Tenor

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Koch am 29. Juli 2024 beschlossen:

Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz wird abgelehnt.

Gründe

I

Der Antragsteller begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die vorläufige fiktive Versetzung auf einen nach der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten oder ein entsprechend dotiertes dienstpostenähnliches Konstrukt.

Der Antragsteller trat ... als Offizieranwärter in der Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes in die Bundeswehr ein. Im Juni ... wurde er zum Leutnant befördert und im November ... zum Berufssoldaten ernannt. Zuletzt ist der Antragsteller im Jahre ... zum Oberstleutnant befördert worden und mit Wirkung vom 1. Oktober ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen worden. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März ...

Während einer Auslandsverwendung als Militärattaché in ... (...) erlitt der Antragsteller eine Gesundheitsschädigung und befindet sich deshalb seit Juli 2020 durchgehend nicht mehr im Dienst. Im März 2021 wurde bei dem Antragsteller eine Posttraumatische Belastungsstörung diagnostiziert. Seit dem 18. Juni 2021 befindet er sich in einer Schutzzeit nach § 4 EinsatzWVG. Der Antragsteller wird seit dem 1. August 2021 auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt beim ...kommando ... in ... geführt.

Am 8. Juli 2022 bildete das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr für den Antragsteller eine Referenzgruppe, die ihm mit Schreiben vom 31. August 2022 bekanntgegeben worden ist. Diese Referenzgruppe besteht aus insgesamt 13 Offizieren, unter denen der Antragsteller den 10. Rangplatz einnimmt. Zehn der Referenzgruppenmitglieder sind inzwischen zum Oberst befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen worden, zuletzt das im Juni 2023 beförderte Mitglied auf Rangplatz 11.

Am 30. November 2023 beantragte der Antragsteller beim Bundesamt für das Personalmanagement, ihn auf einen mit A 16 dotierten Dienstposten fiktiv zu versetzen und zum Oberst zu befördern. Zugleich beantragte er die Erteilung einer Zusicherung zur Freihaltung einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 16.

Mit "Zwischenbescheid" vom 11. Dezember 2023, dem Antragsteller am 12. Dezember 2023 zugestellt, nahm das Bundesamt für das Personalmanagement "als Zwischenergebnis" Stellung. Einer Beförderung stünden "Beförderungshinderungsgründe in Form einer nicht gegebenen persönlichen Eignung, d. h. nicht gegebenen Dienstleistung" vor. Auf seiner derzeitigen Dienststelle habe der Antragsteller keine Funktion inne und leiste auch keinen Dienst. Um die unter diesen Umständen angemessenen körperlichen Mindestanforderungen sowie den dementsprechenden Umfang einer möglichen Dienstleistung als Beförderungsvoraussetzung zu klären, sei das Referat P II 2 des Bundesministeriums der Verteidigung einbezogen worden. Über diese Klärung werde der Antragsteller informiert. Die Zusicherung der Freihaltung einer Planstelle der Dotierungshöhe A 16 und damit auch die fiktive Versetzung auf einen entsprechend dotierten Dienstposten sei leider nicht möglich. Die letzte verfügbare Planstelle sei gemäß gerichtlicher Weisung für eine andere Referenzperson vorzuhalten. Bis zum 1. April 2024 seien "nach heutigem Stand" keine Planstellen mehr verfügbar.

Hiergegen erhob der Antragsteller unter dem 15. Dezember 2023 Beschwerde beim Bundesamt für das Personalmanagement.

Der Antragsteller beantragte mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 15. Dezember 2023 beim Verwaltungsgericht ..., das Bundesamt für das Personalmanagement im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, für ihn eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 zu schaffen und freizuhalten, bis über dessen Antrag auf Beförderung zum Oberst bestandskräftig entschieden ist. Das Verfahren wird beim Verwaltungsgericht unter dem Az. VG 2 L 976/23 geführt.

Mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2023 hat der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO beantragt. Er trägt umfangreich zum Bestehen eines Anordnungsanspruchs vor und macht geltend, ihm stünde ein Anordnungsgrund zur Seite. Er folge aus der Notwendigkeit, einen Zustand vorläufig zu regeln, um im Falle des Obsiegens in den Verfahren eine fiktive Versetzung sowie seine Beförderung sicher zu stellen, dass er einen entsprechenden Dienstposten besetze. Nach der Rechtsprechung des 2. Revisionssenats müsse ein freigestelltes Personalratsmitglied seine fiktive Versetzung klageweise verfolgen; anderenfalls könne er nicht befördert werden, weil eine inzidente gerichtliche Nachprüfung im Rahmen eines Beförderungs- und Schadensersatzbegehrens insoweit nicht stattfinde (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - juris). Nichts Anderes gelte für in Schutzzeit befindliche Soldaten, die für ihre Laufbahnnachzeichnung innerhalb einer Referenzgruppe geführt würden. Da die vorläufige fiktive Versetzung rückgängig gemacht werden könne, werde die Hauptsache nicht vorweggenommen. Anders als dem Antragsteller im Verfahren - 1 W-VR 2.21 - sei ihm die Planstellenfreihaltung nicht zugesichert worden.

Der Antragsteller beantragt,

das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn vorläufig fiktiv auf einen Dienstposten oder ein dienstpostenähnliches Konstrukt der Dotierungsebene A 16 BBesO zu versetzen, bis über seinen diesbezüglichen Antrag bestandskräftig entschieden ist.

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Das Bundesministerium der Verteidigung bestreitet das Bestehen eines Anordnungsanspruchs und trägt vor, ein Anordnungsgrund sei zu verneinen. Eine Gefahr, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, bestehe nicht. Zwar erfordere die Beförderung des Antragstellers zum Oberst und die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 die vorherige fiktive Versetzung auf ein entsprechend bewertetes dienstpostenähnliches Konstrukt. Hierfür sei es allerdings ausreichend, wenn er seinen mit der Beschwerde vom 15. Dezember 2023 verbundenen Antrag auf fiktive Versetzung mit einem Wehrbeschwerdeverfahren in der Hauptsache weiterverfolge. Es werde nicht in Abrede gestellt, dass der Antragsteller auf Grundlage der für ihn am 8. Juli 2022 gebildeten Referenzgruppe fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 16 dotierten Dienstposten zu versetzen sei, soweit an seiner persönlichen Eignung keine Zweifel mehr bestünden. Sofern in der Hauptsache eine Entscheidung zu Gunsten des Antragstellers getroffen werde, sei durch das zuständige Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr zu prüfen, inwieweit er schadlos zu stellen sei.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II

Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zwar gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO in Verbindung mit § 123 VwGO im wehrdienstgerichtlichen Verfahren grundsätzlich statthaft.

2. Für den Antrag, der schon vor Rechtshängigkeit eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung zulässig ist (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO), ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der - noch nicht anhängigen - Hauptsache auch sachlich zuständig (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO; vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. April 2010 - 1 WDS-VR 2.10 - juris Rn. 14).

3. Allerdings begehrt der Antragsteller mit seinem Antrag, das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn vorläufig fiktiv auf einen Dienstposten oder ein dienstpostenähnliches Konstrukt der Dotierungsebene A 16 BBesO zu versetzen, bis über seinen diesbezüglichen Antrag bestandskräftig entschieden ist, keine bloß sichernde oder vorläufig regelnde Maßnahme, sondern die Vorwegnahme der Hauptsache. Dass die vorläufige fiktive Versetzung rückgängig gemacht werden könnte, ändert an der Vorwegnahme der Hauptsache nichts, da auch die im Hauptsacheverfahren erreichbare fiktive Versetzung rückgängig gemacht werden kann, jedenfalls solange die angestrebte Beförderung nicht erfolgt ist. Ein derartiges Rechtsschutzziel widerspricht grundsätzlich der Funktion des vorläufigen Rechtsschutzes (stRspr, vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 2008 - 1 WDS-VR 14.08 - Rn. 19 m. w. N.) und kommt nur ausnahmsweise aus Gründen des Gebotes effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den jeweiligen Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre. Dies setzt nach ständiger Rechtsprechung des Senats unter dem Gesichtspunkt der Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs voraus, dass das Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes lediglich summarischen Prüfung bei Anlegung eines strengen Maßstabes an die Erfolgsaussichten erkennbar Erfolg haben wird. Außerdem muss der jeweilige Antragsteller - im Rahmen des Anordnungsgrundes - glaubhaft machen, dass ihm ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (BVerwG, Beschluss vom 12. April 2016 - 1 WDS-VR 2.16 - juris Rn. 19 m. w. N.).

Nach diesen Maßstäben ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen, weil der Antragsteller schon einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Der Antragsteller erklärt zwar zu Recht, dass seine vor dem Verwaltungsgericht verfolgte Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 die vorherige fiktive Versetzung von seinem bisherigen, nach Besoldungsgruppe A 15 dotierten dienstpostenähnlichen Konstrukt auf ein entsprechend höher, nach Besoldungsgruppe A 16 dotiertes dienstpostenähnliches Konstrukt voraussetzt. Hierfür ist es allerdings ausreichend, wenn er seinen mit der Beschwerde vom 15. Dezember 2023 verbundenen Antrag auf fiktive Versetzung mit einem Wehrbeschwerdeverfahren in der Hauptsache weiterverfolgt. Der Sicherung oder Regelung durch die begehrte einstweilige Anordnung bedarf es nicht, weil diese die Rechtsstellung des Antragstellers nicht verbessert und auch keine Gefahr besteht, dass die Verwirklichung des geltend gemachten Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG bis zur Entscheidung in der Hauptsache vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

Einer vorläufigen sichernden Maßnahme zur Vermeidung eines unwiederbringlichen Rechtsverlusts bedarf es schon deshalb nicht, weil sich der weitere Werdegang des Antragstellers als einsatzgeschädigter Soldat im Sinne des § 1 Nr. 1 EinsatzWVG in der Schutzzeit nach § 4 Abs. 1 EinsatzWVG auf der Grundlage der für ihn gebildeten Referenzgruppe bestimmt. Nach diesem System erfolgt eine fiktive Versetzung nicht im Ergebnis eines beurteilungsbasierten Personalauswahlverfahrens, sondern dann, wenn bei Verwendungsentscheidungen die Anzahl der Auswahl von Angehörigen der Referenzgruppe den Rangplatz des Antragstellers innerhalb der Referenzgruppe erreicht (vgl. Nr. 320 Satz 1 der Allgemeinen Regelung A-1336/1 "Mil. Personalführung für Freigestellte, Entlastete oder Beurlaubte"), es sei denn es liegen Hinderungsgründe vor. Der Gesichtspunkt, dass auf einem etatisierten Dienstposten mit der Aufgabenerfüllung ein auch beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung erlangt werden kann, den es für die eigene Person zu sichern oder für einen Konkurrenten zu verhindern gilt, ist danach ohne Bedeutung, so dass entgegen der Ansicht des Antragstellers auch eine Verletzung des von ihm geltend gemachten Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG nicht in Betracht kommen kann. Insofern liegt der Fall der Sache nach nicht anders als in der Sache, über die der Senat in dem Beschluss vom 8. Juni 2021 - 1 W-VR 2.21 - (juris Rn. 16) zu befinden hatte.

Ungeachtet dessen werden Planstellen z. b. V. (dienstpostenähnliche Konstrukte) gerade auch für Soldaten, die sich nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz in der Schutzzeit befinden, in erforderlicher Zahl vorgehalten (Nr. 2.2.19 der Zentralen Dienstvorschrift A-1360/4 "Inanspruchnahme von Planstellen z. b. V. und Planstellen z. b. V. - Schüleretat für Soldatinnen und Soldaten"; vgl. zur vergleichbaren Situation bei freigestellten Soldaten BVerwG, Beschluss vom 8. Juni 2021 - 1 W-VR 2.21 - juris Rn. 15). Demgemäß hat auch das Bundesministerium der Verteidigung in dem hiesigen Verfahren erklärt, es werde nicht in Abrede gestellt, dass der Antragsteller auf der Grundlage der für ihn gebildeten Referenzgruppe fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 16 dotierten Dienstposten zu versetzen sei, soweit an seiner persönlichen Eignung keine Zweifel mehr bestehen. Auch eingedenk dessen bedarf es keiner vorläufigen sichernden Maßnahme.

Sonstige irreparable Folgen, die den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung als zwingend erscheinen lassen könnten, sind weder ersichtlich noch von dem Antragsteller glaubhaft gemacht worden.