Tenor

BUNDESPATENTGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL 5 Ni 47/21 (EP) (Aktenzeichen)

In der Patentnichtigkeitssache

…

ECLI:DE:BPatG:2024:201124U5Ni47.21EP.0 betreffend das europäische Patent EP 3 474 498 (DE 60 2007 060 445)

hat der 5. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 20. November 2024 durch den Richter Heimen als Vorsitzenden sowie die Richter Dipl.-Phys. Univ. Bieringer, Schödel, Dr.-Ing. Ball und Dipl.-Ing. Jürgensen

für Recht erkannt:

I. Das europäische Patent EP 3 474 498 wird mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Beklagte ist Inhaberin des europäischen Patents 3 474 498 (Streitpatent - SP). Es beruht auf einer Teilung der europäischen Anmeldung EP 17185828.5, welche eine Teilung der europäischen Stammanmeldung EP 07827358.8 ist, die international als israelische PCT-Anmeldung PCT/IL2007/001385 am 12. November 2007 angemeldet und als WO 2008/059484 A2 am 22. Mai 2008 veröffentlicht wurde. Es nimmt die Prioritäten der Anmeldungen US 11/559,037 vom 13. November 2006 und US 11/778,286 vom 16. Juli 2007 in Anspruch. Die Erteilung des Streitpatents ist am 8. Juli 2020 veröffentlicht worden. Das in englischer Sprache gefasste Streitpatent trägt die Bezeichnung "HASH-BASED MULTI- HOMING", ins Deutsche übersetzt "HASH-BASIERTES MULTIHOMING". Es ist in Kraft und umfasst in der geltenden Fassung insgesamt 19 Patentansprüche mit dem Vorrichtungsanspruch 1 und den auf diesen unmittelbar oder mittelbar zurückbezogenen Unteransprüchen 2 bis 19. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die vollständige Nichtigerklärung des Streitpatents.

Der Patentanspruch 1 der geltenden Fassung lässt sich gemäß Streitpatentschrift wie folgt gliedern:

Merkmal Patentanspruch 1 lt. Streitpatent in Dt. Übers. lt. Streitpatent englischer Sprache

M1 A system for providing alternative System zum Bereitstellen alternativer communication paths between nodes, the Kommunikationspfade zwischen system comprising: Knoten, wobei das System umfasst: M1.1 first (24) and second (28) Ethernet ersten (24) und zweiten (28) Ethernetswitches; Schalter; M1.2 a third Ethernet switch (36A) connected einen dritten Ethernet-Schalter (36A), der between the first and second Ethernet zwischen dem ersten und zweiten Ethernetswitches as part of a Layer-2 network; and Schalter angeschlossen ist als Teil eines Layer-2 Netzwerks; und M1.3 a fourth Ethernet switch (36B) connected ein vierter Ethernet-Schalter (388), der between the first and second Ethernet zwischen dem ersten und zweiten Ethernetswitches as part of the Layer-2 network Schalter als Teil des Layer-2 Netzwerks angeschlossen ist, characterized in that gekennzeichnet dadurch, dass M1.4 the alternative communication paths are die alternativen Kommunikationspfade Layer-2 communication paths and the first Layer-2 Kommunikationspfade sind, und der Ethernet switch (24) is operative for erste Ethernet-Schalter (24) betriebsbereit ist transmitting Ethernet frames having a zum Übertragen von Ethernet-Rahmen mit destination address of the second Ethernet einer Zieladresse des zweiten Ethernetswitch, Schalters; M1.4.1 wherein a first group of the Ethernet frames wobei eine erste Gruppe der Ethernetare carried only over a first communication Rahmen nur über einen ersten path from the first Ethernet switch to the Kommunikationspfad von dem ersten second Ethernet via the third Ethernet Ethernet-Schalter zu dem zweiten Ethernet switch, and über den dritten Ethernet-Schalter getragen wird, und M1.4.2 wherein a second group of the frames that wobei eine zweite Gruppe der Rahmen, die is non-overlapping with the first group are sich nicht mit der ersten Gruppe carried only over a second communication überschneidet, nur über einen zweiten path that is different from the first Kommunikationspfad übertragen wird, der communication path from the first Ethernet unterschiedlich ist von dem ersten switch to the second Ethernet switch via the Kommunikationspfad des ersten Ethernetfourth Ethernet switch, and Schalters zu dem zweiten Ethernet-Schalter über den vierten Ethernet-Schalter, und M1.4.3 wherein the Ethernet frames are assigned to wobei die Ethernet-Rahmen zugeteilt sind, be carried over the first and second um über den ersten und zweiten communication paths based on the Kommunikationspfad getragen zu werden, respective results of a hashing function basierend auf den jeweiligen Ergebnissen applied to their respective header values in einer Hash-Funktion, die auf ihre jeweiligen an header field. Header-Werte in einem Header-Feld angewendet wird.

Wegen des Wortlauts der abhängigen Unteransprüche 2 bis 19 wird auf das Streitpatent verwiesen.

Die Klägerin macht die Nichtigkeitsgründe der unzulässigen Erweiterung (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. c) i. V. m. Art. 123 EPÜ) sowie der mangelnden Neuheit und der mangelnden erfinderischen Tätigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. a) i. V. m. Art. 54, 56 EPÜ) geltend. Sie ist ferner der Ansicht, dass das Streitpatent die beiden Prioritäten nicht wirksam in Anspruch nehme.

Die Klägerin stützt ihren Vortrag u. a. auf folgende Unterlagen:

D1 US 2003/0223424 A1; D2 extreme networks, ExtremeWare User Guide, Software Version 7.5, Oktober 2005; D3 US 2002/0156918 A1; D4 US 2007/0248092 A1; D5 Tanenbaum, A. S., Computernetzwerk, 3. revidierte Auflage, 2000; D6 WO 2005/099183 A1; NK2a US 11/559,037 (Prioritätsdokument 1); NK2b US 11/778,286 (Prioritätsdokument 2); NK3a Streitpatent (SP) - EP 3474498 B1; NK6 Offenlegungsschrift WO 2008/059484 A2 (Stammanmeldung); NK10 Archivdaten der "Wayback Machine" zum ExtremeWare User Guide; NK11 USPTO Auszug zu den Assignment-Daten der 11/559,037; NK12 Tanenbaum, Feamster, Wetherall, Computer Networks, 6th Edition, 2020; NK13 USPTO, MANUAL OF PATENT EXAMINING PROCEDURE (MPEP), Chapter 300 Ownership and Assignment, Rev. 10.2019, June 2020; NK14 Wikipedia-Artikel "Fibre Channel".

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 13. September 2024 zur hilfsweisen Verteidigung des Streitpatents neun und in der mündlichen Verhandlung weitere zwei Hilfsanträge (1 bis 9 bzw. 4a und 4b) eingereicht.

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 unterscheidet sich vom Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag dadurch, dass im Merkmal M1.4.2 am Schluss die Konjunktion "and" gestrichen sowie nach dem Merkmal M1.4.3 folgendes neues Merkmal M1.4.4_Hi1 hinzugefügt wird:

M1.4.4_Hi1: and wherein the header field comprises a Media Access Control, MAC, address.

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 ist gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 durch die Hinzufügung der Worte "load balancing and/or failure protection by" modifiziert. Das geänderte Merkmal M1_Hi2 lautet (die Abweichung zum Hauptantrag ist hervorgehoben):

M1_Hi2: A system for load balancing and/or failure protection by providing alternative communication paths between nodes, the system comprising:

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3 enthält das modifizierte Merkmal M1_Hi2 gemäß Hilfsantrag 2 und streicht die Konjunktion "and" im Merkmal M1.4.2 entsprechend Hilfsantrag 1. Er unterscheidet sich von dem erteilten Patentanspruch 1 ferner dadurch, dass nach dem Merkmal M1.4.3 folgendes Merkmal M1.4.4_Hi3 hinzugefügt wird:

M1.4.4_Hi3: and wherein the first and second communication paths between the first and second switches are used for protection against failures or for providing traffic load balancing.

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 unterscheidet sich von Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3 dadurch, dass nach dem Merkmal M1.4.3 anstelle des Merkmals M1.4.4_Hi3 das Merkmal M1.4.4_Hi4 hinzugefügt wird. Dieses lautet:

M1.4.4_Hi4: and wherein the third and fourth Ethernet switches are configured for Layer-2 switching of Ethernet frames using respective Media Access Control, MAC, tables.

Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 4a enthält gegenüber dem Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag das geänderte Merkmal M1.4.2_Hi1 mit dem editoriellen Streichen der Konjunktion "and" sowie das neu hinzugekommene Merkmal M1.4.4_Hi4a (Änderung gegenüber Hilfsantrag 4 hervorgehoben): M1.4.4_Hi4a: and wherein the third and fourth Ethernet switches are configured for Layer-2 switching of said Ethernet frames using respective Media Access Control, MAC, tables.

Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 4b enthält gegenüber dem Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag das geänderte Merkmal M1.4_Hi4b, das geänderte Merkmal M1.4.2_Hi1 mit dem editoriellen Streichen der Konjunktion "and", das aus Hilfsantrag 4a bereits bekannte Merkmal M1.4.4_Hi4a sowie das geänderte Merkmal M1.4_Hi4b (Änderungen hervorgehoben):

M1.4_Hi4b: the alternative communication paths are Layer-2 communication paths and the first Ethernet switch (24) is operative for receiving and transmitting Ethernet frames having a destination address of the second Ethernet switch,

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 5 wird gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 dahingehend geändert, dass die Änderungen nach den Hilfsanträgen 3 und 4 kombiniert werden.

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 6 wird gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 dahingehend geändert, dass die Änderungen nach den Hilfsanträgen 1 und 2 kombiniert werden.

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 7 wird gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 dahingehend geändert, dass die Änderungen nach den Hilfsanträgen 1 und 3 kombiniert werden.

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 8 wird gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 dahingehend geändert, dass die Änderungen nach den Hilfsanträgen 1 und 4 kombiniert werden. Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 9 wird gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 dahingehend geändert, dass die Änderungen nach den Hilfsanträgen 1, 3 und 4 kombiniert werden.

Wegen des Wortlauts der unmittelbar und mittelbar rückbezogenen Unteransprüche der Hilfsanträge wird auf die Akte verwiesen.

Der Senat hat den Parteien am 29. Juli 2024 einen qualifizierten Hinweis erteilt. In der mündlichen Verhandlung am 20. November 2024 hat der Senat einen weiteren Hinweis erteilt.

Die Klägerin beantragt,

das europäische Patent EP 3 474 498 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland in vollem Umfang für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Klage mit der Maßgabe abzuweisen, dass das Streitpatent die Fassung eines der Hilfsanträge 1 bis 9, eingereicht mit Schriftsatz vom 13. September 2024, bzw. der Hilfsanträge 4a und 4b, eingereicht in der mündlichen Verhandlung, erhält.

Die Beklagte verteidigt das Streitpatent in der erteilten Fassung und tritt der Klage in allen Punkten entgegen. Insbesondere ist sie der Auffassung, dass das Streitpatent die Prioritäten wirksam in Anspruch nehme. Sie bestreitet zudem mit Nichtwissen, dass die Druckschrift D2 vor dem Prioritätsdatum der Öffentlichkeit tatsächlich zugänglich war.

Die Beklagte gibt an, dass die Ansprüche gemäß Hauptantrag einzeln bzw. isoliert verteidigt werden, dass die Anspruchssätze nach den Hilfsanträgen als in sich geschlossen gestellt sind und dass die Hilfsanträge in alphanumerischer Reihenfolge geprüft werden sollen.

Die Klägerin rügt die in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsanträge 4a und 4b als verspätet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den weiteren Inhalt der Akte Bezug genommen.

Gründe

A.

Die Klage ist zulässig und hat in der Sache Erfolg. Das Streitpatent erweist sich sowohl nach dem Hauptantrag als auch nach allen Hilfsanträgen als nicht rechtsbeständig und ist daher in vollem Umfang für nichtig zu erklären. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag sowie den Hilfsanträgen 1 bis 9 geht jeweils über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung gemäß Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. c), Art. 123 EPÜ hinaus. Darüber hinaus gilt für den Hauptantrag sowie für die Hilfsanträge 1 bis 4 und 5 bis 9 ebenfalls der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit des Gegenstandes des Patentanspruches 1

gemäß Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 52, 54, 56 EPÜ.

I. Zum Gegenstand des Streitpatents

1. Das Streitpatent EP 3 474 498 B1 (SP) mit dem Titel "HASH-BASIERTES MULTIHOMING" betrifft Kommunikationsnetzwerke und im Speziellen das Kommunizieren über alternative Kommunikationspfade in Layer Netzwerken (SP, Titel und Abs. [0001]).

Das Aufsetzen und Verwenden von alternativen Kommunikationspfaden zwischen Endpunkten in Layer Netzwerken, um einen Fehlerschutz sowie ein Ausbalancieren der Verkehrslast ("load balancing") bereitzustellen, seien bereits aus verschiedenen Netzwerkstandards von Standardisierungsorganisationen - wie bspw. von IEEE oder auch ITU - bekannt, wozu bspw. die Link-Aggregation (LAG, "link aggregation group"), Spannbaum-Protokolle (RSTP: "rapid spanning tree protocol"; MSTP: "multiple spanning tree protocol") und Ring-Netzwerke (RPR: "Resilient Packet Ring") zählten (SP, Abs. [0002] - [0006]).

Darüber hinaus sei ein Umschalten ("switch-over") zwischen alternativen Kommunikationspfaden bereits in verschiedenen Produkten auf dem Markt kommerziell erhältlich, u.a. das "Ethernet Automatic Protection Switching" (EAPS), das "Metro Ring Protocol" (MRP) sowie die "Fast Ring Solution" (T-FRS) (SP, Abs. [0007]).

Schließlich zeige die US 2003/0223424 eine Mehrwegeverarbeitungsarchitektur ("multipath processing architecture"), welche in einer Paketklassifikationsvorrichtung eines Netzwerkknotens implementiert sei (SP, Abs. [0008]).

Das Streitpatent stelle sich in diesem technischen Kontext die Aufgabe, die Kommunikation zwischen zwei Endpunkten über ein Layer Netzwerk mittels

alternativer Kommunikationspfade zu verbessern, um eine schnelle, hinsichtlich der Last ausbalancierte und geschützte bzw. sichere Kommunikation bereitzustellen (SP, Abs. [0008]).

2. Der Gegenstand des Streitpatents richtet sich an einen Ingenieur der Informatik bzw. Elektrotechnik/Informationstechnik mit abgeschlossenem Hochschulstudium und mit mehrjähriger Berufserfahrung in der Entwicklung von Netzwerkgeräten, wie bspw. Routern und Switches, wobei der Fachmann einschlägige Kenntnisse hinsichtlich der Netzwerkarchitektur von Lokalnetzen bzw. Weitverkehrsnetzen (LANs, WANs) sowie der zugrundeliegenden Netzwerkstandards, bspw. Ethernet (IEEE 802.3), aufweist.

3. Der Senat legt dem Patentanspruch 1 und seinen Merkmalen folgendes Verständnis zugrunde:

Mit dem Merkmal M1 ist ein System zur Bereitstellung alternativer Kommunikationspfade zwischen (Netzwerk-)Knoten beansprucht.

Das beanspruchte System weist folgende räumlich-körperliche Vorrichtungen auf: - einen ersten sowie einen zweiten Ethernet-Switch (Merkmal M1.1), - einen dritten sowie einen vierten Ethernet-Switch, die jeweils zwischen dem o.g. ersten und zweiten Ethernet-Switch angeordnet bzw. mit diesen verbunden sind und die jeweils Teil eines Layer Netzwerks sind (Merkmale M1.2 und M1.3).

Unter einem Ethernet-Switch versteht der Fachmann im gegebenen technischen Kontext ein Kopplungselement in einem Kommunikationsnetz, das verschiedene Netzwerksegmente des gleichen Netzwerks miteinander verbindet und dafür sorgt, dass die Datenrahmen, sogenannte "Frames", anhand von Informationen aus dem "Data Link Layer" (Sicherungsschicht, Layer-2) des OSI-Modells an ihr Ziel weitergeleitet werden. Ein Layer Switch besitzt lediglich die Möglichkeit, Frames von einem Port zum anderen zu schalten, wobei im Layer-2 ein Routing als typische

Layer Funktionalität nicht möglich ist und daher die verbundenen Geräte nur innerhalb des gleichen Netzwerks interagieren können.

Gemäß Streitpatent, Figur 1 i.V.m. Absatz [0036], bilden die zwischengeschalteten dritten und vierten Switches eine sogenannte "Multi-Homing-Group" (MHG).

Das Streitpatent nennt als Netzwerk-Beispiel u.a. ein "virtual local area network" (VLAN) bzw. Netzwerke, welche "Virtual Private LAN Services" (VPLS) unterstützen, (SP, Abs. [0012], [0041] - [0042]).

Gemäß Merkmal M1.4 werden Ethernet-Frames vom ersten zum zweiten Ethernet- Switch unter Verwendung der alternativen Kommunikationspfade übertragen, wobei die im Header des Ethernet-Frames angegebene Zieladresse diejenige des zweiten Ethernet-Switches sein soll. Der Fachmann erwartet aufgrund des verwendeten Plurals beim Wortlaut "alternative Kommunikationspfade" also zumindest zwei unterschiedliche Pfade, wobei gemäß Merkmal M1.4.1 ein erster Pfad über den dritten Ethernet-Switch und gemäß Merkmal M1.4.2 ein zweiter Pfad über den vierten Ethernet-Switch verläuft. Eine erste Gruppe von Ethernet-Frames soll dabei den ersten Pfad und eine disjunkte zweite Gruppe von Ethernet-Frames soll den zweiten Pfad verwenden, so dass somit kein Ethernet-Frame über beide Pfade zwischen den beiden "Endpunkten" (jeweils von der Quelle bis zum Ziel) übertragen wird.

Insoweit die Beklagte der Auffassung ist, dass der erste Knoten bzw. der erste Ethernet-Switch kein "Endpunkt" der Kommunikation darstelle und auch die Beschreibung den ersten Knoten überhaupt nicht als Quelle benenne, überzeugt das den Senat nicht. Denn das Streitpatent betrifft explizit lediglich die Layer-2 Kommunikation zwischen dem ersten und dem zweiten Knoten als sogenannte "Endpunkte" ("endpoint") der Kommunikation, wobei der erste Knoten mehrfach auch als Quelle ("source") bezeichnet wird (vgl. SP, Abs. [0025], [0026], [0063], [0065], [0070], [0072]). Im Übrigen verhält sich das Streitpatent zu einer

anderweitigen Kommunikation bspw. betreffend einen dem ersten Knoten vorgeschalteten Host als möglichen Ursprungsort der übermittelten Daten nicht.

Die der MHG zugehörigen Knoten 3 und 4, also der dritte und der vierte Ethernet- Switch, befinden sich stets auf den alternativen Kommunikationspfaden zwischen den beiden "Endpunkten" (vgl. SP, Abs. [0019], [0022], [0035], [0044] - [0045], [0055], Unteranspruch 6). Gemäß Streitpatent, Absatz [0023], verlaufen die alternativen Kommunikationspfade zwischen den "Endpunkten" vollständig getrennt voneinander und haben keinen Port, Link oder Knoten gemeinsam ("Since the member ports are distributed among different network nodes, the resulting set of alternative communication paths has no single point of failure, i.e., no single port, link or node that is common to all paths."). Die Merkmale M1.4.1 und M1.4.2 fordern dabei lediglich, dass kein Ethernet-Frame über beide Pfade am Ziel, d.h. dem Knoten 2 bzw. dem zweiten Ethernet-Switch, ankommt. Dadurch wird jedoch nicht ausgeschlossen, dass ein Ethernet-Frame vom Knoten 1 bzw. dem ersten Switch sowohl zum dritten als auch zum vierten Switch gesendet wird. Der erste Knoten versendet zumindest zu Beginn eines MAC-Lernprozesses Kopien bzw. Repliken an beide zwischengeschalteten Switche, d.h. sowohl an den dritten als auch an den vierten Switch, wobei aber nur ein einziger Switch der MHG das Paket zum Ziel durchlässt und alle anderen Switche das Paket verwerfen ("lnitially, the source node broadcasts a frame addressed to the desired MAC address via all ports, in a process commonly referred to as flooding. Replicas of the frame are received by all MHG nodes, but only one of the MHG nodes forwards the frame via one of the MHG member ports. The other MHG nodes discard the frame, in accordance with the result of the hashing function.", "Replicas of the flooded frame are received by all MHG nodes, but only one of the MHG nodes forwards the frame via one of the MHG member ports. The other MHG nodes discard the frame, in accordance with the result of the hashing function.", SP, Abs. [0025], [0064]).

Nach Abschluss des MAC-Lernprozesses und Empfangen eines entsprechenden Feedback-Frames vom zweiten Switch versendet der erste Switch bzw. die Quelle

weitere Frames jeweils nur noch über einen der beiden zwischengeschalteten Switche in Abhängigkeit des jeweils pro Frame ausgewählten Übertragungswegs ("From this stage, subsequent frames addressed to the same destination MAC address are transmitted to only one of the MHG nodes - the one comprising the selected MHG port.", SP, Abs. [0026]).

Gemäß Merkmal M1.4.3 soll die Zuweisung eines Ethernet-Frames zu einem der beiden alternativen Pfade unter Verwendung einer Hashing-Funktion erfolgen, welche auf mindestens ein Header-Feld des Ethernet-Frames angewendet wird. Die Hashing-Funktion wird basierend auf einem oder mehreren Header-Felder des Frames berechnet ("applying a hashing function to one or more of the header fields at each of the two or more network nodes", "applies a hashing function to certain header fields of each frame it receives," SP, Abs. [0019], [0024]). Als Beispiele für solche Header-Felder werden im Streitpatent u.a. ein "virtual circuit label" (VC label), eine VLAN-ID (VID), eine Service-ID (I-SID), eine VPLS-Kennung, eine MAC- Adresse oder eine IP-Adresse genannt (SP, Abs. [0041] - [0043] und Ansprüche 13 - 15). Merkmal M1.4.3 lässt dabei aber offen, in welchem Netzwerkknoten die Hashing-Funktion ausgeführt wird.

Zwischen den Parteien ist strittig, ob das Hashing ebenfalls im ersten Knoten durchgeführt werden kann. Der Wortlaut des Patentanspruchs 1 nennt nicht explizit, an welcher Stelle die Hashing-Funktion ausgeführt wird, in seiner Breite lässt er auch ein Hashing im ersten Knoten zu, so dass der Schutzbereich des Streitpatents definitiv ein Hashing im ersten Knoten bzw. im ersten Ethernet-Switch umfasst.

Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass dieses von der Beklagten geteilte Verständnis des Anspruchswortlauts in der Beschreibung und den Zeichnungen keinen Niederschlag gefunden hat. Vielmehr zeigen die Beschreibung und die Zeichnungen sowie sämtliche Ausführungsbeispiele, ohne in Widerspruch zum Wortlaut des Anspruchs zu stehen, dass sowohl der erste Ethernet-Switch bzw. erste Source-Knoten als auch der zweite Ethernet-Switch bzw. zweite Destinations-

Knoten jeweils als "Endpunkte" der Kommunikation dienen, zwischen denen jeweils die weiteren Knoten der MHG angeordnet sind (SP, Abs. [0017], [0019], [0022], [0034]).

Die Beschreibung und die Zeichnungen sind zwar nach Art. 69 I 2 EPÜ zur Auslegung der Patentansprüche heranzuziehen, da diese der Erläuterung der Patentansprüche dienen. Ihre Heranziehung darf aber regelmäßig weder zu einer inhaltlichen Erweiterung noch zu einer sachlichen Einengung des durch den Wortsinn des Patentanspruchs festgelegten Gegenstands führen (st. Rspr.: BGHZ 189, 330 - Okklusionsvorrichtung m.w.N.). Es gilt also der Grundsatz des Vorrangs des Patentanspruchs gegenüber Beschreibung und Zeichnungen (BGH aaO.).

Die Hashing-Funktion wird gemäß Beschreibung, insbesondere den Ausführungsbeispielen, ausschließlich in den der MHG-Gruppe 44 zugehörigen Switches 36a - 36c, d.h. in den anspruchsgemäßen dritten und vierten Switches bzw. ggf. noch in einem mit dem Knoten 36c assoziierten Host 48 ausgeführt, wobei jeder einzelne der Switches entscheidet, das Paket weiterzuleiten oder zu verwerfen (SP, Fig. 1 und Abs. [0024], "Each MHG node (i.e., a node comprising an MHG member port) applies a hashing function to certain header fields of each frame it receives, in order to determine whether to forward or discard the frame. The hashing function is defined so that each frame is forwarded via exactly one MHG member port and its respective multi-homing path. All the other member ports discard the frame. All MHG nodes use the same hashing function and apply the function to both incoming and outgoing frames." sowie Abs. [0025], [0034] und [0046]). Lediglich ein einziger Switch bzw. Knoten der MHG-Gruppe leitet ein Paket nach dem Anwenden der Hashing-Funktion weiter, alle anderen verwerfen dieses ("complementary hashing", SP, Abs. [0047]).

Im Übrigen würde gemäß SP, Absatz [0065], der erste Ethernet-Switch bzw. erste Source-Knoten auch nach Abschluss des MAC-Lernprozesses noch kein Hashing

durchführen, sondern die Auswahl eines der alternativen Pfade lediglich anhand seiner dann gelernten MAC-Tabelle treffen.

Letztlich bleibt im Patentanspruch 1 unspezifiziert, wofür die alternativen Pfade gebraucht bzw. verwendet werden. Das Streitpatent lehrt bspw. ein Load-Balancing und ein Failover, d.h. ein Umschalten zwischen den alternativen Übertragungswegen im Fehlerfall (SP, Abs. [0002], [0008], [0030] - [0031], [0053], [0080] sowie Unteranspruch 10).

II. Zu den vorgebrachten Nichtigkeitsgründen

Der Patentanspruch 1 ist sowohl gegenüber den Ursprungsunterlagen unzulässig erweitert (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. c), Art. 123 EPÜ) als auch mangels Neuheit nicht patentfähig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 54 EPÜ).

1. Zum Nichtigkeitsgrund der unzulässigen Erweiterung Der Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag ist unzulässig erweitert (Art. 123 EPÜ), da der Fachmann den Gegenstand des Patentanspruchs 1 den ursprünglichen Anmeldeunterlagen gemäß der Offenlegungsschrift der Stammanmeldung WO 2008/ 059484 A2 (NK6) nicht unmittelbar und eindeutig entnimmt.

1.1 Der erteilte Patentanspruch 1 wird von der Klägerin wegen unzulässiger Erweiterung gegenüber den ursprünglich eingereichten Anmeldeunterlagen mit dem Argument angegriffen, dass Patentanspruch 1 im Vergleich zu den ursprünglich mit der Stammanmeldung eingereichten Ansprüchen nahezu vollständig neu formuliert wurde, so dass der nunmehr beanspruchte Gegenstand keinerlei Stütze in der Beschreibung der Stammanmeldung (NK6) mehr hätte. Darüber hinaus seien im Patentanspruch 1 Merkmale weggelassen worden.

Ein europäisches Patent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland ist für nichtig zu erklären, wenn sein Gegenstand über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgeht. Der maßgebliche Inhalt ist anhand der Gesamtheit der ursprünglich eingereichten Unterlagen zu ermitteln. Er ist nicht auf den Gegenstand der in der Anmeldung formulierten Patentansprüche beschränkt. Entscheidend ist vielmehr, was der Gesamtheit der ursprünglichen Unterlagen als zur angemeldeten Erfindung gehörend zu entnehmen ist (st. Rspr.: BGH, GRUR 2010, 513 Tz. 29 - Hubgliedertor II). Innerhalb dieses Rahmens können die Patentansprüche bis zur Erteilung weiter gefasst werden als in der Anmeldung. Die Änderung darf aber nicht dazu führen, dass der Gegenstand des Patents über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinaus verallgemeinert oder zu einem Aliud abgewandelt wird.

1.2 Entgegen der Auffassung der Klägerin, die Stammanmeldung offenbare zwar Switches, aber im Speziellen keine Ethernet-Switches, wird zur Überzeugung des Senats ein Ethernet-Switch in einem Ethernet-Switching-Netzwerk jedoch ursprünglich offenbart ("Two network nodes 24 and 28, referred to as endpoints, communicate with one another", "Nodes 24 and 28 may comprise switches … Ethernet switching network", NK6, Fig. 1 i. V. m. S. 7, Z. 2 - 9; "Ethernet Frames", NK6, S. 8, Z. 19 - 31; Unterstreichung hinzugefügt).

1.3 Eine unzulässige Erweiterung liegt ebenfalls nicht durch die Beanspruchung der Zieladresse des zweiten Ethernet-Schalters sowie ggf. deren Verwendung beim Hashing vor. Denn zum einen lehrt die Offenlegungsschrift ein Verwenden beliebiger multipler Header-Felder beim Hashing ("certain header fields", NK6, S. 5, Z. 13 - 15), zum anderen offenbart sie ein zusätzliches Verwenden von VLAN-IDs aus dem Frame-Header ("identified by a unique VLAN identifier (VID) in the frame header.", NK6, S. 8, Z. 19 - 28). Dem Fachmann ist auch bekannt, dass eine alleinige Verwendung der Zieladresse mittels der Hash-Funktion stets zur Auswahl

des identischen Pfades und nicht zu einem Load-Balancing durch die Verwendung alternativer Pfade führen würde.

1.4 Hingegen ist die Argumentation der Klägerin, dass lediglich die Durchführung der Hash-Funktion durch den dritten und vierten Ethernet-Switch ursprungsoffenbart sei, wohingegen ein Hashing im ersten Knoten vom erteilten Patentanspruch 1 umfasst wird, zutreffend und begründet eine unzulässige Erweiterung (siehe ebenso die Auslegung in Ziff. I. 3.).

Denn hinsichtlich der Durchführung der Hash-Funktion offenbart die Stammanmeldung NK6 in der Beschreibung sowie den Ausführungsbeispielen ausschließlich, dass diese in jedem einzelnen Switch der zwischen dem ersten und zweiten Knoten zwischengeschalteten MHG, also in den Netzwerkknoten zwischen den Endpunkten der Kommunikation ("communicating between two endpoints", NK6, S. 5, Z. 1 - 3), durchgeführt wird, wobei ein einziger Switch der MHG den Frame bzw. das Paket anhand des Hashing-Ergebnisses durchlässt und somit einen Kommunikationspfad unter den mehreren alternativen Kommunikationspfaden auswählt und die übrigen Switches nach Berechnung des Hashing-Ergebnisses den Frame verwerfen ("complementary hashing", NK6, S. 9, Z. 16 - 20). Hierzu versendet der erste Knoten als sogenannte "Quelle/Source" zunächst in einem Initialisierungsprozess basierend auf MAC-Learning den Frame bzw. entsprechende Repliken jeweils an sämtliche Switches der MHG (vgl. NK6, Fig. 1 BZ 36A/B/C und Fig. 2 BZ 52,54 i. V. m. S. 2, Z. 14 - 24, S. 5, Z. 13 - 18, S. 9, Z. 12 - 20).

Die ursprünglichen Ansprüche waren - auch wenn sie nur vorläufigen Charakter hatten - ebenfalls auf einen solchen Gegenstand gerichtet (NK6, Ansprüche 1, 15), wobei die Merkmale betreffend das Hashing im dritten/ vierten Knoten im Rahmen des Erteilungsverfahrens weggelassen wurden. Der erteilte Patentanspruch 1 beansprucht daher in seiner Breite jedoch im Gegensatz zur Stammanmeldung

nunmehr auch Implementierungen, bei denen das Hashing und somit die Pfadauswahl bereits oder auch ausschließlich im ersten Knoten, d.h. in der Quelle/Source als "Endpunkt" der Kommunikation, durchgeführt werden kann.

Nach der herrschenden Rechtsprechung ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn der Patentanspruch nicht auf die in der Patentschrift ausführbar offenbarten Ausführungsformen beschränkt wird, sondern diese in gewissem Umfang verallgemeinert (vgl. z.B. BGHZ 198, 205 Rn. 15, - Dipeptidyl-Peptidase-Inhibitoren). Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 26.09.2023, X ZR 76/21 - Farb- und Helligkeitseinstellung) gibt jedenfalls dann Anlass für eine anderweitige Beurteilung, wenn den ursprünglich eingereichten Unterlagen zu entnehmen ist, dass einzelne Merkmale in untrennbarem Zusammenhang miteinander stehen, der Patentanspruch diese Merkmale aber nicht in ihrer Gesamtheit vorsieht. So steht der Umstand, dass alle in einer Anmeldung geschilderten Ausführungsbeispiele ein bestimmtes Merkmal aufweisen, der Beanspruchung von Schutz für Ausführungsformen ohne dieses Merkmal entgegen, wenn dem Inhalt der Anmeldung zu entnehmen ist, dass die im Patentanspruch vorgesehenen Mittel der Lösung eines Problems dienen, das das Vorhandensein des betreffenden Merkmals voraussetzt (BGH, Urteil vom 07.11.2017, X ZR 63/15 - Digitales Buch).

Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass zum Zweck der Verallgemeinerung das Merkmal eines Hashings im dritten bzw. vierten Knoten weggelassen werden darf. Zum einen würde ein Hashing im dritten bzw. vierten Knoten kein erforderliches Merkmal im Sinn der o.g. Rechtsprechung "digitales Buch" für die streitpatentgemäße Problemlösung "Load Balancing" und "Failure Protection" bzw. Ausfallsicherheit / Redundanz über alternative Pfade darstellen, da ein Hashing im ersten Knoten zur Pfadauswahl unter den alternativen Kommunikationspfaden und somit zur technischen Realisierung sowie zur Problemlösung gemäß Streitpatent genauso genügen würde.

Zum anderen würden die Ausführungsbeispiele in der NK6 (Seite 5, Zeilen 5 bis 6) nur typische Ausgestaltungen mit MHG-Knoten zwischen den Endpunkten beschreiben, was ein Hashing bspw. im ersten Knoten nicht ausschließe ("In some embodiments, multiple ports, which typically reside in different network nodes located between the endpoints, are defined as members of a multi-homing group (MHG).", Hervorhebungen hinzugefügt). Zudem zeige die NK6 (Seite 3, Zeile 32 bis Seite 4, Zeile 3) sogar explizit ein Ausführungsbeispiel mit einem Hashing ohne Ortsbestimmung des Knotens, so dass auch der erste Knoten in Frage kommen könnte.

Zur Überzeugung des Senats ist es jedoch auch schon aus technischer Sicht zur Problemlösung zwingend erforderlich, dass das Hashing im dritten und vierten Knoten durchgeführt wird. Gemäß der Lehre ist das Hashing nämlich untrennbar mit den zwischen den Endpunkten positionierten MHG-Knoten verbunden, welche ein komplementäres Hashing durchführen. Denn ein Hashing alleine im ersten Knoten würde u.a. den Zielvorgaben widersprechen, indem durch die Konzentration des Hashings ausschließlich im ersten Knoten, d.h. im Gegensatz zu den multiplen MHG-Knoten in einem einzigen Knoten, ein unerwünschter "single Point of Failure" ermöglicht wird sowie darüber hinaus auch Layer-2 Schleifen nicht mehr zuverlässig unterbunden werden (vgl. NK6, S. 5, Z. 10 - 12, "Since the member ports are distributed among different network nodes, the resulting set of alternative communication paths has no single point of failure, i.e., no single port, link or node that is common to all paths.", S. 5, Z. 15 - 18, "The hashing function is defined so that each frame is forwarded via exactly one MHG member port and its respective multi-homing path. All the other member ports discard the frame. All MHG nodes use the same hashing function and apply the function to both incoming and outgoing frames. As a result, layer-2 loops are prevented."; Unterstreichungen hinzugefügt). Auch die Auffassung der Beklagten, dass ein Hashing im dritten bzw. vierten Knoten immer zu dem gleichen Hash Ergebnis führe, da die Header Werte, nämlich die Quell- bzw. Zieladresse, bei jedem Frame identisch seien, überzeugt den Senat nicht. Die Beklagte verkennt nämlich hierbei, dass die Header neben der Quell- und

Zieladresse auch noch weitere Werte, wie z. B. einen Längenindikator, aufweisen und somit selbst bei gleichbleibender Quell- und Zieladresse die Hash Ergebnisse für jeden Frame anders sein können.

Darüber hinaus beschreiben die ursprünglichen Unterlagen (NK6, Figur 2 i. V. m. Beschreibung Seite 10, Zeilen 13 bis 19) ein Hashing ausschließlich in den MHG- Knoten zwischen den Endpunkten und schließen ein Involvieren von anderen Knoten sogar explizit aus ("The same hashing type is configured in all MHG nodes. Note that multi-homing configuration is performed only in the MHG nodes, i.e., the nodes containing member ports, 15 and does not involve any other network nodes."; Unterstreichung hinzugefügt). Auch in diesem Beispiel empfangen die MHG-Knoten Ethernet Frames, welche von den Endpunkten, d. h. erster/zweiter Knoten (dort: "nodes 24 and 28"), ausgetauscht werden ("The MHG nodes receives Ethernet frames exchanged between nodes 24 and 28, …"), so dass der erste Knoten nicht als Mitglied der MHG in Frage kommen kann.

Schließlich greift auch die Argumentation der Beklagten hinsichtlich des Ausführungsbeispiels NK6, Seite 3, Zeile 32 bis Seite 4, Zeile 3 ohne Ortsbestimmung nicht durch. Denn auch dort wird durch das Hashing ein "member Port" ausgewählt, was den Fachmann unmittelbar und eindeutig auf einen Knoten der MHG-Gruppe hinweist, welcher wiederum zwischen den Endpunkten erster/zweiter Knoten zu lokalisieren ist.

Somit geht der Gegenstand des Streitpatents über den Inhalt der Stammanmeldung hinaus, denn der Fachmann entnimmt dieser lediglich die erfinderische Intention, mittels einer zwischen den "Endpunkten" der Kommunikation, d. h. erster/zweiter Knoten bzw. Source und Destination, zwischengeschalteten MHG, die letztlich auch für die Pfadauswahl mittels Hashing verantwortlich ist, die Kommunikation zwischen diesen zwei Endpunkten über ein Layer Netzwerk mit alternativen Kommunikationspfaden zum Zwecke einer schnellen, sicheren und ausbalancierten Kommunikation zu verbessern.

Dass der Fachmann unter Umständen erkannt hätte, dass einzelne Maßnahmen wie bspw. das Definieren der Ports des ersten Knotens bzw. des Source-Knotens als MHG-Gruppe anstelle der zwischengeschalteten Switche bzw. deren Ports sowie das komplette Verlagern der Pfadentscheidung mittels Hashing in den ersten Knoten als Endpunkt bzw. in die Quelle/Source bei gleichzeitiger Degradierung der zwischengeschalteten Switche zum reinen Weiterleiten von Paketen, ebenso geeignet sein könnten, reicht zweifelsfrei für eine Offenbarung als unmittelbar und eindeutig zur Erfindung gehörend nicht aus.

Der Fachmann würde auch derart weitreichende Architekturänderungen weder dem "Disclaimer" gemäß Offenlegungsschrift NK6, Seite 8, Zeilen 1 bis 7, entnehmen, da diese Netzwerkkonfigurationen ebenfalls lediglich weitere Ausgestaltung der MHG-Knoten und nicht des Source-Knotens betreffen, noch findet er hierzu irgendwelche anderweitigen Hinweise und Anregungen in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen.

Grundsätzlich war es der Beklagten allerdings auch nicht verwehrt, Schutz für eine Ausgestaltung mit einem Hashing in einem MHG-Knoten, d.h. im dritten und vierten Knoten, zu beanspruchen, die in sämtlichen Ausführungsbeispielen konkret offenbart ist.

2. Zum Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag erweist sich gegenüber dem entgegengehaltenen Stand der Technik - insbesondere gegenüber der Lehre der Druckschrift D2 - als nicht neu (Art. 54 EPÜ).

2.1 Auf die Frage der wirksamen Inanspruchnahme älterer Prioritäten durch das Streitpatent kommt es nicht an, da die maßgebliche Druckschrift D2 (hinsichtlich der Neuheit) bereits vor der ältesten in Anspruch genommen Priorität veröffentlicht

worden ist. Der Vollständigkeit halber weist der Senat darauf hin, dass bezüglich einer unwirksamen Inanspruchnahme einer älteren Priorität in vollem Umfang die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast trägt (BGH GRUR 2024, 374 - Sorafenib- Tosylat). Da die Klägerin lediglich die Nichtveröffentlichung von Unterlagen zur Übertragung der Prioritätsrechte in der Datenbank des US-amerikanischen Patentamts vorgetragen hat, fehlt es bereits an einer substantiierten Darlegung vom Umständen, die zur Unwirksamkeit der Rechteübertragung führen könnten.

Die Druckschrift D2 ist ein Benutzerhandbuch der Klägerin für ihr Produkt ExtremeWare Software Version 7.5 und trägt auf der Titelseite den Hinweis "Published October 2005". Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht nach der Rechtsprechung eine - hier nicht widerlegte - Vermutung dafür, dass ein Handbuch zum Zeitpunkt des auf der Titelseite angegebenen Publizierungsdatums der Öffentlichkeit zugänglich war, und gilt somit als Stand der Technik (BGH, Urteil vom 15.10.2013, X ZR 41/11 - Bildanzeigegerät; BGH, Urteil vom 7.11.2017, X ZR 113/15).

Auch im Übrigen kann die Frage der wirksamen Inanspruchnahme früherer Prioritäten dahinstehen. Denn bei der Druckschrift D4, bei der die Frage allein von Relevanz sein könnte, handelt es sich um eine US-Patentanmeldung, die kein relevanter Stand der Technik ist (Art. 54 Abs. 3 EPÜ).

2.2 Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag ist in sämtlichen Merkmalen aus der Druckschrift D2 bekannt und nicht neu. Die D2 (ExtremeWare User Guide, Software Version 7.5) betrifft die ExtremeWare- Software der Klägerin, welche auf deren Switches installiert und betrieben wird.

Diese lehrt exemplarisch für den BlackDiamod-Switch im Kapitel 36 (ab S. 937 ff.) die Konfiguration von transparenten LAN-Diensten (TLS) und virtuellen privaten LAN-Diensten (VPLS), welche Layer VPN-Dienste basierend auf Multi Protocol

Label Switching (MPLS) ermöglichen, wobei zwei räumlich getrennte Netzwerksegmente bspw. desselben Unternehmensnetzwerks an verschiedenen Standorten miteinander transparent über ein Provider-Netzwerk verbunden werden können.

Die D2, Figur 173 (S. 944), zeigt als Konfigurationsbeispiel ein System zur Bereitstellung alternativer Kommunikationspfade zwischen den VPNs "unc" und "unc-wilmington" mit einem TLS-Tunnel in einer MPLS-Domain (Merkmal M1).

Das System weist als Endpunkte einen ersten Switch (LSR1) als Quelle/Source, einen zweiten Switch (LSR4) als Ziel/Destination sowie zwei zwischengeschaltete Switches (LSR2, LSR3) als Teil eines Layer Netzwerks auf. Die zwischen den beiden VPN-Netzwerken "unc" und "unc-wilmington" ausgetauschten Frames durchtunneln auf dem Layer-2, also ohne im Layer-3 geroutet zu werden, in der MPLS-Domäne das zwischengeschaltete Netzwerk mit den Switches LSR2, LSR3, welche für die Frames transparent, d.h. nicht sichtbar, sind ("Because TLS provides Layer-2 transport capabilities over MPLS", D2, Fig. 173, S. 944; Unterstreichung hinzugefügt; Merkmale M1.1, M1.2 und M1.3).

Die Argumentation der Beklagten, bei den in Figur 173 gezeigten "Label Switch Routern" LSR1 bis LSR4 handele es sich um Router mit einem Layer-3 Routing und demzufolge nicht um Layer-2 Switche, greift nicht durch. Denn die D2, Kapitel 36 behandelt auf den Seiten 937 bis 954 das Konfigurieren von MPLS Layer-2 VPNs mit BlackDiamond Switches. Mit MPLS werden dabei verschiedene VPNs, wie die in Figur 173 gezeigten beiden VPNs "unc" und "unc-wilmington", durch die BlackDiamond Switches auf dem Layer-2 miteinander verbunden. MPLS selbst wirkt hierbei wie ein zwischen dem Layer-2 und dem Layer-3 eingefügtes Konvergenzprotokoll, so dass der Fachmann hier ggf. auch vom Layer-2.5 spricht. Im vorliegenden Ausführungsbeispiel der D2 liegt auch keine "Multi-Protocol"-Kommunikation (also kein MPLS mit einer Mischung von PPP, ATM, Frame Relay bzw. Ethernet) sondern ein reines Ethernet- Netzwerk vor, wobei die Switches die Frames auf vordefinierten Pfaden anhand der Labels gemäß der "shim header encapsulation" durchleiten/durchtunneln (vgl. ebenso D2, Fig. 168 und S. 894 - 896). Wie die Bezeichnung MPLS zutreffend charakterisiert, handelt es sich bei diesem Verfahren um ein "Label Switching" bzw. um ein Weiterleiten/"Forwarding" von Frames und definitiv nicht um ein Routing (vgl. D2, S. 890, 2. Absatz, "Conceptually, label switching is straightforward. A label is a relatively short, fixed-length identifier that is used to forward packets received from a given link."; Unterstreichung hinzugefügt). Im Übrigen umfasst das Streitpatent ebenfalls die Verwendung von Routern als Endpunkte der Layer-2 Kommunikation (vgl. SP, Abs. [0034] - [0035], "Nodes 24 and 28 may comprise switches, routers or any other type of network element."; Unterstreichung hinzugefügt).

Insoweit die Beklagte insbesondere darauf abstellt, dass das Streitpatent in einem Layer-2 Netzwerk lediglich ein Weiterleiten der Ethernet-Frames basierend auf MAC-Tabellen verstehen würde und definitiv kein Label-Switching gemäß D2, übersieht sie dabei, dass das Streitpatent sehr wohl auch Ausführungsbeispiele basierend auf üblichem VPLS beschreibt (SP, Abs. [0041], "… in some embodiments, network 20 supports Virtual Private LAN Services (VPLS), as are

known in the art. The frames associated with a particular virtual LAN (VLAN) are identified by a unique virtual circuit (VC) label in the frame header"; Unterstreichung hinzugefügt). Dem Fachmann ist zudem bekannt, dass VPLS sehr wohl auf MPLS basieren und somit ebenfalls ein Label-Switching verwenden kann. Im Übrigen ist der Gegenstand des Patentanspruchs 1 diesbezüglich auch offen und nicht auf eine spezielle Switching-Methode beschränkt.

Gemäß der D2 werden Ethernet-Frames über bis zu vier alternative Kommunikationspfade ("equal cost LSPs") vom Quellknoten LSR1 an die Zieladresse des Zielknotens LSR4 übertragen, wobei aufgrund des "Load-Balancings" eine erste Gruppe von Ethernet-Rahmen über den zwischengeschalteten Switch LSR3 und eine zweite, nicht überlappende Gruppe von Ethernet-Rahmen über den zwischengeschalteten Switch LSR4 - also über alternative Übertragungswege - versendet werden ("All tunneled frames are in tagged Ethernet format.", "Tunnel traffic can be load-shared across up to four equal cost LSPs.", D2, S. 940; Merkmale M1.4, M1.4.1, M1.4.2).

Das "Load-Balancing" in der D2 beruht auf einem Ausführen einer Hash-Funktion, welche den Label-Stack und MAC-Adressen verwendet ("LSR traffic is load balanced across multiple LSPs using a hash algorithm based only on the label stack and MAC addresses of the packet. The label stack and MAC address hash algorithm is based on a hash of the source and destination MAC addresses and the label stack.", D2, S. 912; Merkmal M1.4.3).

Auch die Argumentation der Beklagten, die D2, Seite 944, Figur 173 zeige Router- Schnittstellen LSR1 für das VLAN "unc" sowie LSR2 für das VLAN "unc-wilmington" mit entsprechend zugeordneten IP-Adressen, was wiederum auf einen "ingress IP tunnel traffic" mit Layer-3 Routing schließen lasse, vermag den Senat nicht zu überzeugen. Denn die D2 beschreibt auf Seite 938, dass vor dem eigentlichen Layer-2 Transport von 802.1Q Ethernet-Frames der TLS-Tunnel anhand der jeweiligen IP-Adressen der Endpunkte mittels Label Distribution Protocol (LDP)

konfiguriert wird, während des Betriebs hingegen wird ein Layer-2 Transport verwendet. Darüber hinaus weisen gemäß D2, Figur 173 die beiden Switches LSR1 und LSR2 für "unc" bzw. "unc-wilmington" die gleiche IP Adresse "9.9.9.0/24" auf, d.h. beide VLANs gehören zum selben IP-Subnetz, was gemäß D2, Seite 592, Figur 110 ein Switching basierend auf Ethernet MAC-Adressen und kein Routing basierend auf IP-Adressen impliziert.

3. Zu den Unteransprüchen 3.1 Die Klägerin ist der Auffassung, sämtliche Unteransprüche seien gegenüber dem vorgetragenen Stand der Technik nicht neu bzw. beruhten nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Die Beklagte hat hierzu zu den Unteransprüchen 3 bis 8 im Detail und zu den Unteransprüchen 2 und 9 bis 15 lediglich pauschal Stellung genommen. Die Beklagte verteidigt den Hauptantrag nicht als geschlossenen Anspruchssatz, sondern die Ansprüche werden einzeln bzw. isoliert verteidigt.

Die auf den Patentanspruch 1 mittelbar oder unmittelbar rückbezogenen Unteransprüche 2 bis 19 erweisen sich aber ebenfalls als nicht rechtsbeständig, da sie aus demselben Grund wie Patentanspruch 1 unzulässig sind. Denn die erteilten Unteransprüche 2 bis 19 heilen jeweils den Mangel der unzulässigen Erweiterung hinsichtlich der potentiellen Verortung des Hashings außerhalb der MHG-Knoten, bspw. im ersten Knoten, nicht.

Zwar betreffen die rückbezogenen Unteransprüche 2 bis 4 die Thematik des Hashings, eine Beschränkung des Hashings auf die Netzwerkknoten der MHG, d.h. bspw. den dritten oder vierten Knoten, ist diesen jedoch nicht zu entnehmen. Die Unteransprüche 5 und 6 ordnen den dritten und den vierten Knoten zumindest einer MHG zu, allerdings umfassen sie ebenfalls keine Einschränkung hinsichtlich einer Verortung des Hashings in diesen Netzwerkknoten. Auch den übrigen Unteransprüchen 7 bis 19 ist nichts zu entnehmen, was den o.g. Mangel der unzulässigen Erweiterung heilen könnte.

3.2 Aufgrund des durchgreifenden Nichtigkeitsgrundes der unzulässigen Erweiterung kann die Patentfähigkeit der Unteransprüche 2 bis 19 dahingestellt bleiben.

Allerdings teilen die Unteransprüche 2 bis 19 auf der Grundlage des beiderseitigen Parteivortrages das Schicksal des unabhängigen Anspruchs, weil sie nicht mehr als handwerkliche, aus dem genannten Stand der Technik D1 bis D3 und D5 bis D6 bekannte Lehren zum technischen Handeln darstellen und damit nichts eigenständig Patentfähiges enthalten.

III. Zu den Hilfsanträgen

Die Hilfsanträge 1 bis 9 sind nicht zulässig. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die erst in der mündlichen Verhandlung überreichten Hilfsanträge 4a und 4b als verspätet gelten. Darüber hinaus sind die Hilfsanträge 1 bis 4 und 5 bis 9 ebenfalls nicht patentfähig.

1. Zum Hilfsantrag 1 Der Patentanspruch 1 in der Fassung gemäß Hilfsantrag 1 ist nicht zulässig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. c), Art. 123 EPÜ). Zudem ist sein Gegenstand mangels Neuheit nicht patentfähig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 54 EPÜ).

1.1 Der Vorrichtungsanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 enthält gegenüber der Fassung gemäß Hauptantrag das geänderte Merkmal M1.4.2_Hi1 mit dem editoriellen Streichen der Konjunktion "and" sowie dem neu hinzugekommenen Merkmal M1.4.4_Hi1 (Änderungen zum erteilten Anspruch hervorgehoben):

M1.4.4_Hi1: " , and wherein the header field comprises a Media Access Control, MAC, address."

Das Merkmal M1.4.4_Hi1 gemäß Hilfsantrag 1 bildet die mit Patentanspruch 1 beanspruchte Vorrichtung dahingehend weiter aus, dass nunmehr das für das Hashing im Merkmal M1.4.2 verwendete Header-Feld im Speziellen eine MAC- Adresse umfassen soll.

1.2 Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 ist unzulässig.

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 geht aus dem Anspruch 1 gemäß Hauptantrag hervor, wobei jedoch die damit verbundenen Änderungen den Mangel der unzulässigen Erweiterung hinsichtlich der potentiellen Verortung des Hashings außerhalb der MHG-Knoten, bspw. im ersten Knoten, nicht heilen.

1.3 Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1 ist ebenfalls nicht patentfähig, da auch das hinzugekommene Merkmal M1.4.4_Hi1 durch die Lehre der Druckschrift D2 neuheitsschädlich vorweggenommen wird.

Denn die D2 beschreibt ein Load Balancing der Frames über die multiplen LSPs basierend auf einem Hashing der MAC-Adressen (vgl. D2, S. 912, "LSR traffic is load balanced across multiple LSPs using a hash algorithm based only on the label stack and MAC addresses of the packet. The label stack and MAC address hash algorithm is based on a hash of the source and destination MAC addresses and the label stack." und "Non-IP ingress tunnel traffic is distributed across TLS tunnel LSPs based on the MAC addresses of the packet."; Unterstreichung hinzugefügt).

Hinsichtlich der unveränderten Merkmale des Patentanspruchs 1 wird auf die entsprechenden Ausführungen zum Hauptantrag verwiesen.

1.4 Da der Hilfsantrag 1 als geschlossener Anspruchssatz verteidigt wird, fallen damit auch die abhängigen Ansprüche.

2. Zum Hilfsantrag 2 Der Patentanspruch 1 in der Fassung gemäß Hilfsantrag 2 ist nicht zulässig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. c), Art. 123 EPÜ). Zudem ist sein Gegenstand mangels Neuheit nicht patentfähig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 54 EPÜ).

2.1 Der Vorrichtungsanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 enthält gegenüber der Fassung gemäß Hauptantrag das geänderte Merkmal M1_Hi2 (Änderungen hervorgehoben):

M1_Hi2: "A system for load balancing and/or failure protection by providing alternative communication paths between nodes, the system comprising:"

Das Merkmal M1_Hi2 gemäß Hilfsantrag 2 spezifiziert für die mit Patentanspruch 1 beanspruchte Vorrichtung ein Zweckmerkmal für Lastausgleich ("load balancing") und/oder Fehlerschutz ("failure protection").

2.2 Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 ist unzulässig.

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 geht aus dem Anspruch 1 gemäß Hauptantrag hervor, wobei die damit verbundenen Änderungen den Mangel der unzulässigen Erweiterung hinsichtlich der potentiellen Verortung des Hashings außerhalb der MHG-Knoten, bspw. im ersten Knoten, jedoch nicht heilen.

2.3 Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 2 ist ebenfalls nicht patentfähig, da er durch die Lehre der Druckschrift D2 neuheitsschädlich vorweggenommen wird.

Denn die D2 zeigt auf den Seiten 912 und 940 gleichfalls jeweils einen Lastausgleich (dort: "LSR traffic is load balanced across multiple LSPs using a hash algorithm based only on the label stack and MAC addresses of the packet." und "Tunnel traffic can be load-shared across up to four equal cost LSPs."). Darüber hinaus offenbart die D2 einen entsprechenden Fehlerschutz auf den Seiten 924 und 933/934 (dort: "Redundant LSPs" und "A secondary path is also created which, in the event of failure of a link or node on the primary path, activates the secondary path for the LSP."). Somit sind beide Alternativen des Merkmals M1_Hi2 vorbekannt.

Hinsichtlich der unveränderten Merkmale des Patentanspruchs 1 wird auf die entsprechenden Ausführungen zum Hauptantrag verwiesen.

2.4 Da der Hilfsantrag 2 als geschlossener Anspruchssatz verteidigt wird, fallen damit auch die abhängigen Ansprüche.

3. Zum Hilfsantrag 3 Der Patentanspruch 1 in der Fassung gemäß Hilfsantrag 3 ist nicht zulässig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. c), Art. 123 EPÜ). Zudem ist sein Gegenstand mangels Neuheit nicht patentfähig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 54 EPÜ).

3.1 Der Vorrichtungsanspruch 1 nach Hilfsantrag 3 enthält gegenüber der Fassung gemäß Hauptantrag das geänderte Merkmal M1_Hi2 umfassend das Zweckmerkmal für Lastausgleich und/oder Fehlerschutz, das geänderte Merkmal M1.4.2_Hi1 mit dem editoriellen Streichen der Konjunktion "and" sowie das neu hinzugekommene Merkmal M1.4.4_Hi3 (Änderungen hervorgehoben):

M1.4.4_Hi3: " , and wherein the first and second communication paths between the first and second switches are used for protection against failures or for providing traffic load balancing."

Das Merkmal M1.4.4_Hi3 gemäß Hilfsantrag 3 spezifiziert für die mit Patentanspruch 1 beanspruchte Vorrichtung zusätzlich zum Zweckmerkmal M1_Hi2 nunmehr auch eine Verwendung ("are used for") für Fehlerschutz ("protection against failures") und/oder Lastausgleich ("load balancing").

3.2 Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3 ist unzulässig.

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3 geht aus dem Anspruch 1 gemäß Hauptantrag hervor, wobei die damit verbundenen Änderungen den Mangel der unzulässigen Erweiterung hinsichtlich der potentiellen Verortung des Hashings außerhalb der MHG-Knoten, bspw. im ersten Knoten, jedoch nicht heilen.

3.3 Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 3 ist ebenfalls nicht patentfähig, da er durch die Lehre der Druckschrift D2 neuheitsschädlich vorweggenommen wird.

Wie bereits unter Ziff. III. 2.3 ausgeführt, zeigt die D2 auf den Seiten 912 und 940 jeweils einen Lastausgleich (dort: "LSR traffic is load balanced across multiple LSPs using a hash algorithm based only on the label stack and MAC addresses of the packet." und "Tunnel traffic can be load-shared across up to four equal cost LSPs."). Darüber hinaus offenbart die D2 einen entsprechenden Fehlerschutz auf den Seiten 924 und 933/934 (dort: "Redundant LSPs" und "A secondary path is also created which, in the event of failure of a link or node on the primary path, activates the secondary path for the LSP.")

Hinsichtlich der übrigen Merkmale des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag sowie der vorangegangenen Hilfsanträge wird auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen.

3.4 Da der Hilfsantrag 3 als geschlossener Anspruchssatz verteidigt wird, fallen damit auch die abhängigen Ansprüche.

4. Zum Hilfsantrag 4 Der Patentanspruch 1 in der Fassung gemäß Hilfsantrag 4 ist nicht zulässig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. c), Art. 123 EPÜ). Zudem ist sein Gegenstand mangels Neuheit nicht patentfähig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 54 EPÜ).

4.1 Der Vorrichtungsanspruch 1 nach Hilfsantrag 4 enthält gegenüber der Fassung gemäß Hauptantrag das geänderte Merkmal M1_Hi2 umfassend das Zweckmerkmal für Lastausgleich und/oder Fehlerschutz, das geänderte Merkmal M1.4.2_Hi1 mit dem editoriellen Streichen der Konjunktion "and" sowie das neu hinzugekommene Merkmal M1.4.4_Hi4 (Änderungen hervorgehoben):

M1.4.4_Hi4: " , and wherein the third and fourth Ethernet switches are configured for Layer-2 switching of Ethernet frames using respective Media Access Control, MAC, tables."

Das Merkmal M1.4.4_Hi4 gemäß Hilfsantrag 4 spezifiziert für die mit Patentanspruch 1 beanspruchte Vorrichtung eine Konfiguration ("are configured for") mit MAC-Tabellen zum Layer-2 Schalten von Ethernet-Frames.

4.2 Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 ist unzulässig.

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 geht aus dem Anspruch 1 gemäß Hauptantrag hervor, wobei die damit verbundenen Änderungen den Mangel der unzulässigen Erweiterung hinsichtlich der potentiellen Verortung des Hashings außerhalb der MHG-Knoten, bspw. im ersten Knoten, jedoch nicht heilen.

4.3 Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 4 ist ebenfalls nicht patentfähig, da er durch die Lehre der Druckschrift D2 neuheitsschädlich vorweggenommen wird.

Mit dem Merkmal M1.4.4_Hi4 wird lediglich beansprucht, dass sowohl der dritte als auch der vierte Knoten jeweils ein Switch ist, welcher ganz allgemein mit einer MAC- Tabelle konfiguriert ist und ausgestaltet ist, damit Ethernet-Frames weiterzuleiten. Die D2, Kapitel 6 (S. 139 ff.) beschreibt die FDB ("Forwarding Database") der ExtremeWare Switche, welche die gelernten MAC-Adressen zum Weiterleiten der Ethernet-Frames beinhaltet (dort: "The switch maintains a database of all media access control (MAC) addresses received on all of its ports. It uses the information in this database to decide whether a frame should be forwarded or filtered."; Unterstreichung hinzugefügt). Das Merkmal M1.4.4_Hi4 ist dadurch verwirklicht.

Hinsichtlich der übrigen Merkmale des Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag sowie der vorangegangenen Hilfsanträge wird auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen.

4.4 Da der Hilfsantrag 4 als geschlossener Anspruchssatz verteidigt wird, fallen damit auch die abhängigen Ansprüche.

5. Zum Hilfsantrag 4a Der Patentanspruch 1 in der Fassung gemäß Hilfsantrag 4a ist nicht zulässig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. c), Art. 123 EPÜ).

5.1 Der Vorrichtungsanspruch 1 nach Hilfsantrag 4a enthält gegenüber der Fassung gemäß Hauptantrag das geänderte Merkmal M1.4.2_Hi1 mit dem editoriellen Streichen der Konjunktion "and" sowie das neu hinzugekommene Merkmal M1.4.4_Hi4a (Änderungen hervorgehoben):

M1.4.4_Hi4a: " , and wherein the third and fourth Ethernet switches are configured for Layer-2 switching of said Ethernet frames using respective Media Access Control, MAC, tables."

Das Merkmal M1.4.4_Hi4a gemäß Hilfsantrag 4a spezifiziert für die mit Patentanspruch 1 beanspruchte Vorrichtung eine Konfiguration ("are configured for") mit MAC-Tabellen zum Layer-2 Schalten der im Anspruch vorab genannten ("said") Ethernet-Frames durch die Switches auf den alternativen Kommunikationspfaden (dritter und vierter Switch), also eine Abgrenzung zum Label-Switching gemäß D2.

5.2 Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4a ist unzulässig.

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4a geht aus dem Anspruch 1 gemäß Hauptantrag hervor, wobei die damit verbundenen Änderungen den Mangel der unzulässigen Erweiterung hinsichtlich der potentiellen Verortung des Hashings außerhalb der MHG-Knoten, bspw. im ersten Knoten, jedoch nicht heilen.

5.3 Da der Hilfsantrag 4a als geschlossener Anspruchssatz verteidigt wird, fallen damit auch die abhängigen Ansprüche.

6. Zum Hilfsantrag 4b Der Patentanspruch 1 in der Fassung gemäß Hilfsantrag 4b ist nicht zulässig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. c), Art. 123 EPÜ).

6.1 Der Vorrichtungsanspruch 1 nach Hilfsantrag 4b enthält gegenüber der Fassung gemäß Hauptantrag das geänderte Merkmal M1.4.2_Hi1 mit dem editoriellen Streichen der Konjunktion "and", das aus Hilfsantrag 4a bereits bekannte Merkmal M1.4.4_Hi4a sowie das geänderte Merkmal M1.4_Hi4b, (Änderungen hervorgehoben):

M1.4_Hi4b: "the alternative communication paths are Layer-2 communication paths and the first Ethernet switch (24) is operative for receiving and transmitting Ethernet frames having a destination address of the second Ethernet switch,"

Das Merkmal M1.4_Hi4b gemäß Hilfsantrag 4b beansprucht nunmehr einen ersten Knoten ("first Ethernet switch"), welcher Ethernet-Frames mit einer Zieladresse des zweiten Knotens empfängt, um diese an den zweiten Knoten zu senden. Merkmal M1.4_Hi4b lässt dabei offen, woher der empfangene Ethernet-Frame stammt.

6.2 Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4b ist unzulässig.

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4b geht aus dem Anspruch 1 gemäß Hauptantrag hervor, wobei die damit verbundenen Änderungen den Mangel der unzulässigen Erweiterung hinsichtlich der potentiellen Verortung des Hashings außerhalb der MHG-Knoten, bspw. im ersten Knoten, jedoch nicht heilen.

Darüber hinaus wird nunmehr mit dem Empfangen von Ethernet-Frames im ersten Knoten mit einer Zieladresse des zweiten Knotens beansprucht, dass der erste Knoten weder Endpunkt noch Quelle/Source der Kommunikation ist. Eine solche Konfiguration bzw. eine solche Kommunikation wird in der NK6 jedoch überhaupt nicht adressiert, da die NK6 ausschließlich eine Kommunikation zwischen dem ersten und dem zweiten Knoten als "Endpunkte" betrifft (vgl. NK6, S. 2, Z. 11 - 13, "… a method for communication between first and second nodes via a communication network …"; Unterstreichung hinzugefügt).

6.3 Da der Hilfsantrag 4b als geschlossener Anspruchssatz verteidigt wird, fallen damit auch die abhängigen Ansprüche.

7. Zu den Hilfsanträgen 5 bis 9 Die Hilfsanträge 5 bis 9 sind Kombinationen der Hilfsanträge 1 bis 4. Der jeweilige Patentanspruch 1 ist daher nicht zulässig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. c), Art. 123 EPÜ). Zudem ist sein Gegenstand mangels Neuheit nicht patentfähig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 54 EPÜ), wobei auf die obigen Ausführungen zu diesen Hilfsanträgen in den Ziff. III.1. bis 4. verwiesen wird.

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

C.

Rechtsmittel

{ABSCHNITT:} Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung gegeben.

Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber innerhalb eines Monats nach Ablauf von fünf Monaten nach Verkündung, durch einen in der Bundesrepublik Deutschland

zugelassenen Rechtsanwalt oder Patentanwalt als Bevollmächtigen schriftlich oder in elektronischer Form beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, einzulegen.

Heimen Bieringer Schödel Dr. Ball Jürgensen

Bundespatentgericht

5 Ni 47/21 (EP) (Aktenzeichen)

Verkündet am

20. November 2024

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Justizbeschäftigte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle