Normenkette

HausTWG § 2 AGBG § 5 AGBG § 9 AGBG § 9 Abs. 1 AGBG § 11 Nr. 1 AGBG § 11 Nr. 15 b AGBG § 13 Abs. 1 AGBG § 13 Abs. 2 AGBG § 13 Abs. 2 Nr. 1 AGBG § 22 a AGBG § 22 a Abs. 1 AVBEltV § 33 AVBEltV § 33 Abs. 1 AVBEltV § 33 Abs. 2 AVBEltV § 33 Abs. 2 Satz 2 ZPO § 92 Abs. 1 ZPO § 128 Abs. 2 ZPO § 147 ZPO § 331 Abs. 1 ZPO § 511 ZPO § 513 Abs. 1 a.F. ZPO § 519 Abs. 2 Nr. 2 a.F. ZPO § 538 Abs. 1 Nr. 5 a.F. ZPO § 539 a.F. ZPO § 540 a.F. ZPO § 543 Abs. 2 n.F ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711 ZPO § 713 BGB § 130 BGB § 355 n.F. BGB § 361 a a.F.

Vorinstanz

LG Potsdam; 29.08.2001; 2 O 197/01

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

7 U 185/01 7 U 198/01

Anlage zum Protokoll vom 03.04.2002

verkündet am 03.04.2002

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 6.3.2002 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bietz, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer und den Richter am Amtsgericht Werth

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 29.8.2001 teilweise abgeändert.

Die Klage wird hinsichtlich der Klausel "(...) anliegende Vertragsbedingungen erkenne ich mit meiner Unterschrift an." abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung gegen das Teilurteil vom 29.8.2001 zurückgewiesen.

Die Berufung gegen das Teilversäumnis- und Schlussurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 26.9.2001 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen der Kläger zu 1/8 und die Beklagte zu 7/8.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger ist ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 22 a Abs. 1 AGBG eingetragener Verein, der sich mit der Wahrnehmung der Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung befasst. Er nimmt die Beklagte, ein Energieversorgungsunternehmen, auf Unterlassung der Verwendung von Bestimmungen in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB) in Anspruch.

Die Beklagte bot Stromlieferverträge zu Sonderbedingungen unter der Bezeichnung "1... e..." an. Auf dem von ihr hierzu verwendeten Vertragsformular waren die streitgegenständlichen AGB teils auf der Vorseite, teils auf der Rückseite abgedruckt; wegen der Einzelheiten wird auf die bei den Akten befindlichen Ablichtungen des Formulars in seiner ursprünglichen Fassung (Bl. 17 d. A.) sowie in der ab 01.01.2000 verwendeten Ausgestaltung (Bl. 54 f. d.A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 6.5.2000 forderte der Kläger die Beklagte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung im Hinblick auf die streitbefangenen AGB auf. Dem kam die Beklagte nicht nach. Mit Schreiben vom 23.2.2001 erklärte die Beklagte, die bislang verwendeten Formulare nicht mehr auszugeben.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, nachfolgende oder diesen inhaltsgleiche Bestimmungen in Verträgen über die Lieferung von elektrischer Energie an Privatkunden zum Sondertarif einzubeziehen, sowie sich auf Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge, geschlossen nach dem 1.7.1977, zu berufen, soweit es sich nicht um Verträge mit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen oder einem Unternehmer handelt:

1. Ich stimme hiermit für die Dauer des Strom-Liefervertrages dem Lastschrifteinzugsverfahren zu.

2. (...) anliegende Vertragsbedingungen erkenne ich mit meiner Unterschrift an.

3. Diesen Auftrag kann ich schriftlich widerrufen. Hierfür habe ich eine Frist von einer Woche, gerechnet ab dem Tag meiner Auftragserteilung ... Ich bestätige, dass ich von dem Widerspruchsrecht Kenntnis genommen habe.

4. Bei Änderung der Steuersätze und der öffentlich rechtlichen Abgaben ist die E... berechtigt, die vom Kunden zu leistende Vergütung entsprechend zu ändern.

5. Bei Zuwiderhandlungen gegen die beigefügten "Allgemeinen Versorgungsbedingungen", bei Nichterfüllung von Zahlungsverpflichtungen in Höhe von zwei Abschlägen sowie bei Verletzung von Pflichten, die den Kunden gegenüber E... obliegen, ist diese berechtigt, die Versorgung zwei Wochen nach Androhung einzustellen. Die E.. kann mit der Mahnung zugleich die Einstellung der Versorgung androhen. (...) Die E... ist in den o. g. Fällen berechtigt, das Vertragsverhältnis fristlos zu kündigen.

6. Die E... kann die Versorgung wieder aufnehmen, sobald die Gründe für die Einstellung entfallen sind, und der Kunde die Kosten der Einstellung und Wiederaufnahme der Versorgung ersetzt hat.

7. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform.

8. Diesen Auftrag kann ich schriftlich widerrufen. Hierfür habe ich eine Frist von 2 Wochen, gerechnet ab dem Tag meiner Auftragserteilung. (...) Ich bestätige, dass ich von dem Widerrufsrecht Kenntnis genommen habe.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, die streitgegenständlichen Klauseln enthielten keine Verstöße gegen das AGBG. Die Schriftformklausel, die Gegenstand der Nr. 7 des Klageantrags ist, stelle eine übliche Vertragsgestaltung dar.

Das Landgericht hat durch Teilurteil vom 29.8.2001 der Klage im Hinblick auf die im Klageantrag unter Nr. 1, 2, 4, 5, 6 und 7 genannten Klauseln stattgegeben. Es hat zur Begründung ausgeführt, insoweit bestehe ein Unterlassungsanspruch des Klägers nach § 13 Abs. 1 AGBG. Die zu Nr. 1 genannte Klausel verstoße gegen § 9 AGBG, da die Erteilung einer Einzugsermächtigung für die gesamte Dauer des Vertrages verlangt werde; auch falle ins Gewicht, dass nach dem Antragsformular der Vertragspartner den unteren Teil des Blattes, auf dem allein von einem Widerruf der Einzugsermächtigung die Rede ist, abtrennen und der Klägerin übergeben solle. Die Klausel zu Nr. 2. des Antrags verstoße gegen § 11 Nr. 15 b AGBG. Die Klausel zu Nr. 4 verstoße gegen § 9 AGBG, da es an einer nachvollziehbaren Begrenzung der Preisänderung fehle. Die Klausel zu Nr. 5 verstoße ebenfalls gegen § 9 AGBG, da sie über die Regelung nach § 33 AVBEltV hinausgehe und die Einstellung der Leistungen der Beklagten nicht von einem Verschulden der Vertragspartner abhängig sei. Die Klausel zu Nr. 6 stelle eine unangemessene Benachteiligung des Kunden gemäß § 9 AGBG dar, da sie auch unberechtigte Einstellungen der Versorgung erfasse. Die Klausel zu Nr. 7 sei nach §§ 9, 4 AGBG unwirksam, da der Vorrang individueller Vertragsabreden missachtet werde. Im Hinblick auf die Verwendung der streitgegenständlichen Klauseln bestehe insgesamt Wiederholungsgefahr, nachdem die Beklagte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verweigert habe.

Im Hinblick auf die Klauseln, die Gegenstand der Nr. 3 und der Nr. 8 des Klageantrags sind, ist das Landgericht durch Beschluss vom 10.9.2001 mit Zustimmung der Parteien in das schriftliche Verfahren übergegangen. Nachdem die Beklagte innerhalb der gesetzten Frist zur Einreichung von Schriftsätzen nicht weiter vorgetragen hat, hat das Landgericht durch Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 26.9.2001 die Beklagte auch insoweit antragsgemäß verurteilt.

Gegen das Teilurteil vom 29.8.2001, das ihr am 31.8.2001 zugestellt wurde, hat die Beklagte am Montag, dem 1.10.2001, Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungfrist bis zum 1.12.2001 am Montag, dem 3.12.2001, begründet hat. Gegen das Teilanerkenntnis- und Schlussurteil vom 26.9.2001, das ihr am 1.10.2001 zugestellt wurde, hat sie am 1.11.2001 Berufung eingelegt und diese am Montag, dem 3.12.2001, begründet.

Der Senat hat die beiden Berufungsverfahren mit Beschluss vom 6.3.2002 gemäß § 147 ZPO verbunden.

Die Beklagte trägt vor, es fehle bereits an der erforderlichen Wiederholungsgefahr, da sie ausweislich ihres Schreibens vom 22.2.2001 die Formulare, die Gegenstand des Rechtsstreits sind, aus dem Verkehr gezogen habe. Im Übrigen seien die streitgegenständlichen Klauseln nicht nach § 9 ff. AGBG unwirksam. Das Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 26.9.2001 habe nicht ergehen dürfen, da die Klägerin den Erlass eines Versäumnisurteils nicht beantragt habe.

Die Beklagte beantragt,

1. unter Abänderung des Teilurteils vom 29.8.2001 die Klage abzuweisen,

2. unter Abänderung des Teilversäumnis- und Schlussurteils vom 26.9.2001

a) die Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,

b) hilfsweise, die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

1. die Berufung gegen das Teilurteil vom 29.8.2001 zurückzuweisen,

2. die Berufung gegen das Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 26.9.2001 als unzulässig zu verwerfen,

hilfsweise, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angegriffenen Urteile,

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung gegen das Teilurteil vom 29.8.2001 ist zulässig, jedoch überwiegend unbegründet. Die Berufung gegen das Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 26.9.2001 ist zulässig und - im Ergebnis - unbegründet.

I.

Die Berufung gegen das Teilurteil vom 29.8.2001 ist mit Ausnahme des Angriffs gegen die Verurteilung zur Unterlassung der in Nr. 2 des - ursprünglichen - Klageantrags genannten Klausel unbegründet.

1.

Für die unter Nr. 1, 4, 5, 6 und 7 des Klageantrags genannten Klauseln besteht ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung gemäß § 13 Abs. 1, 2 AGBG.

a)

Der Kläger ist gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 AGBG aktivlegitimiert, da er - unstreitig - in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 22 a AGBG aufgenommen ist.

b)

Es ist auch ernsthaft zu besorgen, dass die Beklagte sich in Zukunft auf die streitgegenständlichen AGB berufen bzw. diese bei Vertragsschlüssen verwenden wird. Die so geartete Wiederholungsgefahr, die ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Unterlassungsanspruchs nach § 13 Abs. 1 AGBG ist (BGH WM 2000, 1967, 1969; Palandt/ Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 13 AGBG, Rn. 7), ist für AGB, die in der Vergangenheit Verwendung gefunden haben, regelmäßig zu vermuten (BGH, a. a. O.; Palandt/ Heinrichs, a. a. O.). Die bisherige Verwendung der streitgegenständlichen AGB ist zwischen den Parteien unstreitig.

Der Wiederholungsgefahr steht nicht entgegen, dass die Beklagte mit Schreiben vom 23.2.2001 erklärt hat, sie gebe die Formulare nicht mehr aus. Dabei kann dahinstehen, ob dem entnommen werden kann, dass sie die Formulare, wie sie vorträgt, aus dem Verkehr gezogen habe. Die nach Vorstehendem zu vermutende Wiederholungsgefahr entfällt nicht bereits mit der Änderung der betroffenen Klausel oder der bloßen Absichtserklärung des Verwenders, die Klausel nicht weiter zu verwenden; vielmehr spricht es für das Fortbestehen der Wiederholungsgefahr, wenn der Verwender - wie hier - gleichzeitig und noch im Rechtsstreit die Zulässigkeit der von ihm benutzten AGB verteidigt und nicht bereit ist, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (BGH WM 2000, 1967, 1969; NJW 1982, 178, 179; vgl. auch Palandt/Heinrichs, a. a. O.). Danach ist ungeachtet des Erklärungswerts, der dem Schreiben vom 23.2.2001 beigemessen werden kann, nach dem Verhalten der Beklagten im Rechtsstreit weiterhin eine Wiederholungsgefahr anzunehmen.

c)

Die im Klageantrag zu den Ziff. 1, 4, 5, 6, 7 genannten Klauseln der streitgegenständlichen Energielieferungsverträge sind unwirksam, da sie gegen §§ 9 ff. AGBG verstoßen.

aa)

Zur Prüfung der Wirksamkeit der Klauseln ist in Anlehnung an die Unklarheitenregel nach § 5 AGBG auf die kundenfeindlichste Auslegungsmöglichkeit abzustellen, ohne dass allerdings völlig fernliegende Auslegungen, von denen Störungen des Rechtsverkehrs ernstlich nicht zu besorgen sind, zu berücksichtigen sind (BGH NJW 1999, 276, 277; 1994, 1798, 1799; 1993, 1133, 1135; Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 5 AGBGB, Rn. 9, und § 13 AGBGB, Rn. 3). Die in der Literatur (MünchKomm./Micklitz, BGB, 4. Aufl., § 13 AGBG, Rn. 53) vertretene Ansicht, dass im Hinblick auf die EU-Richtlinie Nr. 93/13 auf das Leitbild eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen sei, vermag demgegenüber nicht zu überzeugen. Zum einen ist jenes Leitbild vom EuGH nicht für die Überprüfung von AGB, sondern für den Bereich des UWG entwickelt worden (Vgl. MünchKomm./ Micklitz, a. a. O.). Zum anderen deutet § 5 Satz 2 der genannten EU-Richtlinie, wonach bei Zweifeln über die Auslegung einer Klausel die für den Verbraucher günstigste Auslegung gelten soll, eher darauf hin, dass die Unwirksamkeit der Klausel anhand der kundenfeindlichsten Auslegungsmöglichkeit, die am ehesten zugunsten des Verbrauchers eine Feststellung der Unwirksamkeit zulassen wird, zu beurteilen sein soll.

bb)

Diese Grundsätze führen zur Unwirksamkeit der eingangs genannten Klauseln.

(1)

Die in Nr. 1 des Klageantrag genannte Klausel, durch welche der Kunde für die Dauer des Stromliefervertrages dem Lastschrifteinzugsverfahren zustimmt, enthält eine unangemessene Benachteiligung, die zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 9 Abs. 1 AGBG führt.

Dies folgt bereits daraus, dass die Klausel - bei kundenfeindlichstem Verständnis - als Zustimmung zur Erteilung einer Abbuchungsermächtigung verstanden werden kann. Zwar ist davon in der angegriffenen Klausel selbst nicht die Rede. Jedoch ist in der am unteren Rand des Formulars abgedruckten Einzugsermächtigung ausdrücklich davon die Rede, dass der Kunde die Beklagte ermächtigt, das fällige Entgelt von seinem - des Kunden - Konto "abzubuchen". Es ist weder im Rahmen der Einzugsermächtigung noch an anderer Stelle des Vertragstextes klargestellt, dass damit lediglich das Lastschriftverfahren, nicht aber das - durch diesen Wortlaut nahegelegte - Abbuchungsverfahren, gemeint sein soll. Klauseln, die das Abbuchungsverfahren vorsehen, benachteiligen den Kunden jedoch regelmäßig unangemessen, da er im Verhältnis zur kontoführenden Bank Abbuchungen nicht mehr rückgängig machen und sich so vor unberechtigten Inanspruchnahmen nicht schützen kann (BGH NJW 1996, 988, 989; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., §§ 9-11, Rn. 459 a; Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 9 AGBG, Rn. 104). Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, dass, wie ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, das Abbuchungsverfahren im Bankenverkehr keine praktische Bedeutung habe. Dies ändert nichts daran, dass das Abbuchungsverfahren, sollte es dennoch praktiziert werden, zur aufgezeigten Schlechterstellung des Kunden führt. Zudem ist auch dann angesichts des Wortlauts der Einzugsermächtigung, in welcher ausdrücklich von einer Abbuchung die Rede ist, ein solches Verständnis der Klausel über die Zustimmung zum Lastschrifteinzugsverfahren zumindest nicht völlig fernliegend.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass bei der Einzugsermächtigung auf deren Widerruflichkeit hingewiesen wird. Zum einen ist, worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat, ein solcher Hinweis zuvor in die streitgegenständliche Klausel nicht aufgenommen worden. Dadurch kann der Eindruck entstehen, die im Verhältnis zur Bank - ohnehin - bestehende Widerrufsmöglichkeit sei für das Verhältnis des Kunden zur Beklagten nicht vorgesehen, so dass ein Widerruf der Einzugsermächtigung im Verhältnis zur Beklagten den Stromlieferungsvertrag verletzen würde. Diesbezüglich erweckt auch die Trennlinie oberhalb der Einzugsermächtigung den Eindruck, dass es sich um Klauseln mit - insoweit - unterschiedlichen Inhalten handeln kann. Zum anderen ändert auch die Widerruflichkeit der Einzugsermächtigung als solcher nichts daran, dass, solange ein Widerruf nicht erfolgt ist, bei einem Abbuchungsverfahren, wie es das Formular der Klägerin nahelegt, der Kunde einzelne Kontobelastungen nicht mehr rückgängig machen kann und dadurch - wie ausgeführt - unangemessen benachteiligt wird.

(2)

Die in Nr. 4 des Klageantrages genannte Klausel, nach welcher die Beklagte bei Änderung der Steuersätze oder der öffentlich rechtlichen Abgaben berechtigt ist, die vom Kunden zu leistende Vergütung entsprechend zu ändern, stellt ebenfalls eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 9 Abs. 1 AGBG dar. Im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen, zu denen insbesondere Stromlieferungsverträge gehören (Palandt/Heinrichs, a. a. O., Rn. 28, 30 vor § 305), richtet sich die Wirksamkeit einer Preiserhöhungsklausel nicht nach § 11 Nr. 1 AGBG, sondern nach § 9 AGBG (Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 11 Nr. 1, Rn. 25). Im Hinblick auf § 9 Abs. 1 AGBG ist dabei zu verlangen, dass die Preiserhöhung auf einer Veränderung der Kostenfaktoren beruht und zu dieser in einem angemessenen Verhältnis steht, und dass die maßgebenden Umstände - nach Möglichkeit - im Vorhinein angegeben sind, so dass sich der Kunde bereits bei Vertragsschluss den möglichen Umfang etwaiger Preiserhöhungen vorstellen und die nachträglich vorgenommene Preiserhöhung daran messen kann (BGH NJW 1986, 3134, 3135; 1980, 2518, 2519; Wolf/Horn/Lindacher, a. a. O.; Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 11 AGBG, Rn. 8). Dem genügt die vorliegende Klausel nicht. Denn sie enthält keinerlei nähere Bestimmung der Steuersätze und öffentlich rechtlichen Abgaben, die Preisänderungen auszulösen im Stande sein sollen. Ebensowenig gibt die Klausel Aufschluss darüber, in welchem zahlenmäßigen oder anteiligen Umfang Preisänderungen zulasten des Kunden möglich sein sollen. Auch ein Rücktritts- oder Kündigungsrecht, das die Benachteiligung des Kunden kompensieren und dadurch zu einer Angemessenheit der Klausel führen könnte (vgl. Wolf/Horn/Lindacher, a. a. O.; Palandt/Heinrichs, a. a. O. je m. w. N.), findet sich in der Klausel nicht.

Etwas anderes folgt nicht daraus, dass im vorhergehenden Satz des Vertragstextes auf die Stromsteuer, die Konzessionsabgabe und die gesetzliche Mehrwertsteuer Bezug genommen ist. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass die streitgegenständliche Klausel sich zu einer Erhöhung lediglich jener Steuern und Abgaben verhalten soll. Dem steht bereits das eigene Verständnis der Beklagten zum Inhalt der Klausel entgegen. Denn die Beklagte hat, wie ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung am 6.3.2002 ausgeführt hat, bei der Konzeption der Klausel selbst beabsichtigt, diese auch auf andere Steuern und Abgaben, etwa solche nach dem Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung durch Kraft-Wärme-Koppelung und nach dem Gesetz über den Vorrang erneuerbarer Energien, also über die im Formular vorstehend genannten Steuern und Abgaben hinaus, anzuwenden.

(3)

Für die unter Nr. 5 des Klageantrags genannte Klausel über die Befugnis der Beklagten zur Einstellung der Stromversorgung ergibt sich die Unwirksamkeit aus § 9 Abs. 1, 2 Nr. 1 AGBG i.V.m. § 33 AVBEltV. Gesetzliche Regelungen im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG sind alle Gesetze im materiellen Sinn, also auch Verordnungen (Wolf/Horn/Lindacher, a. a. O., § 9, Rn. 66; Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 9 AGBG, Rn. 19), so dass im Hinblick auf die hierzu beurteilende Klausel ohne weiteres auf § 33 AVBEltV zurückgegriffen werden kann, und zwar ungeachtet der Frage, ob der Inhalt der AVBEltV seinerseits AGB-konform ist. Die Klausel der Beklagten enthält Abweichungen von § 33 Abs. 1 AVBEltV, die mit den wesentlichen Grundgedanken dieser Regelung nicht vereinbar sind. So sind bereits die Pflichtverletzungen, die die Beklagte zur Einstellung der Stromversorgung berechtigen sollen, nicht hinreichend konkret benannt. In der Klausel ist nur allgemein von Zuwiderhandlungen gegen die "Allgemeinen Bedingungen" der Beklagten, der Nichterfüllung von Zahlungsverpflichtungen und von Pflichten, die den Kunden gegenüber der Beklagten obliegen, die Rede. Insbesondere zum letzten Punkt erfolgt keinerlei Konkretisierung, die es etwa ausschließen würde, dass bereits Bagatellverstöße oder unverschuldete Pflichtwidrigkeiten für eine Einstellung der Stromversorgung zum Anlass genommen werden. Demgegenüber setzt § 33 Abs. 2 AVBEltV mit der beispielhaften Nennung der Nichterfüllung einer Zahlungsverpflichtung trotz Mahnung einen Maßstab für die Zuwiderhandlungen, die zur Einstellung der Versorgung berechtigen sollen. Daneben werden die einschlägigen Pflichtverletzungen durch Verweise auf Gesetzeswerke, nicht aber auf eigene Vertragsbedingungen des Elektrizitätsversorgungsunternehmens, näher bestimmt.

Vor allem aber fällt ins Gewicht, dass für den Fall des Verstoßes gegen Zahlungsverpflichtungen, der am häufigsten Anlass für eine Einstellung der Stromversorgung sein dürfte, in § 33 Abs. 2 AVBEltV ausdrücklich davon die Rede ist, dass - zuvor - eine Mahnung zu erfolgen hat. Dies kommt in der Klausel der Beklagten nicht, jedenfalls nicht hinreichend transparent, zum Ausdruck. Soweit im ersten Satz der Klausel die Nichterfüllung von Zahlungsverpflichtungen genannt ist, ist von einer zu erteilenden Mahnung nicht die Rede. Lediglich im folgenden Satz wird der Begriff der Mahnung genannt und ausgeführt, dass gleichzeitig die Einstellung der Versorgung angedroht werden könne. Dies kann - bei kundenunfreundlichster Auslegung - zu dem Verständnis führen, dass die Beklagte im Falle eines Zahlungsrückstandes zwar eine Mahnung erteilen, dies aber nicht zwingende Voraussetzung für eine Einstellung der Versorgung sein soll. Dies wiegt besonders schwer vor dem Hintergrund, dass gleichzeitig das Lastschriftverfahren durchgeführt werden soll; hier erscheint es denkbar, dass der Kunde, unterbleibt etwa eine Mahnung nach vorstehendem Verständnis der Klausel, die Entstehung eines Zahlungsrückstandes, beispielsweise durch Nichteinlösung einer Lastschrift durch die Bank, nicht bemerkt, bevor die Versorgung eingestellt wird. Zudem fehlt dem Regelwerk der Beklagten eine § 33 Abs. 2 Satz 2 AVBEltV entsprechende Regelung, wonach die Stromversorgung nicht eingestellt werden kann, wenn der Kunde darlegt, dass die Folgen der Einstellung außer Verhältnis zur Schwere der Zuwiderhandlung steht, und hinreichende Aussicht besteht, dass er seinen Verpflichtungen nachkommt, so dass nach den AGB der Klägerin eine Einstellung der Stromversorgung auch in solchen Fällen denkbar ist.

(4)

Für die unter Ziff. 6 des Klageantrags genannte Klausel, dass die Beklagte die Versorgung wieder aufnehmen kann, sobald die Gründe für die Einstellung entfallen sind und der Kunde die Kosten der Einstellung und Wiederaufnahme der Versorgung ersetzt hat, folgt die Unwirksamkeit aus § 9 Abs. 1, 2 Nr. 1 AGBG i.V.m. § 33 Abs. 3 AVBEltV. Dies ergibt sich schon daraus, dass in der Klausel - lediglich - niedergelegt ist, dass die Versorgung wieder aufgenommen werden kann, wohingegen nach § 33 Abs. 3 AVBEltV das Elektrizitätsversorgungsunternehmen unter den dort genannten Voraussetzungen die Versorgung wiederaufnehmen muss; während sich dort eine uneingeschränkte Pflicht des Stromversorgers ergibt, kann die Klausel der Beklagten - bei, wie ausgeführt, kundenunfreundlichster Sicht - dahingehend verstanden werden, dass die Beklagte über eine Wiederaufnahme der Versorgung nach Entfallen der Gründe für die Einstellung nach freiem Ermessen befinden soll. Ob die - im Übrigen § 33 Abs. 3 AVBEltV entsprechende - Regelung zur Kostentragungspflicht des Kunden eine - weitere - Benachteiligung nach § 9 Abs. 1 AGBG darstellt, etwa im Hinblick auf die gegenüber § 33 Abs. 2 AVBEltV weitergehenden Möglichkeiten der Einstellung der Versorgung im Rahmen der vorstehend behandelten Klausel, bedarf vor diesem Hintergrund keiner Entscheidung.

(5)

Die im Klageantrag unter Nr. 7 genannten Klausel, wonach Änderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen, ist nach § 9 Abs. 1, 2 Nr. 1 AGBG in Verbindung mit § 4 AGBG ebenfalls unwirksam. Gesetzliche Regelungen im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG sind auch die allgemeinen Vorschriften des AGBG selbst (Ulmer/Brandner/Hensen, a. a. O., § 9, Rn. 136). Klauseln, die - wie hier - für Nebenabreden und Vertragsänderungen die Einhaltung der Schriftform fordern und dadurch den Vorrang individueller Vertragsabreden gemäß § 4 AGBG unterlaufen, sind daher regelmäßig nach § 9 AGBG unwirksam (BGH NJW 1995, 1488, 1489; 1991, 1750, 1751; 1991, 2559; Ulmer/Brandner/Hensen, a a. O., Anhang §§ 9 - 11, Rn. 633, 634; Palandt/Heinrichs, a. a. O., §§ 4, 5 AGBG, Rn. 5, und § 9 AGBG, Rn. 128; einschränkend Wolf/Horn/Lindacher, a. a. O., § 9, Rn. S. 34 ff). Umstände, die eine besondere Schutzwürdigkeit der Beklagten im Hinblick auf die Schriftformklausel begründen könnten, sind nicht dargetan.

2.

Im Hinblick auf die unter Nr. 2 des Klageantrags genannte Klausel, nach welcher der Kunde die anliegenden Vertragsbedingungen mit seiner Unterschrift anerkennt, besteht hingegen kein Unterlassungsanspruch des Klägers nach § 13 Abs. 1 AGBG.

Die Klausel verstößt nicht gegen § 11 Nr. 15 b AGBG. Dieses Verbot gilt, wie aus dem Wortlaut des § 11 Nr. 15 AGBG hervorgeht, nicht für gesondert unterschriebene Empfangsbekenntnisse. Um ein solches handelt es sich hier jedoch. Das Vertragsformular sieht zu der hier in Rede stehenden Klausel eine gesonderte Unterschriftsleistung des Kunden vor, worauf durch den Eintrag "Datum/Unterschrift" sowie einen entsprechenden Freiraum hingewiesen ist.

Auf der Grundlage dieser gesetzlichen Wertung kommt auch ein Verstoß gegen § 9 Abs. 1 AGBG nicht in Betracht. Dem steht nicht entgegen, dass es in der Klausel heißt, dass der Kunde die Konditionen und Bedingungen des Vertrages anerkenne. Hierin liegt keine Erklärung, die über eine Einbeziehung der AGB hinaus deren inhaltliche Billigung durch den Kunden zum Ausdruck brächte; die Formulierungen, der Kunde erkenne die AGB an bzw. sei mit der Geltung der AGB einverstanden, erschöpfen sich - übereinstimmend - in einer bloßen Erklärung zur Einbeziehung der AGB in den Vertrag und sind als solche im Hinblick auf § 9 AGBG unbedenklich (vgl. BGH NJW 1982, 1388; Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 9, Rn. 80).

II.

Die Berufung der Beklagten gegen das Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 26.9.2001 ist zulässig, aber unbegründet.

1.

Die Berufung ist zulässig.

a)

Sie ist insbesondere statthaft, obwohl sie sich gegen ein Versäumnisurteil richtet. Zwar findet gemäß § 513 Abs. 1 ZPO a. F. die Berufung gegen ein Versäumnisurteil durch die Partei, gegen die es erlassen ist, nicht statt. Im vorliegenden Fall ist der Beklagten jedoch gleichwohl die Berufung eröffnet, da das Landgericht ein Versäumnisurteil nicht hätte erlassen dürfen. Nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung ist dann, wenn ein Gericht eine Entscheidung abweichend von der im Gesetz vorgesehenen Form erlassen hat, gegen diese Entscheidung sowohl das Rechtsmittel statthaft, das der erkennbar gewordenen Entscheidungsart entspricht, als auch dasjenige, das der Entscheidung entspricht, für die die Voraussetzungen gegeben waren (BGH NJW 1997, 1448; 1987, 442, 443; Zöller/Gummer, a. a. O., Rn. 29 vor § 511). Ein solcher Fall liegt hier vor, da das Landgericht durch streitiges Endurteil, gegen das die Berufung nach § 511 ZPO stattgefunden hätte, hätte entscheiden müssen. Der Erlass eines Versäumnisurteils ist für das schriftliche Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO, wie es das Landgericht durchgeführt hat, nicht vorgesehen (Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 128, Rn. 17; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 59. Aufl., § 128, Rn. 30). Zudem fehlt es, wie die Beklagte in der Berufungsbegründung vom 3.12.2001 zu Recht hervorgehoben hat, an einer Antragstellung des Klägers gemäß § 331 Abs. 1 ZPO.

b)

Entgegen der Ansicht des Klägers fehlt es auch nicht an einer hinreichenden Begründung der Berufung gemäß § 519 Abs. 2 Nr. 2 ZPO a. F. Der Berufungsbegründung ist abzuverlangen, dass sie auf den Streitfall zugeschnitten ist und im Einzelnen erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art und aus welchen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält (Zöller/Gummer, a. a. O., § 519, Rn. 33). Dabei ist jedoch nicht zu verlangen, dass sie inhaltlich schlüssig oder zumindest vertretbar ist (Zöller/Gummer, a. a. O., § 519, Rn. 34 m. w. N.), ebenso sind Lückenhaftigkeiten unschädlich (BGH VersR 1997, 853; Thomas/Putzo, a. a. O., § 519, Rn. 22). Diese Erfordernisse erfüllt die Berufungsbegründung vom 3.12.2001. Denn die Beklagte beruft sich - wie ausgeführt - zu Recht darauf, dass ein Versäumnisurteil nicht hätte erlassen werden dürfen. Dass sie sich darüber hinaus nicht mit der Frage der allgemeinen Statthaftigkeit des Versäumnisurteils auseinandergesetzt hat, stellt - allenfalls - eine Lückenhaftigkeit der Begründung dar. Eine Auseinandersetzung mit der materiellen Rechtslage ist nicht zu verlangen, da das angefochtene Urteil Ausführungen hierzu nicht enthält.

2.

Eine Aufhebung des Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 26.9.2001 und Zurückweisung der Sache an das Gericht des ersten Rechtszugs im Hinblick auf das verfahrenswidrig ergangene Versäumnisurteil ist nicht geboten. Dabei kann dahinstehen, ob hier ein Fall des § 538 Abs. 1 Nr. 5 ZPO a. F. oder des § 539 ZPO a. F. vorliegt. Der Aufhebung und Zurückverweisung steht - für beide Fälle - entgegen, dass eine Entscheidung in der Sache durch den Senat sachdienlich ist, § 540 ZPO a. F. Je näher ein Rechtsstreit dem Stadium der Entscheidungsreife ist, umso mehr ist regelmäßig eine eigene Entscheidung des Berufungsgerichts, die zu einer schnelleren und billigeren Verfahrenserledigung als eine Aufhebung und Zurückverweisung fuhrt, angezeigt (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a. a. O., § 540, Rn. 3). Hier ist, wie im Folgenden zu zeigen sein wird, der Rechtsstreit für die Klauseln, die Gegenstand der Nr. 3, 8 des Klageantrags sind, uneingeschränkt entscheidungsreif, da die maßgeblichen Tatsachen durchweg zwischen den Parteien unstreitig und lediglich Rechtsfragen zu entscheiden sind.

3.

Die Berufung ist aber auch unbegründet, soweit die Beklagte hilfsweise die Abweisung der Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils begehrt. Denn auch im Hinblick auf die Klauseln zu Nr. 3, 8 des Klageantrags macht der Kläger zu Recht einen Unterlassungsanspruch nach § 13 Abs. 1 AGBG geltend.

a)

Die Aktivlegitimation des Klägers nach §§ 13 Abs. 1, 2 i.V.m. § 22 a AGBG liegt, wie bereits ausgeführt, vor. Daneben ist, wie ebenfalls bereits ausgeführt, die erforderliche Wiederholungsgefahr gegeben, nachdem die Beklagte im Prozess die Wirksamkeit sämtlicher streitgegenständlicher Klauseln verteidigt.

b)

Die in Nr. 8 des Klageantrags angesprochene Klausel, die sich von der in Nr. 3 des Antrags genannten Klausel lediglich durch die Dauer der Widerrufsfrist unterscheidet, ist gemäß § 9 Abs. 1, 2 Nr. 1 AGBG unwirksam. Dies folgt daraus, dass als Fristbeginn der Tag der Auftragserteilung angegeben ist. Dies kann bei kundenunfreundlichster Betrachtung so verstanden werden, dass der Zeitpunkt der Abgabe oder Absendung des Antrags auf Abschluss eines Stromliefervertrages durch den Kunden gemeint ist. Dann aber führt die Klausel zu einer wesentlichen Abweichung von den einschlägigen gesetzlichen Regelungen. Für den Fristbeginn ist im Rahmen des § 2 HausTWG in seiner bis zum 30.9.2000 gültigen Fassung auf das Wirksamwerden der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung des Kunden abzustellen gewesen (Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 2 HausTWG, Rn. 3; MünchKomm./Ulmer, BGB, 3. Aufl., § 2 HausTWG, Rn. 4). In gleicher Weise beginnt die Widerrufsfrist gemäß § 361 a BGB a. F., der ab 1.10.2000 an die Stelle dieser Regelung getreten ist, frühestens zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (MünchKomm./Ulmer, BGB, 4. Aufl., § 361 a, Rn. 40). Dies gilt auch für § 355 BGB n. F., der § 361 a BGB a. F. mit Wirkung ab 1.1.2002 ersetzt und insoweit keine Änderung enthält. Danach kann frühestens der Zugang des Antrags auf Abschluss des Vertrags nach § 130 BGB den Lauf der Widerrufsfrist auslösen. Demgegenüber fuhrt das dargestellte Verständnis der Klausel der Beklagten zu einem früheren Beginn der Widerrufsfrist, da weder der Zugang der Erklärung des Kunden bei der Klägerin gemäß § 130 BGB noch die Annahmeerklärung der Beklagten, die als solche erst zum Vertragsschluss fuhrt, abzuwarten sind. Dies fallt umso stärker ins Gewicht, als etwa bei postalischer Übermittlung der wechselseitigen Erklärungen zwischen der Abgabe der Erklärung durch den Kunden und deren Zugang bzw. dem Zeitpunkt des Zustandekommens des Vertrages leicht ein Zeitraum von mehreren Tagen liegen kann, so dass eine im Vergleich zur gesetzlichen Regelung nicht unerhebliche Verkürzung der Widerrufsfrist zu besorgen ist.

c)

Die in Nr. 3 des Klageantrags angeführte Klausel unterscheidet sich von der vorstehend behandelten Klausel lediglich darin, dass eine Widerrufsfrist nicht von zwei Wochen, sondern von nur einer Woche genannt ist. Im Übrigen ist die Klausel wortgleich, so dass sie aus denselben Gründen wie die in Nr. 8 des Klageantrags genannte Klausel gemäß § 9 AGBG unwirksam ist. Zudem entspricht die Dauer der Frist von nur einer Woche nicht - mehr - den gesetzlichen Regelungen der §§ 361 a BGB a. F., 355 BGB n. F., die eine Widerrufsfrist von zwei Wochen vorsehen, so dass die Klausel auch unter diesem Aspekt mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar ist.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 ZPO Abs. 2 n. F.