Vorinstanz

VG Berlin; 22.11.2016; VG 85 K 6.14.OB / OVG Berlin-Brandenburg; 26.04.2018; OVG 82 D 1.17

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 30. April 2019 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Hampel beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 26. April 2018 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

1. Der 1967 geborene Beklagte ist seit 1990 im Dienst der Klägerin. Im Jahr 2011 wurde er zum Amtsrat befördert. Im Rahmen einer anlassunabhängigen Recherche eines Landeskriminalamts wurde im September 2009 ermittelt, dass sich auf dem Computer des Beklagten eine als kinderpornografisch klassifizierte Bilddatei befand. Daraufhin wurden beide Wohnungen des Klägers durchsucht und in einer dieser Wohnungen eine Vielzahl von kinder- bzw. jugendpornografischen Bild- und Videodateien gefunden. Im Mai 2012 teilte die Staatsanwaltschaft der damaligen Dienststelle des Beklagten mit, dass beim Jugendrichter ein Strafbefehl gegen den Beklagten über ein Jahr Freiheitsstrafe auf Bewährung beantragt worden sei. Ein Bediensteter der Klägerin wies im Anschluss hieran die zuständige Staatsanwältin darauf hin, dass eine lediglich durch Strafbefehl ausgesprochene Freiheitsstrafe nicht zum Verlust der Beamtenrechte führe, woraufhin diese eine Prüfung zusicherte, ob Anklage erhoben werde. Eine Woche später und nach einem Hinweis des Jugendrichters auf seine Unzuständigkeit nahm die Staatsanwaltschaft den Strafantrag zurück und erhob Anklage beim Strafrichter.

Im Juni 2012 leitete die Klägerin ein Disziplinarverfahren gegen den Beklagten ein und setzte es wegen des staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens aus. Im Strafverfahren wurde über den Beklagten ein forensisch-psychiatrisches Gutachten erstellt. Im September 2013 verurteilte das Amtsgericht den Beklagten wegen des Besitzes und Verbreitens kinder- und jugendpornografischer Schriften zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten und setzte deren Vollstreckung zur Bewährung aus. Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Beklagte 17 422 kinderpornografische und 230 jugendpornografische Bilddateien, je drei kinderpornografische und jugendpornografische Videodateien und 1 717 Zeichentrick-Bilddateien mit kinderpornografischen Darstellungen gespeichert; diese Dateien enthielten u.a. Aufnahmen von Vaginal-, Oral- und Analverkehr von erwachsenen Männern mit weiblichen Kindern. Zwischen Mai 2009 und Mai 2010 hatte der Beklagte mindestens 138 dieser Dateien über ein Filesharing-Programm dem Zugriff einer unbegrenzten Anzahl anderer Nutzer des Tauschprogramms zur Verfügung gestellt. Das Amtsgericht ging von einer erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit und damit einer nicht auszuschließenden verminderten Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB aus.

Im Juni 2014 erhob die Klägerin Disziplinarklage. Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten nach Anhörung des im Strafverfahren bestellten Sachverständigen aus dem Dienst entfernt; auf der Grundlage der Angaben des Sachverständigen sei es ausgeschlossen, dass beim Beklagten im Zeitpunkt der Taten eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit vorgelegen habe. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat zur Frage der verminderten Schuldfähigkeit ein Gutachten eines weiteren Sachverständigen eingeholt. Es hat die tatsächlichen Feststellungen des Strafurteils zugrunde gelegt und angenommen, dass der Beklagte durch seine Straftat schuldhaft seine allgemeine Wohlverhaltenspflicht verletzt und damit ein außerdienstliches Dienstvergehen begangen habe. Bei der Schwere des Dienstvergehens sei der gesetzliche Strafrahmen als Orientierung Ausgangspunkt der Bemessungsentscheidung. Angesichts der Strafandrohung einer Freiheitsstrafe zwischen drei Monaten und fünf Jahren reiche der Orientierungsrahmen bis zur Dienstentfernung. Dafür sprächen weiter die vom Strafgericht ausgesprochene Sanktion, der erhebliche Umfang der verbreiteten und im Besitz gewesenen Dateien, Art und Inhalt sowie der lange Zeitraum, über den der Beklagte die Dateien gesammelt habe. Hingegen könne auf der Grundlage der Erkenntnisse des Sachverständigen keine verminderte Schuldfähigkeit angenommen werden. Außerdem sei zwar zugunsten des Beklagten zu berücksichtigen, dass er disziplinarisch nicht vorbelastet sei, durchgängig herausragende Leistungen erbracht und Einsicht in sein Fehlverhalten gezeigt habe, insbesondere durch therapeutische Hilfen eine Wiederholung auszuschließen versuche. Gleichwohl falle die Gesamtwürdigung für den Beklagten negativ aus. Er habe durch seine Straftat das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit grundlegend zerstört.

2. Die Revision ist nicht wegen Divergenz (§ 69 BDG, § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen.

Eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht oder ein anderes divergenzfähiges Gericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Zwischen den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 25. Mai 2012 - 2 B 133.11 - NVwZ-RR 2012, 607 Rn. 5). Die Behauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht oder ein anderes divergenzfähiges Gericht aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenzrüge dagegen nicht. Die Entscheidungen müssen dasselbe Gesetz und dieselbe Fassung des Gesetzes zum Gegenstand haben (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17. Januar 1995 - 6 B 39.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342 S. 55 und vom 9. April 2014 - 2 B 107.13 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO Nr. 20 Rn. 3 ff. m.w.N.).

Eine Divergenz in diesem Sinne ist von der Beschwerde nicht dargetan. Es kann dahinstehen, ob die Beschwerdebegründung Rechtssätze des Bundesverwaltungsgerichts bezeichnet. Jedenfalls fehlt es an der Bezeichnung eines - hiervon abweichenden - Rechtssatzes des Berufungsgerichts. Die Beschwerde rügt die Ausführungen des Berufungsgerichts als "schematisch" und als rechtsfehlerhaft, weil die zugunsten des Beklagten sprechenden Umstände bei der Bemessungsentscheidung nicht hinreichend gewichtet worden seien. Damit bezeichnet sie jedoch keinen Rechtssatz des Berufungsgerichts, der von den Rechtssätzen des Bundesverwaltungsgerichts abweichen könnte, sondern rügt die vermeintlich unrichtige Rechtsanwendung im Einzelfall. Auf diese Weise kann die Zulassung der Revision mittels der Divergenzrüge nicht erreicht werden. Lediglich angemerkt sei, dass das Berufungsgericht sich ausdrücklich an der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts orientiert und auf dieser Grundlage seine Bemessungsentscheidung unter der gebotenen Würdigung der Umstände des Einzelfalls getroffen hat.

3. Die Revision ist auch nicht wegen eines Verfahrensfehlers (§ 69 BDG, § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen.

a) Mit der Nichterhebung des vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung beantragten Zeugenbeweises hat das Berufungsgericht weder seine Sachaufklärungspflicht noch das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt.

Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht beantragt, Beweis zu erheben durch Vernehmung seiner früheren Ehefrau als Zeugin dafür, "dass (er) zur Tatzeit sein Privat- und Berufsleben nur durch eine ausgeprägte Zwanghaftigkeit aufrechterhalten konnte und sich somit nicht das Bild eines "normalen" Privat- und Berufslebens zeigte". Das Berufungsgericht hat diesen Beweisantrag als unzulässig, weil wegen unzureichender Substanziierung unbeachtlich, abgelehnt. Der Beweisantrag enthalte keine dem Beweis zugängliche Tatsachenbehauptung, sondern sei auf weitere Ermittlungen über die Persönlichkeit des Beklagten und dessen Zwanghaftigkeit gerichtet.

aa) Damit ist eine Verletzung der Sachaufklärungspflicht des Berufungsgerichts nicht dargetan.

Im gerichtlichen Disziplinarverfahren haben die Tatsachengerichte - soweit sie nicht an tatsächliche Feststellungen in strafgerichtlichen Urteilen gebunden sind - nach § 58 Abs. 1 BDG und § 86 Abs. 1 VwGO selbst und von Amts wegen diejenigen Tatsachen zu ermitteln und festzustellen, die für den Nachweis des Dienstvergehens und die Bemessung der Disziplinarmaßnahme von Bedeutung sind (BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2013 - 2 C 3.12 - BVerwGE 146, 98 Rn. 20). Entsprechend § 86 Abs. 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejenigen Maßnahmen der Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge aufdrängen. Dies gilt gemäß § 58 Abs. 1 i.V.m. § 65 Abs. 1 Satz 1 BDG auch für die Berufungsinstanz (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 14. Juni 2005 - 2 B 108.04 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 1 S. 2 und vom 19. Februar 2018 - 2 B 51.17 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 56 Rn. 5).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfordert die Rüge einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht aus § 58 Abs. 1 BDG, § 3 BDG i.V.m. § 86 Abs. 1 VwGO nach § 65 BDG i.V.m. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO die substanziierte Darlegung, welche Tatsachen auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Auffassung des Berufungsgerichts aufklärungsbedürftig waren, welche für erforderlich oder geeignet gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht kamen, welche tatsächlichen Feststellungen dabei voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern diese unter Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Auffassung des Tatsachengerichts zu einer für den Beschwerdeführer günstigeren Entscheidung hätten führen können. Die Aufklärungsrüge stellt zudem kein Mittel dar, um Versäumnisse eines Verfahrensbeteiligten in der Tatsacheninstanz zu kompensieren, vor allem wenn er es unterlassen hat, einen Beweisantrag zu stellen. Deshalb muss entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken hätten aufdrängen müssen (BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1969 - 6 C 52.65 - BVerwGE 31, 212 <217 f.>; Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 14, vom 29. März 2017 - 2 B 26.16 - juris Rn. 7 f. und vom 19. Februar 2018 - 2 B 51.17 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 56 Rn. 6).

Ein Beweisantrag ist u.a. unzulässig und kann abgelehnt werden, wenn es sich um einen Ausforschungs- und Beweisermittlungsantrag handelt, wenn er also lediglich zum Ziel hat, Zugang zu einer bestimmten Informationsquelle zu erlangen, um auf diesem Wege Anhaltspunkte für neuen Sachvortrag zu gewinnen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 2. Juli 1998 - 11 B 30.97 - Buchholz 451.171 § 6 AtG Nr. 2 S. 12 f., vom 2. April 1998 - 7 B 79.98 - juris Rn. 3 und vom 30. Mai 2014 - 10 B 34.14 - juris Rn. 9). Auch Beweisanträge, die so unbestimmt sind, dass im Grunde erst die Beweiserhebung selbst die entscheidungserheblichen Tatsachen und Behauptungen aufdecken kann, müssen regelmäßig dem Gericht eine weitere Sachaufklärung nicht nahelegen und können als unsubstanziiert abgelehnt werden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 5. Oktober 1990 - 4 B 249.89 - Buchholz 442.40 § 9 LuftVG Nr. 6 S. 17, vom 29. März 1995 - 11 B 21.95 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 266 S. 10 f. und vom 30. Mai 2014 - 10 B 34.14 - juris Rn. 9). So liegt es, wenn für den Wahrheitsgehalt der Beweistatsache nicht wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, d.h. wenn sie mit anderen Worten ohne greifbare Anhaltspunkte willkürlich "aus der Luft gegriffen", "ins Blaue hinein", also "erkennbar ohne jede tatsächliche Grundlage" behauptet worden sind (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. April 2002 - 1 B 59.02 - Buchholz 402.240 § 53 AuslG Nr. 60 S. 100, vom 30. Juni 2008 - 5 B 198.07 - Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 98 Rn. 5 m.w.N., vom 12. März 2010 - 8 B 90.09 - juris Rn. 20 f. und vom 30. Mai 2014 - 10 B 34.14 - juris Rn. 9; vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. August 1996 - 2 BvR 1968/94 - juris Rn. 3 - und BGH, Urteil vom 25. April 1995 - VI ZR 178/94 - MDR 1995, 738). Welche Anforderungen vom Tatsachengericht an die Substanziierung gestellt werden dürfen, bestimmt sich zum einen danach, ob die zu beweisende Tatsache in den eigenen Erkenntnisbereich des Beteiligten fällt, und zum anderen nach der konkreten prozessualen Situation (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. Januar 1988 - 7 CB 81.87 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 196 S. 14, vom 19. Oktober 2011 - 8 B 37.11 - ZOV 2011, 264 und vom 30. Mai 2014 - 10 B 34.14 - juris Rn. 9).

Gemessen an diesen Grundsätzen ist nicht zu beanstanden, dass das Oberverwaltungsgericht den Beweisantrag als unsubstanziiert abgelehnt hat. Dass - wie mit dem Beweisantrag vorgebracht - eine Person ihr Privat- und Berufsleben nur durch eine ausgeprägte Zwanghaftigkeit aufrechterhalten kann und sich somit nicht das Bild eines "normalen" Privat- und Berufslebens zeigt, ist als solches keine einer Beweiserhebung zugängliche Tatsache, sondern beinhaltet wertende und rechtliche Elemente und ist letztlich lediglich auf weitere Ermittlungen zur Persönlichkeit des Beklagten gerichtet. Auch im Hinblick darauf, dass - worauf das Oberverwaltungsgericht zu Recht hinweist - nach den eigenen Angaben des Beklagten seine geschiedene Ehefrau ihn in der fraglichen Zeit nur sporadisch gesehen hat, wäre ein konkreter Vortrag zum Verhalten des Beklagten und der Kenntnis seiner geschiedenen Frau hiervon erforderlich gewesen, was als Anknüpfungstatsache für die rechtliche Bewertung der verminderten Schuldfähigkeit hätte dienen können. Dies gilt umso mehr, als der Beklagte bei der Exploration durch den vom Oberverwaltungsgericht beauftragten Gutachter außerdem angegeben hat, seine Frau habe seinen Internetkonsum nicht mitbekommen und bei ihr habe er nicht ins Internet gemusst (S. 32 f. des Sachverständigengutachtens vom 13. Februar 2018).

bb) Auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) des Beklagten ist nicht dargetan. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts verletzt die Ablehnung eines Beweisantrags nur dann das rechtliche Gehör, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 8. November 1978 - 1 BvR 158/78 - BVerfGE 50, 32 <36>; BVerwG, Beschluss vom 30. Mai 2014 - 10 B 34.14 - juris Rn. 8). Hat ein Gericht - wie hier das Oberverwaltungsgericht - einen Beweisantrag zu Recht als unsubstanziiert abgelehnt, hat es mit der Nichterhebung des beantragten Beweises auch nicht das rechtliche Gehör des Beweisantragstellers verletzt.

b) Ein Verfahrensfehler liegt auch nicht darin, dass ein Bediensteter der Klägerin im staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren die Staatsanwaltschaft kontaktiert und darauf hingewiesen hat, dass die Entfernung eines Beamten aus dem Dienst nicht bei einem Strafbefehl, sondern nur bei einem Strafurteil möglich sei. Unabhängig davon, ob dieser Anruf überhaupt kausal für die Anklageerhebung war - die Staatsanwaltschaft hat den Strafbefehlsantrag nach dem Hinweis des Jugendrichters auf seine Unzuständigkeit zurückgenommen -, ist ein zutreffender Hinweis auf die Rechtslage nicht verfahrensfehlerhaft. Insbesondere ist es kein Fehler eines Disziplinarverfahrens, wenn das Strafverfahren nicht im Strafbefehlsverfahren, sondern nach Anklageerhebung in mit besonderen Sicherungen für den Angeklagten ausgestalteter öffentlicher Hauptverhandlung durchgeführt und mit einem Urteil abgeschlossen wird, das dann hinsichtlich der tatsächlichen Urteilsfeststellungen Bindungswirkung für das Disziplinarverfahren hat.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Festsetzung des Streitwerts bedarf es nicht, weil für das Beschwerdeverfahren Festgebühren nach dem Gebührenverzeichnis der Anlage zu § 78 Satz 1 BDG erhoben werden.