Leitsatz

Die AfA nach § 7 Abs. 5 i. V. m. § 7 Abs. 5 a EStG kann bei einer Eigentumswohnung nur in Anspruch genommen werden, wenn diese in bautechnischer Hinsicht neu ist (Anschluß an BFH-Urteil vom 31. März 1992 IX R 175/87, BFHE 168, 109, BStBl II 1992, 808). Eine Eigentumswohnung wird nicht allein schon durch die rechtliche Umwandlung eines bestehenden Gebäudes in Eigentumswohnungen gemäß § 8 WEG (neu) hergestellt.

EStG §§ 7 Abs. 5, 7 Abs. 5 a.

Vorinstanz

Niedersächsisches FG

Tatbestand

Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) erwarb durch Vertrag im Juli 1979 von der Fa. A-GmbH (Veräußerer) eine Eigentumswohnung im Gebäude B-Weg in X zum Kaufpreis von 76.400 DM. Die Wohnung befindet sich in einem Gebäude, das 1951 errichtet worden war. Der Veräußerer erwarb es 1978, modernisierte es und veränderte den Innenausbau dergestalt, daß er die auf jeder Etage vorhandenen drei Zwei-Zimmer-Wohnungen in zwei Drei-Zimmer-Wohnungen umbauen ließ. Im April 1979 hat der Veräußerer das Hausgrundstück gemäß § 8 des Wohnungseigentumsgesetzes (WEG) in Wohnungseigentum aufgeteilt. Hierbei ist auch die Eigentumswohnung des Klägers "entstanden".

In der Einkommensteuererklärung für das Streitjahr (1982) machte der Kläger bei der Ermittlung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung Absetzungen für Abnutzung (AfA) nach § 7 Abs. 5 des Einkommensteuergesetzes 1981 (EStG) in Höhe von 2.611 DM geltend. Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt - FA -) berücksichtigte im Einkommensteuerbescheid 1982 lediglich eine AfA nach § 7 Abs. 4 EStG (2 v. H. von 74.595 DM = 1.492 DM). Er vertrat dabei unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 28. Juni 1977 VIII R 115/73 (BFHE 122, 512, BStBl II 1977, 725) die Auffassung, daß eine AfA nach § 7 Abs. 5 EStG nur beim Neubau einer Eigentumswohnung in Anspruch genommen werden könne, die nach dem 31. Dezember 1978 hergestellt und bis zum Ende des Jahres der Fertigstellung angeschafft worden sei (§ 52 Abs. 8 EStG 1979). Im Streitfall liege jedoch kein Neubau, sondern ein Umbau einer bereits 1951 hergestellten Wohnung vor.

Die Klage hatte Erfolg.

Das Finanzgericht (FG) meinte, § 7 Abs. 5 EStG komme im Streitfall zur Anwendung, weil die Eigentumswohnung durch Teilungserklärung im Jahre 1979 geschaffen worden sei. Die Fertigstellung der Eigentumswohnung liege im Jahre 1979, in dem sie der Kläger auch angeschafft habe. Unerheblich sei, daß das Gebäude ("die bauliche Hülle"), in dem sich die Eigentumswohnung befinde, im Jahre 1951 hergestellt worden sei; denn nicht dieses, sondern die Eigentumswohnung sei Gegenstand der Abschreibung.

Hiergegen richtet sich die Revision des FA. Es rügt eine Verletzung der §§ 7 Abs. 5 i. V. m. Abs. 5 a EStG.

Das FA beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Gründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Abweisung der Klage. Das FG hat zu Unrecht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 Abs. 5 i. V. m. § 7 Abs. 5 a EStG in der für das Streitjahr maßgebenden Fassung bejaht.

1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf AfA nach § 7 Abs. 5 i. V. m. § 7 Abs. 5 a EStG für seine Eigentumswohnung.

a) Nach § 7 Abs. 5 a EStG ist § 7 Abs. 5 EStG auf Eigentumswohnungen entsprechend anzuwenden. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats kann eine AfA nach § 7 Abs. 5 EStG nur für Neubauten in Anspruch genommen werden (s. zuletzt Senatsurteil vom 31. März 1992 IX R 175/87, BFHE 168, 109, BStBl II 1992, 808, m. w. N.). Nach dieser Grundsatzentscheidung liegt ein Neubau nur dann vor, wenn das hergestellte Gebäude in bautechnischer Hinsicht neu ist. Kein Neubau liegt dagegen vor, wenn sich durch Umgestaltung die Zweckbestimmung des Gebäudes ändert. Der Senat verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf seine Ausführungen unter 2. a), b) in seiner Entscheidung in BFHE 168, 109, BStBl II 1992, 808. Die in dieser Entscheidung aufgestellten Grundsätze gelten uneingeschränkt auch für Eigentumswohnungen.

Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 5 EStG sind demnach auch bei einer Eigentumswohnung nur dann erfüllt, wenn die Eigentumswohnung in bautechnischer Hinsicht neu hergestellt worden ist. Keine (Neu-)Herstellung einer Eigentumswohnung im bautechnischen Sinn liegt vor, wenn diese durch die rechtliche Umwandlung eines bestehenden Gebäudes in Eigentumswohnungen gemäß § 8 WEG entstanden ist (vgl. Schmidt/Drenseck, Einkommensteuergesetz, Kommentar, 11. Aufl., § 7 Anm. 16).

b) Geht man von diesen Rechtsgrundsätzen im Streitfall aus, hat der Kläger schon deshalb keinen Anspruch auf AfA nach § 7 Abs. 5 EStG, weil seine Eigentumswohnung nicht durch Herstellung im Jahre 1979, sondern durch die rechtliche Umwandlung eines im Jahre 1951 hergestellten Gebäudes "geschaffen" wurde. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Tatsache, daß der Veräußerer das bisher als Mietwohngrundstück genutzte Gebäude unter Änderung der bisherigen Raumaufteilung modernisiert hatte, bevor er durch Teilungserklärung gemäß § 8 WEG das Wohnungseigentum begründete. Nachdem auch insoweit kein grundlegender Umbau eines Gebäudes in bautechnischer Hinsicht vorliegt, der einem Neubau gleichzustellen wäre (zu den Voraussetzungen s. BFH-Urteil in BFHE 168, 109, BStBl II 1992, 808, m. w. N.), können diese Baumaßnahmen auch keinen Einfluß auf die Frage haben, ob die Voraussetzungen des § 7 Abs. 5 EStG für die Eigentumswohnung des Klägers im Streitjahr erfüllt sein könnten.

2. Das FG ist von einer anderen Rechtsauffassung ausgegangen. Die Vorentscheidung ist deshalb aufzuheben. Die Sache ist entscheidungsreif. Dem Kläger stehen nach den vorstehenden Ausführungen des Senats keine Absetzungen nach § 7 Abs. 5 EStG zu. Die Klage war deshalb abzuweisen.