiensterhöhung durch die neue Vertragsregelung dargestellt wird. Die dort niedergelegte effektive Gehaltserhöhung von 6,2 % lässt sich rechnerisch nur dann darstellen, wenn die Arbeitszeit der Klägerin weiterhin unverändert 10,5 Stunden täglich ist. Auch nach den eigenen Aussagen der Klägerin in der Berufungsverhandlung war sie nicht dadurch überrascht, dass im Vertrag die bisherige Arbeitszeit wiedergegeben worden ist, sondern, dass zusätzlich noch von einer 40-Stundenwoche die Rede gewesen ist.

Auch der Umstand, dass die Klägerin selbst nur dann Zeitausgleich verlangt hat, wenn sie über täglich 10,5 Stunden hinaus gearbeitet hat spricht dafür, dass auch sie selbst die vertragliche Regelung so verstanden hat, dass die Tagesarbeitszeit 10,5 Stunden beträgt. Daher ergibt sich im Wege der Auslegung der vertraglichen Vereinbarung, dass die Klägerin 10,5 Stunden am Tag und 52,5 Stunden in der Woche für die neue Vergütung von 2.500,00 EUR brutto monatlich Arbeitsleistung erbringen sollte. Das Auslegungsergebnis deckt sich auch mit der Erklärung der Beklagten, Frau S. habe bei der Erstellung des Vertrages schlicht vergessen, die Klausel bezüglich der 40-Stundenwoche zu streichen.

c) Da das Auslegungsergebnis eindeutig ist, bleibt auch kein Raum für die Anwendung der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB.

d) Die Vereinbarung einer Tagesarbeitszeit von 10,5 Stunden wie auch einer Wochenarbeitszeit von dauerhaft 52,5 Stunden verstößt gegen § 3 ArbZG und ist daher nach § 134 BGB nichtig. Nichtig ist nach richtiger Rechtsauffassung jedoch nur die Vereinbarung der Arbeitszeit, die über die gesetzlichen Höchstarbeitszeit-Grenzen hinausgeht, hier also die Vereinbarung einer Tagesarbeitszeit von mehr als 10 Stunden bei gleichzeitiger Vereinbarung einer Wochenarbeitszeit von mehr als 48 Stunden.

Die zivilrechtlichen Folgen von Verstößen gegen das Arbeitszeitrecht sind in der Rechtsprechung nicht eindeutig geklärt.

aa) Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urt. v. 28.01.1986 - VI ZR 151/84, NJW 1986, 1486,) ist ein Arbeitsvertrag, der gegen die Arbeitszeitordnung vom 30.4.1938 verstößt nach § 134 BGB nichtig. Die Vorschriften der Arbeitszeitordnung - ebenso wie des sie ablösenden Arbeitszeitgesetzes - sind nach allgemeiner Auffassung gesetzliche Verbote i. S. des § 134 BGB und bewirken die Nichtigkeit entgegenstehender Vereinbarungen (BAG, NJW 1959 S. 2036; BAG, Urt. v. 15.9.2009 - 9 AZR 757/08). Der gesetzliche Zweck, eine tatsächliche Beschäftigung über den Rahmen der zulässigen Höchstarbeitszeit hinaus zum Schutz der Arbeitnehmer nach Möglichkeit zu verhindern, wird am ehesten erreicht, wenn jeder Erfüllungsanspruch ausgeschlossen wird. Die Arbeitszeitordnung dient in erster Linie dem Schutz des Arbeitnehmers. Er soll gegenüber dem Arbeitgeber vor einer übermäßigen zeitlichen Inanspruchnahme seiner Arbeitskraft geschützt werden. Daneben bezweckt die Arbeitszeitordnung aber auch den Schutz von Allgemeininteressen. Indem die Arbeitszeitordnung die abhängig Beschäftigten vor einer übermäßigen Ausnutzung ihrer Arbeitskraft schützt, dient sie der Sicherung der sozialen Ordnung und des Arbeitsfriedens. Die tatsächliche Einhaltung der in der Arbeitszeitordnung festgelegten Höchstarbeitszeit wird am ehesten dann erreicht, wenn jeder Erfüllungsanspruch aus der unzulässigen Abrede ausgeschlossen ist, der Vertrag also wenigstens insoweit (§ 139 BGB) nichtig ist (BAG, Urt. v. 19.6.1959 - 1 AZR 565/57 = NJW 1959, 2036). Das hat zwangsläufig zur Folge, dass es auch dem Arbeitnehmer zu seinem eigenen Schutz verwehrt ist, Arbeitsverträge abzuschließen, die eine Überschreitung der zulässigen Höchstarbeitszeit vorsehen.

Das BAG (Urteil vom 19.6.1959 - 1 AZR 565/57 NJW 1959, 2036) hat jedenfalls die volle Nichtigkeit eines zweiten Arbeitsverhältnisses angenommen, wenn dadurch die Regelungen des Arbeitszeitrechts verletzt werden.

bb) Die Frage, ob vertragliche Vereinbarungen, die gegen die Regelungen des Arbeitszeitrechts verstoßen, immer zur Nichtigkeit des gesamten Arbeitsvertrages führen, ist von der Rechtsprechung nicht abschließend beantwortet, jedoch zu verneinen.

(1) Sofern es sich bei den vertraglichen Vereinbarungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen oder um einen Verbrauchervertrag nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB handelt, ergibt sich das bereits aus § 306 Abs. 1 BGB. Ist eine Klausel unwirksam, bleibt der Vertrag im Übrigen nach § 306 Abs. 1 BGB grundsätzlich wirksam. An die Stelle einer unwirksamen Klausel treten gemäß § 306 Abs. 2 BGB die gesetzlichen Vorschriften. Die in § 306 BGB angeordneten Rechtsfolgen kommen nicht nur zur Anwendung, wenn sich die Unwirksamkeit einer AGB-Klausel aus den §§ 305 ff. BGB selbst ergibt, sondern auch, wenn die in einem Formularvertrag verwandten Klauseln gegen sonstige gesetzliche Verbote verstoßen (Schaub/Link § 35 Rn. 4; BAG, Urteil vom 19.6.2012, NZA 2012, 1227). § 306 Abs. 1 BGB enthält eine "kodifizierte Abweichung von der Auslegungsregel des § 139 BGB" und bestimmt, dass bei Teilnichtigkeit grundsätzlich der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt. Soweit die Klausel nicht teilbar ist, tritt an ihre Stelle nach § 306 Abs. 2 BGB das Gesetz. Die in § 306 BGB angeordneten Rechtsfolgen kommen dabei nicht nur zur Anwendung, wenn sich die Unwirksamkeit einer AGB-Klausel aus den § 305 ff. BGB selbst ergibt, sondern auch wenn die in einem Formularvertrag verwandten Klauseln gegen sonstige gesetzliche Verbote verstoßen (BAG, Urt. v. 19. 6.2012 , 9 AZR 712/10, NZA 2012, 1227).

(2) Im Übrigen besteht Einigkeit darüber, dass im Hinblick auf den Schutzzweck des Arbeitszeitgesetzes nach § 139 BGB grundsätzlich nur eine Teilnichtigkeit bezüglich der Vereinbarung über die zu leistende Arbeitszeit eintritt, nicht jedoch der ganze Arbeitsvertrag nichtig ist. Die zeitlichen Beschränkungsverbote des ArbZG wollen nicht Arbeitsverträge insgesamt unterbinden, sondern nur die Beschäftigung zu unzulässigen Zeiten bzw. von unzulässiger Arbeitsdauer. Deshalb ist davon auszugehen, dass nach dem Schutzzweck des ArbZG grundsätzlich nicht der gesamte Arbeitsvertrag, sondern nur die Arbeitszeitvereinbarung nichtig ist (LAG Thüringen LAGE § 3 ArbZG Nr 1; Palandt/Ellenberger § 134 BGB Rn 15), und auch diese nur, soweit sie gegen das ArbZG verstößt (Staudinger/ Sack/ Seibl (2011) BGB § 134, Rn. 201; Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht/Richardi/Buchner, § 34 Rn. 48).

Teilweise wird noch weitergehend angenommen, dass durch den Verstoß gegen das Arbeitszeitgesetz lediglich ein Beschäftigungsverbot im Umfang des Verstoßes eintritt, die Wirksamkeit der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen ansonsten unberührt bleibt.

cc) Die Nichtigkeit der Vereinbarung einer gegen § 3 ArbZG verstoßenden Arbeitszeitregelung geht nur soweit, wie ein Verstoß gegen § 3 ArbZG vorliegt, also die tägliche Arbeitsgrenze von 10 Stunden bzw. die zulässige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden missachtet wird. Soweit die zeitlichen Beschäftigungsverbote des ArbZG eingreifen, jedoch nicht durch die vertragliche Regelung in einer Weise verletzt werden, dass eine Konformität mit den Regelungen des ArbZG überhaupt nicht möglich ist, besteht "nur" ein Beschäftigungsverbot (vgl BAG Urt. v. 14.12.1967, 5 AZR 74/67 AP Nr 2 zu § 1 AZO), d.h. der Arbeitgeber kann keine Erfüllung verlangen und der Arbeitnehmer nicht auf Beschäftigung bestehen.

Wenn jedoch - wie im vorliegenden Fall - die arbeitsvertragliche Regelung in einer Weise gegen die Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes verstößt, dass unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine Vereinbarkeit mit § 3 ArbZG hergestellt werden kann, weil sowohl die zulässige Tageshöchstarbeitszeit als auch die zulässige Wochenhöchstarbeitszeit § 3 ArbZG verletzt, besteht Einigkeit darin, dass nach § 134 BGB eine Teilnichtigkeit eintritt.

dd) Unklar und umstritten ist jedoch, wie weit die Teilnichtigkeit reicht.

(1) Nach einer Auffassung (HK-Arbeitszeitgesetz/Jerchel, § 3 Rn. 96) soll die Rechtsfolge der Nichtigkeit der rechtswidrig vereinbarten Regelungen im Arbeitsvertrag nicht die Unwirksamkeit des gesamten Beschäftigungsverhältnisses oder die Reduzierung auf gesetzlich zulässige Arbeitszeiten sein, sondern an die Stelle der vereinbarten Regelungen im Arbeitsvertrag treten die tariflichen Regelungen. Für die zu viel gearbeiteten Stunden besteht zusätzlich noch ein Vergütungsanspruch. Soweit sich diese Auffassung auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28. September 2005 (5 AZR 52/05) beruft, lässt sich diese Auffassung hieraus jedoch nicht ableiten. In dem entschiedenen Fall ging es um die Frage, ob eine pauschale Abgeltungsklausel für Mehrarbeit auch für Arbeitszeit gilt, die unter Verstoß gegen § 3 ArbZG geleistet worden ist, was zu verneinen war. Die Frage, ob die Teilnichtigkeit der Arbeitszeitvereinbarung - hier in § 4 des Arbeitsvertrages - dazu führt, dass die betriebsübliche Arbeitszeit (hier 40 Stunden pro Woche für Angestellte) oder die nach dem Arbeitszeitgesetz noch zulässige Arbeitszeit von 48 Stunden pro Woche gilt wird durch diese Entscheidung nicht beantwortet.

(2) Nach einer anderen Auffassung ist nach § 134 BGB nur der Teil der Arbeitszeitvereinbarung, der die zulässigen Grenzen überschreitet, nichtig (Staudinger/ Sack/ Seibl (2011) BGB § 134, Rn. 201) mit der Folge, dass die vertragliche Vereinbarung mit den nach § 3 ArbZG noch zulässigen Grenzen gilt (Anzinger/Koberski, ArbZG 4. Aufl, § 3 Rn 31 a.E; HK- ArbR/Growe, § 3 ArbZG, Rn. 26 - wenn Anhaltspunkte für eine andere gewollte Regelung fehlen).

(3) Letzterer Auffassung ist zu folgen. Durch den Verstoß gegen § 3 ArbZG in § 4 des Arbeitsvertrages werden die zwischen den Parteien vereinbarten Arbeitszeiten nicht insgesamt unwirksam, sondern sie bleiben insoweit bestehen, als sie mit den zeitlichen Grenzen der arbeitszeitrechtlich zulässigen Höchstarbeit nach § 3 ArbZG vereinbar sind, also bei einer täglichen Höchstarbeitszeit von max. 10 Stunden und einer maximalen Wochenarbeitszeit von 48 Stunden.

Das ergibt sich zum einen aus dem Schutzzweck von § 3 ArbZG, der lediglich den Arbeitnehmer vor einer Überforderung durch eine zu starke Inanspruchnahme durch den Arbeitgeber schützen will und dem Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers dient. Dem ist Genüge getan, wenn die Grenzen des § 3 ArbZG eingehalten werden. Eine Reduzierung der zu leistenden Arbeitszeit auf die für Angestellte im Betrieb der Beklagten möglicherweise maßgebliche übliche Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche ist nach § 3 ArbZG nicht geboten.

Auch der Wille der Parteien ging dahin, dass die Klägerin für die Vergütung von 2.500,00 EUR brutto monatlich eine bestimmte Arbeitsleistung, nämlich ursprünglich 52,5 Stunden erbringen sollte. Die Interessen auch der Klägerin waren, möglichst viele Stunden zu arbeiten, um eine angemessene Vergütung zu erzielen.

Auch der Eingriff in das Synallagma von zu leistender Arbeitszeit und geschuldeter Vergütung wird auf diese Weise - losgelöst von der Frage, ob sich die Teilnichtigkeit der Regelung in § 4 des Arbeitsvertrages auch auf die Vergütungsregelung auswirkt - möglichst gering gehalten.

Dem steht auch nicht § 306 BGB entgegen. Die Vorschrift findet im vorliegenden Fall Anwendung, da es sich bei der Arbeitszeitvereinbarung der Parteien um einen von der Beklagten vorformulierten Verbrauchervertrag im Sinne des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB handelt.

An die Stelle einer unwirksamen Klausel treten gemäß § 306 Abs. 2 BGB die gesetzlichen Vorschriften. Die in § 306 BGB angeordneten Rechtsfolgen kommen nicht nur zur Anwendung, wenn sich die Unwirksamkeit einer AGB-Klausel aus den §§ 305 ff. BGB selbst ergibt, sondern auch, wenn die in einem Formularvertrag verwandten Klauseln gegen sonstige gesetzlichen Verbote verstoßen (Schaub/Link § 35 Rn. 4; BAG, Urteil vom 19.6.2012, NZA 2012, 1227). Eine gesetzliche Regelung, welche Arbeitszeit der Arbeitnehmer vertraglich zu leisten verpflichtet ist, gibt es jedoch nicht. Allerdings liegt die Unwirksamkeit der Regelung des § 4 des Arbeitsvertrages darin, dass gegen die zeitlichen Grenzen des § 3 ArbZG verstoßen worden ist. Diese Vorschrift ist zwar zunächst nur eine öffentlich-rechtliche Verbotsnorm und keine Vorschrift, die Vertragsinhalte regelt, sie hat jedoch auch Auswirkungen auf die Zulässigkeit vertraglicher Vereinbarungen und kann zu deren Nichtigkeit führen. Aus diesem Grunde kann die Vorschrift hier auch als gesetzliche Regelung im Sinne einer Höchstgrenze der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit herangezogen werden, so dass nach § 306 Abs. 2 BGB die unzulässige vertragliche Regelung in § 4 Arbeitsvertrag durch die Höchstgrenze nach § 3 ArbZG ersetzt wird.

Selbst wenn man jedoch davon ausgeht, dass die Regelung des § 3 ArbZG nicht als gesetzliche Regelung im Sinne des § 306 Abs. 2 BGB an die Stelle der unwirksamen Regelung nach § 4 des Arbeitsvertrages tritt, wäre das Ergebnis kein anderes. In diesem Fall gäbe es keine gesetzliche Regelung, die die Arbeitszeit der Klägerin regelt. Daher kommt hier ausnahmsweise eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht, weil der Vertrag der Parteien infolge der Unwirksamkeit der Klausel lückenhaft geworden ist und mangels gesetzlicher Regelung einer Vervollständigung bedarf. Die ergänzende Vertragsauslegung verhindert, dass sich durch den Wegfall der unwirksamen Klausel die Ausgewogenheit der beiderseitigen vertraglichen Leistungen verändert und eine mit der Zielsetzung des AGB - Rechtes nicht zu vereinbarende Benachteiligung des Klauselverwenders entsteht (Schaub/Linck, § 35 Rn. 52 m.w.N.). Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, nach der bei fehlender ausdrücklicher Vereinbarung einer Arbeitszeit die betriebsübliche Arbeitszeit als vereinbart gilt, weil dies dem Vertragswillen verständiger und redlicher Vertragspartner entspricht, beruht auf der Annahme, dass insoweit eine konkludente Vereinbarung über die Arbeitszeit vorliegt (BAG, Urteil vom 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12). Diese Grundsätze sind im vorliegenden Fall jedoch nicht anwendbar, da die Parteien hier eine Vereinbarung über die Arbeitszeit getroffen haben, diese jedoch teilweise nichtig ist. Im vorliegenden Fall ging der Wille der Vertragsparteien dahin, dass die Klägerin jedenfalls deutlich mehr als 40 Stunden pro Woche arbeiten sollte. Das rechtfertigt es, hier eine Verpflichtung der Klägerin zur Leistung einer Wochenarbeitszeit von 48 Stunden anzunehmen.

ee) Die Klägerin hat daher in dem streitgegenständlichen Zeitraum pro Woche 4,5 Stunden über die von ihr geschuldete Wochenarbeitszeit hinaus gearbeitet. Die von der Klägerin verlangte Vergütung von weiteren 12,5 Stunden pro Woche ist aus den oben genannten Gründen bereits unbegründet, da die Wochenarbeitszeit der Klägerin 48 Stunden betragen hat.

d) Jedoch hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Vergütung von weiteren 4,5 Stunden pro Woche. Es fehlt an einer Anspruchsgrundlage. § 612 Abs. 2 BGB findet keine Anwendung.

aa) Zwar besteht auch für unzulässige Mehrarbeit ein Vergütungsanspruch nach § 612 Abs. 1 BGB (BAG, Urteil vom 28.9.2005 - 5 AZR 52/05, NZA 2006, 149). Das setzt jedoch voraus, dass es an einer Vergütungsvereinbarung fehlt, denn nur dann gilt nach § 612 Abs. 1 BGB eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, vorausgesetzt dass die Arbeitsleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

bb) Hier besteht jedoch eine Vergütungsvereinbarung. Die Parteien haben vereinbart, dass die Klägerin für 52,5 Stunden Arbeitszeit pro Woche 2.500,00 EUR Monatsvergütung erhält. Der Umstand, dass die Arbeitszeitvereinbarung nichtig ist bedeutet aber nicht, dass es für die über die Grenzen des Arbeitszeitgesetzes hinaus geleistete Arbeitszeit an einer Vergütungsvereinbarung fehlt. Die Vergütungsvereinbarung von 2.500,00 EUR Monatsvergütung bezog sich nach dem Willen der Parteien eindeutig auf die Leistung von 52,5 Stunden. Die unter Verstoß gegen § 3 ArbZG geleistete Arbeitszeit von 4,5 Wochenstunden ist daher von dieser Vergütungsvereinbarung umfasst. Die Anwendung von § 612 Abs. 1 BGB scheitert bereits daran, dass eine Vergütungsvereinbarung existiert.

cc) Diese Vergütungsvereinbarung ist auch nicht in Wegfall geraten. Der Verstoß gegen die Regelungen des § 3 ArbZG führt nur dazu, dass die vereinbarte zu leistende Wochenarbeitszeit nicht wirksam ist. Die Vergütungsregelung der Parteien bleibt davon jedoch unberührt.

Hinzu kommt, dass die Klägerin auch keine Mehrarbeit geleistet hat. Die Arbeitsstunden, die von ihr geleistet worden sind entsprachen der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung. Sie sind nur verbotswidrig und insoweit auch ohne rechtliche Verpflichtung geleistet worden - aber sie sind vergütet worden durch die dafür vereinbarte monatliche Vergütung.

e) Auch aus dem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinie wie auch gegen das Arbeitszeitgesetz kann die Klägerin als solches keine Vergütungsansprüche herleiten.

aa) Die Arbeitszeit-Richtlinie sieht bei Verstößen gegen ihre Regelungen keine finanziellen Ansprüche vor. Sie betrifft nur den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz. Der EuGH hat jüngst nochmals darauf hingewiesen, dass sich die Richtlinie 2003/88 nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs mit Ausnahme des in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie geregelten besonderen Falles des bezahlten Jahresurlaubs darauf beschränkt, bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung zu regeln, so dass sie grundsätzlich keine Anwendung auf die Vergütung der Arbeitnehmer findet (EuGH, Urteil vom 10. September 2015 - C-266/14 -, Rn. 48).

bb) Dem Arbeitszeitgesetz lässt sich ebenfalls keine Anspruchsgrundlage für Vergütungsansprüche entnehmen. Wie die Arbeitszeit-Richtlinie hat es den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz zum Gegenstand. Der europarechtliche Regelungsauftrag für den Gesetzgeber ergab sich insbesondere aus den Art. 3 bis 13 der Arbeitszeit-Richtlinie. Danach beschränkt sich das ArbZG auf den öffentlich-rechtlichen Arbeitszeitschutz. Nach § 1 ArbZG besteht der Gesetzeszweck darin, die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer bei der Arbeitszeitgestaltung zu gewährleisten und die Rahmenbedingungen für flexible Arbeitszeiten zu verbessern sowie den Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung der Arbeitnehmer zu schützen (BAG, Urt. v. 28. Januar 2004 - 5 AZR 530/02 Rn. 46).

Aus diesen Gründen steht der Klägerin kein Anspruch auf eine weitere Vergütung zu. Das Arbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Ihre Berufung war daher zurückzuweisen.

III.

Nach § 97 Abs. 1 ZPO hat die Klägerin die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen zur Klärung der Rechtsfrage, ob Arbeitsleistung, die aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung, die gegen § 3 ArbZG verstößt, erbracht wird, zusätzlich zu vergüten ist.