Normenkette

StGB § 203 StBerG § 57 Abs. 4 StBerG § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG § 89 Abs. 1 BDSG § 28

Vorinstanz

LG Nürnberg-Fürth StL; ?; 2/05 vom 02.05.2006

Oberlandesgericht Nürnberg

Tenor

Tenor

StO 1/06

Der Senat für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtensachen beim Oberlandesgericht Nürnberg hat in dem Verfahren gegen

wegen Verletzung berufsrechtlicher Pflichten

aufgrund der nichtöffentlichen Hauptverhandlung vom 03. November 2006, an der teilgenommen haben

als Vorsitzender: Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht ...,

als Beisitzer: RiOLG ..., RiOLG ...,

als ehrenamtliche Richter: Prof. ..., Steuerberater in ..., Steuerberater in ...,

als Vertreter der Generalstaatsanwaltschaft Nürnberg: OStA ...,

als Verteidiger: Rechtsanwalt Dr. ...,

für Recht erkannt:

Tenor

I. Die Berufung des Steuerberaters F gegen das Urteil der Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtenkammer bei dem Landgericht Nürnberg-Fürth vom 02.05.2006 wird als unbegründet verworfen.

II. Der Steuerberater F hat die Kosten des Berufungsverfahrens und die ihm hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtenkammer bei dem Landgericht Nürnberg-Fürth sprach mit Urteil vom 02.05.2006 Steuerberater F der vorsätzlichen Verletzung berufsrechtlicher Pflichten schuldig, erteilte ihm einen Verweis und legte ihm eine Geldbuße von 10.000,- EUR auf.

Gegen dieses Urteil legte der Betroffene durch seinen Rechtsbeistand am gleichen Tag Berufung ein.

II.

Die zulässige Berufung des Betroffenen (§ 127 Abs.1,2 StBerG) bleibt ohne Erfolg.

Der Senat hat seiner Entscheidung folgenden Sachverhalt zu Grunde gelegt:

Der Betroffene F wurde am 22.07.1985 vom Bay. S als Steuerberater bestellt. Er ist Mitglied der Steuerberaterkammer Nürnberg und übt seine berufliche Tätigkeit in ... zusammen mit den Rechtsanwälten Dr. B und N aus.

Im Rahmen seiner beruflichen Aufgaben war er mehrere Jahre als Steuerberater für die Firma E tätig. Im Hinblick auf die während seiner steuerberatenden Tätigkeit für die E gewonnenen Kenntnisse und Einblicke in Problembereiche der GmbH und deren ungelöste Geschäftsführerproblematik wurde ihm die Geschäftsführertätigkeit angetragen.

Ab 01.01.2003 war er Geschäftsführer der Firma E, der persönlich haftenden Gesellschafterin der Firma Dr. E und der Firma E. Am 02.04.2003 erfolgte seine Eintragung als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der GmbH im Handelsregister .... Sein Aufgabengebiet umfasste kaufmännische Tätigkeiten und neben dem aktuellen Tagesgeschäft auch ihm zugewiesene Arbeiten im organisatorischen Bereich. Für seine Tätigkeit als Geschäftsführer erhielt er jährlich 140.000 EUR brutto und war darüber hinaus am Gewinn beteiligt. Sein Urlaubsanspruch betrug jährlich 5 Wochen.

Wegen unterschiedlicher Auffassungen zur Ausrichtung der Firma für die Zukunft (Innovationen im Verpackungsbereich etc.) kam es zur Aufhebung des Geschäftsführervertrages und zu seinem Ausscheiden aus der Firma E. Am 17.06.2005 wurde im Handelsregister sein Ausscheiden als Geschäftsführer eingetragen.

Der Betroffene hat derzeit als Steuerberater ein monatliches Einkommen von netto 5000.- EUR. Daneben bezieht er Einkünfte aus Vermietung von 5000.- EUR bis 10.000,- EUR jährlich. Er hat Unterhaltsverpflichtungen von 2500,- EUR im Monat.

III.

Der festgestellte Sachverhalt beruht auf den Angaben des Betroffenen, an deren Richtigkeit kein Anlass zu Zweifeln besteht. Die Eintragungen im Handelsregister zur Geschäftsführertätigkeit des Betroffenen bei der E wurden, wie auch die Feststellungen zur Steuerberatertätigkeit des Betroffenen, aufgrund der insoweit verlesenen Urteilsgründe festgestellt und von dem Betroffenen als zutreffend anerkannt.

Zum Umfang und zur Ausgestaltung seiner Geschäftsführertätigkeit hat er erklärt, über einen Zeitraum von ca. 2 1/2 Jahren als Geschäftsführer für die E aktiv kaufmännisch, insbesondere auch im aktuellen Tagesgeschäft, tätig gewesen zu sein und eine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt zu haben. Er hat die oben wiedergegebenen Angaben zu seinen Einkünften aus dieser Tätigkeit, seinem - wie er ausführte - in einem normalen Geschäftsführervertrag geregelten Urlaubsanspruch sowie seinen Tätigkeitsbereichen als Geschäftsführer gemacht. Sein Ausscheiden als Geschäftsführer aus der Firma habe auf Meinungsverschiedenheiten über die Ausrichtung des Unternehmens beruht. Solange er die Geschäftsführertätigkeit bei der Firma E ausgeübt habe, sei er nicht als Steuerberater tätig gewesen.

Seine erstinstanzlich vorgetragene Behauptung, er sei als Notgeschäftsführer in Form eines vorgezogenen Insolvenzverwalters tätig gewesen, hat er im Berufungsverfahren nicht mehr aufrechterhalten. Auch die noch im erstinstanzlichen Verfahren von dem Betroffenen problematisierte Verwertung des Geschäftsführervertrags - der nach seiner Auffassung wegen Verstoßes gegen § 203 StGB und § 28 BDSG nicht hätte verwertet werden dürfen - wurde in der Berufungsverhandlung nicht wiederholt.

Der Betroffene, der sich nicht auf einen Verbotsirrtum berufen hat, meint, er habe lediglich einen formalen Verstoß gegen die in § 57 Abs. 4 StBerG normierte Unvereinbarkeit des Aufgabenbereichs des Steuerberaters mit einer gewerblichen Tätigkeit begangen, weil er als Geschäftsführer der E gewerblich über einen längeren Zeitraum tätig gewesen sei, ohne von der Steuerberaterkammer vorher das Ruhen seines Aufgabenbereichs als Steuerberater feststellen zu lassen. Er ist der Meinung, dass das Verbot gewerblicher Tätigkeit eines Steuerberaters gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG) und gegen des Recht der Wahl der freien Berufsausübung (Art. 12 GG) verstoße. Das Berufsbild eines Rechtsanwalts gleiche dem Berufsbild eines Steuerberaters. Einem Rechtsanwalt sei eine gewerbliche Tätigkeit jedoch erlaubt. Das Verbot gewerblicher Tätigkeit für einen Steuerberater sei somit eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung.

IV.

Der Betroffene war als Steuerberater zugelassen und gleichzeitig als Geschäftsführer tätig. Er hat dadurch gegen § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG verstoßen.

In Anlehnung an die steuerrechtliche und gewerberechtliche Definition ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die (vom Berufsbild des freien Berufs nicht mehr erfasste) gewerbliche Tätigkeit im Sinne von § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG als selbstständiges, gleichmäßig fortgesetztes und maßgebend von erwerbswirtschaftlichen Streben nach Gewinn bestimmtes Handeln gekennzeichnet, wobei es nicht darauf ankommt, ob der Steuerberater im eigenen oder im fremden wirtschaftlichen Interesse handelt und in welcher Rechtsform die gewerbliche Tätigkeit ausgeübt wird. Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung des Steuerberatungsgesetzes ist es, bereits der Gefahr einer möglichen Interessenkollision zwischen den verschiedenen Tätigkeitsfeldern des Berufsangehörigen zu begegnen (BGH NJW 1996, 1833-1866). Diese Auslegung folgt der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 1993, 317, 321).

Der von dem Betroffenen konkret dargestellte Aufgabenbereich als Geschäftsführer mit aktiver kaufmännischer Ausrichtung stellt eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG dar. Der Betroffene hat die gewerbliche Tätigkeit als Geschäftsführer der E auch nachhaltig, nämlich über einen Zeitraum von ca. 2 1/2 Jahren ausgeübt.

Der Betroffene hat die ihm zur Last gelegte Pflichtenverletzung schuldhaft begangen. Er hat hierbei vorsätzlich gehandelt, denn ihm war - wie er selbst eingeräumt hat - die gesetzliche Regelung des § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG sowie der Umstand bekannt, dass er mit seiner Tätigkeit als Geschäftsführer diesem Verbot zuwider handelt. Ebenso war ihm bekannt, dass die behauptete "Untätigkeit als Steuerberater" das Verbot der gleichzeitigen gewerblichen Tätigkeit nicht entfallen lässt. Die schuldhafte Pflichtverletzung entfällt auch nicht dadurch, dass er sein Verhalten lediglich als formalen Verstoß bewertet und die Verfassungswidrigkeit des § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG einwendet. Die Kenntnis der Unvereinbarkeit gewerblicher Tätigkeit mit dem Berufsbild des Steuerberaters gehört zum Grundwissen eines Steuerberaters aufgrund der Berufsausbildung und der (auch dem Betroffenen) zugänglichen Fachzeitschriften für steuerberatende Berufe und Informationen der Steuerberaterkammer (vgl. auch Berufsordnung der Bundessteuerberaterkammer) sowie diverser einschlägiger juristischen Publikationen.

Die Ausführungen des Betroffenen zur Verfassungswidrigkeit des § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG wegen Verstosses gegen Art. 12 GG sind nicht stichhaltig. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in der Entscheidung vom 15.02.1967 (NJW1967, 1317; betreffend einen Steuerbevollmächtigten) ausgeführt, dass der Gesetzgeber befugt ist, Berufe, die sich zunächst den Bedürfnissen des Lebens frei entwickelt haben, rechtlich zu ordnen und Berufsbilder rechtlich zu "fixieren" und durch die Festlegung eines Berufsbildes zwangsläufig das Recht der Berufswahl zu verengen und teilweise auszuschließen. Allerdings gebiete der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die Freiheit der Berufswahl nicht stärker zu beschränken, als es die jeweils zu schützenden öffentlichen Interessen erfordern. Zur rechtlichen Ordnung des Berufsbildes können danach auch so genannte Inkompatibilitäten gehören, wonach es verboten ist, neben dem Beruf bestimmte andere Tätigkeiten auszuüben. Diese dienten gerade dazu, den Beruf eindeutig zu prägen und das Berufsbild klar zu umgrenzen, in dem sie es vor der Durchdringung und Vermengung mit Merkmalen anderer Berufstätigkeiten bewahren. Sie seien besonders geeignet, das Bild des Berufs in der Öffentlichkeit deutlich darzustellen; auch erleichterten sie die Aufsicht über die gewissenhafte Erfüllung der Berufspflichten und förderten so das Ansehen des Berufs. Die Inkompatibilität zwischen steuerberatender und gewerblicher Tätigkeit führe dazu, dass neben dem Beruf des "Steuerbevollmächtigten" bestimmte andere Berufe nicht ausgeübt werden dürften. Diese gesetzlich normierte Inkompatibilität zwischen diesen Berufen sei ein objektives Hindernis, zu dem Beruf des Steuerbevollmächtigten einen weiteren Beruf hinzu zu wählen. Insoweit wirke die Inkompatibilität als absolute Berufssperre. Das Bundesverfassungsgericht hat an objektive, aber immerhin noch übersteigbare Zulassungsvoraussetzungen strenge Anforderungen gestellt (BVerfGE 7, 377 (407 ff)), dies gilt jedoch nicht im gleichen Maße für objektive Beschränkungen der Zuwahl eines zweiten Berufs.

Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 23.10.1980 (NJW 1981, 399) zur gewerbsmäßigen Tätigkeit eines Steuerberaters als Makler ausgeführt, das Verbot, neben dem Beruf des Steuerberaters gleichzeitig eine gewerbliche Tätigkeit auszuüben, diene dem Hauptziel des Steuerberatungsgesetzes, nämlich dem Bestreben, den Beruf der Steuerberater zu heben. Die gewerbliche Tätigkeit eines Steuerberaters sei noch weniger erträglich als bei anderen freien Berufen, denn es lägen besondere Bedingungen vor, unter denen ein Steuerberater seine Aufgaben zu erledigen habe. Steuerberater erlangten vielfältige Kenntnis von internen Geschäftsvorgängen ihrer Klienten. Übten sie gleichzeitig ein Gewerbe aus, dann bestünde die Gefahr, dass sie die so erworbenen Kenntnisse in ihrem eigenen Gewerbe verwerten und ihren Klienten Konkurrenz machen könnten. Außerdem könne eine eigene Gewerbetätigkeit des Steuerberaters dazu führen, dass dieser dem für Gewerbetätigkeit kennzeichnenden Gewinnstreben auch im Rahmen der Steuerberatung Raum gäbe und seine Klienten deshalb nicht mehr in der erforderlichen Unabhängigkeit und Unvoreingenommenheit, also nicht sachgerecht beraten würde oder dass er jedenfalls in einen derartigen Verdacht geriete. Allen damit in Zusammenhang stehenden Gefahren solle das Verbot gewerblicher Tätigkeit vorbeugen und damit die Voraussetzungen sachgerechter Steuerberatung verstärken und mittelbar der Steuerrechtspflege dienen.

In einer weiteren Entscheidung vom 04.03.1996 (NJW 1996, 1833-1836) zum Verbot einer Tätigkeit eines Steuerberaters im Vorstand einer unternehmensberatenden Aktiengesellschaft hat der Senat für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtensachen des Bundesgerichtshofs unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes seine Rechtsprechung zum Verbot der gewerblichen Tätigkeit eines Steuerberaters bestätigt und ausgeführt, dass die Grundsätze zur Vermeidung einer Kommerzialisierung für die steuerberatenden Berufe im Interesse einer wirksamen Steuerrechtspflege auch weiterhin gelten würden und die unterschiedliche Behandlung von Rechtsanwälten und Steuerberatern hinsichtlich einer gewerblichen Tätigkeit gerechtfertigt seien. Auch wenn die Berufe des Steuerberaters und des Rechtsanwalts weitgehend wesensgleich seien, führe dies nicht zu einer absoluten Gleichbehandlung der Angehörigen dieser Berufsgruppen, sondern es sei auf die spezifischen Besonderheiten der jeweiligen Berufe abzustellen. Anders als in den allgemein gefassten Regelungen der Bundesrechtsanwaltsordnung sei in § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG ausdrücklich ein gesetzliches Verbot gewerblicher Betätigung durch den Steuerberater normiert. Während die anwaltliche Tätigkeit in einer Vielzahl von Fällen auch ohne Kenntnisse von den wirtschaftlichen Verhältnissen der Mandanten denkbar und möglich sei, bringe es die steuerberatende Tätigkeit nahezu ausnahmslos mit sich, dass dem Steuerberater die finanziellen und wirtschaftlichen Verhältnisse eines Mandanten umfassend im Rahmen einer oftmals jahrelangen dauerhaften Zusammenarbeit offenbart werden müssten, wenn eine sachgerechte Hilfe in steuerlichen Angelegenheiten gewährleistet werden solle. Auch das Bundesverfassungsgericht habe für die steuerberatenden Berufe eine Kombination mit einer gewerblichen Tätigkeit für noch weniger erträglich erachtet, als bei anderen freien Berufen.

In seiner Entscheidung vom 04.11.1992 (NJW 1993, 317, 321)) zur Vereinbarkeit des Anwaltsberufs mit anderen beruflichen Tätigkeiten hat das Bundesverfassungsgericht die überaus nahe liegende Interessenkollision bei gewerblicher Tätigkeit eines Steuerberaters hervorgehoben und die aufgezeigte andersartige Interessenlage des Rechtsanwalts davon abgesetzt; nur diese gebiete danach von Verfassungswegen im Hinblick auf die Freiheit der Berufswahl eine differenzierte Regelung, die dem Einzelfall gerecht werden könne. Es hat seine Entscheidung vom 15.02.1967, betreffend die Beschränkung von gesetzlicher Fixierung von Berufsbildern, bei Steuerbevollmächtigten nicht in Frage gestellt, sondern ausgeführt, dass die Freiheit der Berufswahl, die grundsätzlich auch das Recht beinhaltet, mehrere Berufe zu wählen und nebeneinander auszuüben, mit dem Ziel beschränkt werden könne, die Verbindung bestimmter beruflicher Tätigkeiten auszuschließen. Dies sei allerdings nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes und nur zum Schutz eines besonders wichtigen Gemeinschaftsgutes im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zulässig.

Eine solche gesetzliche Regelung ist in § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG erfolgt.

Der Senat hat sowohl unter Berücksichtigung der zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung als auch auf Grund eigener Wertung der Einwendungen des Betroffenen keinerlei Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des in § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG normierten Verbots gewerblicher Tätigkeit für Steuerberater. Die Ausübung gewerblicher Tätigkeit erfolgt wegen der unterschiedliche Beratungs- und Einblicksdichte in das Mandantenverhältnis bei steuerberatenden Berufen und Rechtsanwälten nicht jeweils wesensgleich und rechtfertigt eine unterschiedliche sachbezogene Regelung bezüglich der Ausübung von gewerblicher Tätigkeit.

Soweit der Betroffene behauptet, dass eine Novellierung des Steuerberatungsgesetzes in Angriff genommen sei und künftig das Verbot gewerblicher Tätigkeit für Steuerberater in Wegfall geraten oder modifiziert werden könnte, führt dieses zu keiner anderen Bewertung des aktuellen berufsgerichtlichen Verstoßes. Inhalt, Umfang und Zeitpunkt einer solchen Neuregelung sind derzeit gänzlich unbestimmt. Zudem würde eine Gesetzesänderung auch keine Rückwirkung entfalten.

V.

Die vorsätzliche Verletzung der Berufspflichten durch den Betroffenen über einen mehrjährigen Zeitraum erfordert die Verhängung berufsrechtlicher Maßnahmen nach § 89 Abs. 1 StBerG, wobei eine Verwarnung allein nicht als ausreichend erscheint, um dem Gewicht des Verstoßes gerecht zu werden.

Bei der Auswahl und Bemessung der berufsgerichtlichen Maßnahme war zu Gunsten des Betroffenen zu berücksichtigen, dass er bisher weder strafrechtlich noch berufsrechtlich in Erscheinung getreten ist und nach seinen Angaben in der Zeit als Geschäftsführer nicht zugleich freiberuflich als Steuerberater tätig war. Auch hat er seine gewerbliche Tätigkeit zeitlich nach Einleitung berufsaufsichtlichen Maßnahmen beendet, seinen Angaben zufolge jedoch wegen der unterschiedlichen Auffassungen zur Ausrichtung der Firma für die Zukunft. Zu seinen Ungunsten musste die lange Dauer seiner intensiven gewerblichen Tätigkeit von ca. 2 1/2 Jahren ins Gewicht fallen.

Wegen der Schwere und der zeitlichen Dauer der vorsätzlichen Verfehlung hielt der Senat in einer Gesamtschau neben einem Verweis auch eine Geldbuße erforderlich, die angesichts der erzielten Vergütung aus verbotswidriger Geschäftsführertätigkeit und der derzeitigen Einkommenssituation des Betroffenen in Höhe von 10.000 EUR als unbedingt erforderlich, aber auch als ausreichend erschien, um dem begangenen berufsrechtlichen Versagen gerecht zu werden.

VI.

Kosten: § 148 Abs. 2 S. 1 u. 2 StBerG

VII.

Die Revision wird nicht zugelassen, da der Senat nicht über Rechtsfragen oder Fragen der Berufspflichten entschieden hat, die von grundsätzlicher Bedeutung sind (§ 129 Abs. 2 StBerG)