Normenkette

WBO § 6 Abs. 1, § 17 Abs. 4 Satz 1, § 21 Abs. 2 Satz 1; SBG § 23 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1, 6, § 23 Abs. 2 Satz 2

Leitsatz

1. Ein Antrag auf Anhörung der Vertrauensperson muss in der Regel zu der konkret beabsichtigten beteiligungsfähigen Einzelmaßnahme gestellt werden.

2. Zur Auslegung eines auf mehrere Personalentscheidungen bezogenen Antrages auf Beteiligung der Vertrauensperson.

BVerwG,

Der Antragsteller, ein Berufssoldat im Dienstgrad eines Oberstleutnants, wendet sich gegen eine Versetzungsentscheidung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg), zu der die Vertrauensperson nicht angehört wurde. Der Senat hat die Versetzungsverfügung aufgehoben.

Gründe

1 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig.

2 Die Beschwerde vom 16. Oktober 2002, die der BMVg PSZ I 7 mit Zustimmung des Antragstellers vom 20. Januar 2003 gemäß § 21 Abs. 1 WBO als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet hat, ist nicht verspätet eingelegt worden.

3 Die für den Beginn der Beschwerdefrist im Sinne des § 6 Abs. 1 WBO maßgebliche Kenntnis von dem Beschwerdeanlass liegt bei Versetzungen erst mit der Aushändigung der förmlichen Versetzungsverfügung vor. Die Bekanntgabe der Vororientierung über die beabsichtigte Versetzung setzt die Frist noch nicht in Lauf (Beschluss vom 23. August 1983 BVerwG 1 WB 14.83 , vgl. ferner Beschluss vom 6. Februar 1979 BVerwG 1 WB 228.77 ). Nach der Rechtsprechung des Senats ist jedoch ein Beschwerdeführer, der wie hier nach Kenntnisnahme von der Vororientierung, aber vor Erhalt der Versetzungsverfügung Beschwerde eingelegt hat, nicht gehalten, den Rechtsbehelf nach Eröffnung der förmlichen Versetzungsverfügung zu wiederholen. Vielmehr wird der in Kenntnis der Vororientierung eingelegte Rechtsbehelf zulässig, wenn die förmliche Versetzungsverfügung dem betroffenen Soldaten bekannt gegeben wird (vgl. Beschlüsse vom 6. Februar 1979 BVerwG 1 WB 228.77 und vom 23. August 1983 BVerwG 1 WB 14.83 ).

4 Die als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu behandelnde Beschwerde vom 16. Oktober 2002 hält damit die in § 6 Abs. 1 WBO und § 17 Abs. 4 Satz 1, § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO festgelegte Frist ein.

5 Der Antrag ist auch begründet.

6 Die Versetzungsverfügung des BMVg vom 23. September 2002 ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten, weil sie an einem Ermessensfehler leidet.

7 Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche

8 oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschlüsse vom 6. Mai 1971 BVerwG 1 WB 8.70 , vom 17. Mai 1988 BVerwG 1 WB 53.87 und vom 3. Juli 2001 BVerwG 1 WB 24.01 - ). Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die sich daran anschließende Ermessensentscheidung kann von den Gerichten hingegen nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; stRspr.: u.a. Beschlüsse vom 6. Mai 1971 BVerwG 1 WB 8.70 , vom 11. November 1975 BVerwG 1 WB 24.75 , vom 27. März 1979 BVerwG 1 WB 193.78 , vom 30. Juli 1980 BVerwG 1 WB 79.79 , vom 4. Dezember 1995 BVerwG 1 WB 106.95 , vom 3. Juli 2001 BVerwG 1 WB 24.01 und vom 30. August 2001 BVerwG 1 WB 37.01 ). In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu überprüfen, ob der Vorgesetzte die gesetzlich vorgegebenen oder vom BMVg im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Verfahrensvorschriften eingehalten hat.

9 Die Anfechtung einer Versetzungsverfügung erfasst grundsätzlich sowohl die Weg als auch die Zuversetzung (stRspr.: vgl. Beschlüsse vom 29. August 1984 BVerwG 1 WB 79.82 und vom 30. August 2001 BVerwG 1 WB 37.01 ).

10 Das dienstliche Bedürfnis für eine Zu und Wegversetzung liegt regelmäßig vor, wenn ein Dienstposten frei ist und besetzt werden muss (stRspr.: u.a. Beschlüsse vom 29. August 1984 BVerwG 1 WB 79.82 , vom 3. September 1996 BVerwG 1 WB 10.96 und vom 16. Mai 2002 BVerwG 1 WB 11.02 m.w.N.; Nr. 5 Buchst. a der Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 i.d.F. vom 11. August 1998 ).

11 Der Dienstposten S 2 StOffz ist zum 1. Oktober 2002 neu eingerichtet worden und seit diesem Stichtag zu besetzen. Dies hat der BMVg dem Antragsteller in der Vororientierung vom 6. September 2002 mitgeteilt. Der BMVg hält den Antragsteller für den Dienstposten unter Berücksichtigung des Anforderungsprofils in der Stärke und Ausrüstungsnachweisung (STAN) Nr. 2021001 angesichts seiner Vorverwendungen für fachlich uneingeschränkt geeignet.

12 Die Eignung als Teil Voraussetzung für die Besetzung des Dienstpostens (vgl. Nr. 5 Buchst. g der zitierten Versetzungsrichtlinien) ist gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar, weil die Entscheidung des BMVg, wen er für einen zu besetzenden Dienstposten als am Besten geeignet ansieht, im Kern ein ihm vorbehaltenes Werturteil darstellt. Die gerichtliche Kontrolle hat sich insoweit darauf zu beschränken festzustellen, ob der Vorgesetzte bei der Auswahlentscheidung von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, sachfremde Erwägungen angestellt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (stRspr.: vgl. Beschlüsse vom 22. Juli 1997 BVerwG 1 WB 8.97 , vom 27. Januar 1998 BVerwG 1 WB 51.97 und vom 25. September 2002 - BVerwG 1 WB 27.02 ).

13 Soweit der Antragsteller einen Teilbereich seiner Eignung mit der Behauptung unzureichender Sprechkenntnisse in Englisch in Frage stellt, ist nicht erkennbar, dass der BMVg insoweit bei der Eignungsfeststellung gegen die vorbezeichneten Grundsätze verstoßen hat. Insbesondere ist er nicht von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen.

14 Nach der Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten des Antragstellers gehören Fremdsprachenkenntnisse in Englisch mit Standardisiertem Leistungsprofil nicht zu der erforderlichen Ausbildung. Davon abgesehen hat der Antragsteller mehrfach Sprachprüfungen in der Bundeswehr im Fach Englisch abgelegt und zuletzt im April 1997 an einer Vorprüfung in Englisch teilgenommen. Entsprechend Nr. 609 Buchst. b und c ZDv 20/6 sind das Ergebnis dieser Sprachvorprüfung und die Selbsteinschätzung des Antragstellers über seine Fremdsprachenkenntnisse in die planmäßigen Beurteilungen eingeflossen. Der Antragsteller hat sich dabei nicht nur Grundkenntnisse, sondern Kenntnis der Umgangssprache in Englisch zugeschrieben.

15 Soweit der Antragsteller das dienstliche Bedürfnis für die angefochtene Maßnahme mit der Begründung in Frage stellt, die in der STAN für seinen Dienstposten enthaltene Aufgabenbeschreibung sei rechtswidrig, verkennt er, dass diese Dienstpostenbeschreibung einer isolierten gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich ist.

16 Nach ständiger Rechtsprechung des Senats berühren organisatorische Maßnahmen wie das Ausweisen, Bezeichnen und Bewerten von Dienstposten in der STAN oder in STAN Änderungen die Rechtssphäre des Soldaten nicht; sie liegen außerhalb des Vorwurfs der Rechtswidrigkeit, sind von dem Soldaten hinzunehmen und können in der Regel ein dienstliches Bedürfnis für eine konkrete Personalmaßnahme begründen. Es ist nicht Aufgabe der für die Entscheidung über truppendienstliche Maßnahmen zuständigen Wehrdienstgerichte, in Fragen der Organisation die Vorstellungen des BMVg auf ihre Richtigkeit und Zweckmäßigkeit zu überprüfen (Beschlüsse vom 26. Februar 1992 BVerwG 1 WB 133.90 und vom 22. Juli 1992 BVerwG 1 WB 66.91 ). Gleichwohl ist der Rechtsschutz des Soldaten hierdurch nicht geschmälert. Denn eine Einzelmaßnahme, die von militärischen Dienststellen oder Vorgesetzten auf der Grundlage eines derartigen Organisationsaktes gegenüber dem Soldaten konkret getroffen oder unterlassen wird, kann von den Wehrdienstgerichten daraufhin überprüft werden, ob der Soldat in seinen Rechten verletzt worden ist (Beschlüsse vom 26. Februar 1992 BVerwG 1 WB 133.90 und vom 22. Juli 1992 BVerwG 1 WB 66.91 ).

17 Eine Verletzung von individuellen Rechten des Antragstellers (§ 17 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. WBO i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) durch die mit der STAN Aufgabenbeschreibung verbundene Personalmaßnahme ist weder ersichtlich noch vom Antragsteller im Einzelnen dargetan.

18 In Betracht kommt daneben eine Verletzung des als subjektiv öffentliches Recht ausgestalteten Rechts auf Einhaltung der Vorgesetztenpflichten (§ 17 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. WBO). Zu den vom Vorgesetzten einzuhaltenden Pflichten gehört seine Bindung an die Regeln des Völkerrechts, der Gesetze und der Dienstvorschriften im Sinne des § 10 Abs. 4 SG. Die Bindung an die nationale Rechtsordnung bedeutet, dass sich jeder Befehl bzw. jede Anordnung im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung und der Gesetze, insbesondere der auf den Geschäftsbereich des BMVg bezogenen Rechtsnormen, halten muss (Böttcher/Dau, WBO, 4. Aufl., § 1 RNr. 131; Scherer/Alff, SG, 7. Aufl., § 10 RNr. 49).

19 Ob unter Beachtung dieser Maßgaben die mit dem Dienstposten des Antragstellers verbundene Aufgabenbeschreibung in der STAN mit dem Gesetz über den militärischen Abschirmdienst (MAD-Gesetz) vereinbar ist oder ob das MAD Gesetz oder andere Vorschriften insoweit eine Sperrwirkung entfalten, kann offen bleiben; eine abschließende Prüfung des dienstlichen Bedürfnisses für die Zuversetzung des Antragstellers kann unterbleiben.

20 Jedenfalls die Ermessensentscheidung des BMVg ist rechtlich zu beanstanden.

21 Bei seiner Ermessensentscheidung hat der zuständige Vorgesetzte gemäß § 23 Abs. 2 Satz 2 SBG zwingend das Ergebnis der Anhörung der Vertrauensperson in die zu treffende Personalentscheidung einzubeziehen, sofern die Vertrauensperson auf Antrag des Soldaten zu einer beteiligungsfähigen Maßnahme anzuhören ist. Das ist hier der Fall.

22 Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG soll die Vertrauensperson bei Versetzungen angehört werden. Insoweit hat der Antragsteller mit Schreiben vom 10. September 2002 einen Antrag auf Beteiligung der zuständigen Vertrauensperson gestellt.

23 Dieser Antrag war nicht "auf Vorrat", also zu früh gestellt. Denn dem Antragsteller war am 9. September 2002 die Vororientierung des BMVg PSZ I 2 vom 6. September 2002 mit der beteiligungsfähigen Maßnahme der Versetzung eröffnet worden. Mit dieser Eröffnung setzte das Antragsrecht des Antragstellers im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG ungeachtet der Beteiligungspflicht seiner später eingelegten Beschwerde (§ 30 Satz 3 SBG) ein.

24 Der Antrag vom 10. September 2002 ist auch inhaltlich hinreichend bestimmt.

25 In der Regel muss ein Anhörungsantrag gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG zu der jeweils beabsichtigten konkreten Einzelmaßnahme gestellt werden (Wolf, SBG, Stand: November 2002, § 20 RNr. 11). Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller die Beteiligung "bei allen mich betreffenden anstehenden Personalentscheidungen" beantragt. Diese Erklärung ist als Willenserklärung inhaltlich auszulegen. Dabei ist neben dem Wortlaut der Erklärung deren Sinn und Zweck maßgebend. Entscheidend ist der geäußerte Wille des Erklärenden, wie er aus der Erklärung selbst und sonstigen Umständen für den Erklärungsempfänger erkennbar wird (Beschluss vom 22. Januar 2003 BVerwG 1 WB 53.02 ; Urteil vom 12. Dezember 2001 BVerwG 8 C 17.01 ). Danach ist der Beteiligungsantrag auf die beiden "anstehenden" Personalmaßnahmen zu beziehen, die den Antragsteller am 10. September 2002 als beteiligungsfähige Maßnahmen betrafen. Das waren zum einen die streitbefangene Versetzungsentscheidung des BMVg, zum anderen das laufende, noch nicht endgültig beschiedene Verfahren des Antragstellers auf vorzeitige Zurruhesetzung nach dem Personalanpassungsgesetz (PersAnpassG) vom 20. Dezember 2001 (BGBl I S. 4013 [4019]). Insoweit hatte der Antragsteller auf die Aufforderung des BMVg PSZ IV 1 vom 7. Januar 2002 mit Schreiben vom 25. Januar 2002 sein grundsätzliches Interesse an einer vorzeitigen Zurruhesetzung nach dem PersAnpassG erklärt. Der BMVg PSZ I 2 (3) teilte dem Antragsteller unter dem 30. April 2002 mit, dass eine abschließende Beurteilung des dienstlichen Interesses an seiner Zurruhesetzung zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht möglich sei. Die damit noch zu entscheidende Frage einer vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses des Antragstellers stellt eine beteiligungsfähige Maßnahme im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 SBG dar. Denn dieser Beteiligungstatbestand ist auch auf Zurruhesetzungen nach Pers-AnpassG oder Personalstrukturgesetzen anzuwenden, die wie § 1 des Pers-AnpassG 2002 einen Ermessensspielraum einräumen (Beschluss vom 18. Januar 1994 BVerwG 1 WB 14.93 ).

26 Dass auch der BMVg diese beiden beteiligungsfähigen Maßnahmen als offene Verfahren des Antragstellers betrachtet hat, ergibt sich aus der Niederschrift zum Personalgespräch vom 16. September 2002. Derzufolge sind beide Maßnahmen mit dem Antragsteller eingehend erörtert worden.

27 Auf den danach inhaltlich hinreichend bestimmten Antrag des Antragstellers war die Anhörung der zuständigen Vertrauensperson nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG durchzuführen. Zwar ist § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG als "Soll"-Vorschrift im verwaltungsrechtlichen Sinne ausgestaltet. Derartige Normen sind im Regelfall für die mit ihrer Durchführung betraute Behörde rechtlich zwingend und verpflichten sie, grundsätzlich so zu verfahren, wie es im Gesetz bestimmt ist. Im Regelfall bedeutet das "Soll" ein "Muss". Nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, darf die Behörde anders verfahren als im Gesetz vorgesehen (Urteil vom 2. Juli 1992 - BVerwG 5 C 39.90 ). Dass hier ein derartiger Ausnahmefall vorliegt, der zum Verzicht auf Beteiligung der Vertrauensperson berechtigt, ist für den Senat nicht erkennbar.

28 Ebenso wenig war der BMVg dadurch von der Anhörung der Vertrauensperson befreit, dass der Antrag des Antragstellers vom 10. September 2002 auf dessen Wunsch erst nach Kenntnis der Ergebnisse des Personalgesprächs vom 16. September 2002 dem BMVg über das MAD-Amt übersandt worden ist und dort erst am 1. Oktober 2002 einging, als die Versetzungsverfügung vom 23. September 2002 bereits erstellt war. Denn zu diesem Zeitpunkt war die Versetzungsverfügung dem Antragsteller noch nicht bekannt gegeben worden; dies erfolgte erst am 22. Oktober 2002. Zumindest bis zum Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens aber ist eine Versetzungsverfügung von der erlassenden Stelle rechtlich unter Kontrolle zu halten und eine verfahrensrechtlich zwingend vorgeschriebene Anhörung anderer Stellen durchzuführen und in die Personalentscheidung einzubeziehen. Das hat der BMVg unterlassen.

29 Die Unterlassung der gebotenen Anhörung der Vertrauensperson hat nach der Rechtsprechung des Senats zwar nicht die Unwirksamkeit der Versetzungsentscheidung zur Folge, führt aber zu ihrer Rechtswidrigkeit (Beschluss vom 27. Januar 1998 BVerwG 1 WB 51.97 ). Soweit der zuständige Vorgesetzte die Personalmaßnahme nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen hat, leidet diese infolge der unterlassenen Anhörung an einem Ermessensfehler, weil der Vorgesetzte entgegen seiner gesetzlichen Verpflichtung aus § 23 Abs. 2 Satz 2 SBG das Ergebnis der Anhörung nicht in seine Ermessenserwägungen einbeziehen konnte (Beschluss vom 27. Januar 1998 BVerwG 1 WB 51.97 und vom 15. Februar 1990 BVerwG 1 WB 36.88 ).

30 Ausnahmsweise kann die angefochtene Personalentscheidung bei unterlassener Anhörung der Vertrauensperson dann nicht als rechtsfehlerhaft zu qualifizieren sein, wenn in Anwendung des Rechtsgedankens des § 46 VwVfG offensichtlich ist, dass die nicht erfolgte Anhörung der Vertrauensperson die Personalentscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat, etwa weil die Vertrauensperson sei es von sich aus oder aufgrund nachträglich erfolgter Anhörung ausdrücklich erklärt, sie hätte die Personalentscheidung bei vorheriger Anhörung gebilligt oder keine Einwände gegen sie erhoben (vgl. Beschluss von 27. Januar 1988 BVerwG 1 WB 51.97 zu § 46 VwVfG a.F. und Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 46 RNr. 88). Dass diese Voraussetzungen vorliegen könnten, hat weder der BMVg vorgetragen noch ist hierfür sonst etwas ersichtlich.

31 Da im vorliegenden Verfahren die Anhörung unterblieben ist, verbleibt es bei der Feststellung einer ermessensfehlerhaften Entscheidung über die Versetzung des Antragstellers.

32 Die Versetzungsverfügung vom 23. September 2002 leidet an dem Ermessensfehler der Ermessensunterschreitung. Sie ist deshalb aufzuheben.

Prof. Dr. Pietzner

Dr. Frentz

Dr. Deiseroth

Paulowicz

Edler von Bohl