Normenkette

ZPO § 287 ZPO § 511 ZPO § 513 ZPO § 517 ZPO § 519 ZPO § 520 ZPO § 524 Abs. 1 ZPO § 524 Abs. 2 ZPO § 524 Abs. 3 ZPO § 524 Abs. 3 S. 1 ZPO § 531 Abs. 2 ZPO § 540 Abs. 1 Satz 1 BGB § 247 BGB § 284 BGB § 286 BGB § 288 BGB § 393 BGB § 849 GmbHG § 43 Abs. 1 GmbHG § 43 Abs. 2 EGBGB Art. 229 § 5 EGBGB Art. 229 § 7

Vorinstanz

LG Saarbrücken; 02.10.2006; 16 O 72/05

SAARLÄNDISCHES OBERLANDESGERICHT

Tenor

Tenor

1 U 607/06

Verkündet am 23.4.2008

In dem Rechtsstreit

wegen: Schadensersatz pp.

hat der 1. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Theis sowie die Richterinnen am Oberlandesgericht Dr. Kuhn-Krüger und Fritsch-Scherer

für Recht erkannt:

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 2. Oktober 2006 verkündete Urteil des Landgerichts in Saarbrücken - 16 O 72/05 - in I. des Tenors abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird - unter Abweisung der Klage im Übrigen - verurteilt, an die Klägerin insgesamt 12.949,86 EUR nebst 4 % Zinsen aus 11.715,09 EUR vom 16.10.1993 bis zum 31.12.2001, nebst 4 % Zinsen aus 1.234,77 EUR vom 6.11.1993 bis zum 31.12.2001 sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 12.949,86 EUR seit dem 1.1.2002 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wie auch die Anschlussberufung des Beklagten werden zurückgewiesen.

II. 1. Von den Kosten des zweiten Rechtszuges trägt die Klägerin 87 % und der Beklagte 13 %.

2. Von den Kosten des ersten Rechtszuges trägt die Klägerin 87,5 % und der Beklagte 12.5 %.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wie auch der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf insgesamt 100.354,07 EUR festgesetzt. Der Streitwertbeschluss des Landgerichts vom 7.11.2006 (Bl. 970 d. A.) wird dahin abgeändert, dass neben den dort für den Zahlungsantrag festgesetzten Werten ein zusätzlicher Wert für den Feststellungsantrag in Höhe von 3.000 EUR in Ansatz gebracht wird.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Bei der Klägerin handelt es sich um ein Unternehmen, das sich mit Gipser- und Verputzarbeiten, dem Trockenausbau und der Erstellung von Baugerüsten befasst. Der Beklagte ist der Bruder des ehemaligen Geschäftsführers der Klägerin, der bei einem Verkehrsunfall am 10.6.1993 ums Leben gekommen ist. Der Beklagte war vom 22.7.1993 bis zu seinem Ausscheiden am 16.10.1993 gemeinsam mit dem Zeugen P. S. Notgeschäftsführer der Klägerin.

Diese hat im Rahmen der Stufenklage vom 12.4.1994 (Bl. 1 ff. d. A.) den Beklagten zunächst auf Auskunftserteilung über eingezogene Werklohnforderungen und die Veräußerung von Inventarteilen der Klägerin, diesbezügliche Richtigkeitsversicherung der erteilten Auskünfte sowie Zahlung des sich hieraus ergebenden Betrages in Anspruch genommen. Nach Auskunftserteilung und freiwilliger Abgabe der eidesstattlichen Versicherung durch den Beklagten am 13.12.1996 vor dem Amtsgericht Neunkirchen (Az.: 15 II 5/96, Bl. 158 ff. d. A.), hat sie ihre Ansprüche mit Schriftsatz vom 12.10.1998 (Bl. 158 ff. d. A.) zunächst auf 81.073,27 DM nebst Zinsen in Höhe von 12 % hieraus seit dem 1.11.1993 beziffert und ergänzend Feststellungsantrag hinsichtlich der Feststellung einer Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz sämtlicher ihr dadurch entstandenen Schäden, dass der Beklagte seine Pflichten als Geschäftsführer schuldhaft verletzt hat, gestellt. Sie hat die Klage um ein weiteres Auskunftsbegehren nebst Richtigkeitsversicherung erteilter Auskünfte und sich hieraus ergebender derzeit noch nicht bezifferter Zahlungsansprüche erweitert, wobei die Auskünfte sich insbesondere auf die Vereinnahmung von Werklohn an drei weiteren Baustellen sowie Zahlungen von und an die Firma E. GmbH sowie deren Geschäftsführer Herrn K. als auch auf Zahlungen an die Firma R. und deren Inhaber Herrn R. erstreckten. Nachdem der Beklagte auch insoweit Auskunft erteilt hatte, wurde der klageerweiternde Antrag auf Auskunftserteilung von beiden Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt. Den Antrag auf Angabe der Richtigkeitsversicherung wies das Landgericht durch Teilurteil vom 23.3.2001 (Bl. 332 ff. d. A.) ab. Hinsichtlich der Richtigkeitsversicherung der zusätzlich erteilten Auskünfte erging unter dem 17.10.2001 in dem Berufungsverfahren Az.: 1 U 375/01-86 - (Bl. 383 ff. d. A.) vor dem erkennenden Senat ein das Teilurteil abänderndes Anerkenntnisurteil des Inhalts, dass der Beklagte verurteilt wurde, die Vollständigkeit und Richtigkeit der von ihm im Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 19.2.2001 (Bl. 326, 327 d. A.) unter Ziff. 1.-5. erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern. Die entsprechende eidesstattliche Versicherung hat der Beklagte unter dem 26.7.2002 vor dem Amtsgericht Neunkirchen (Az.: 15 II - L- 1/02) abgegeben (Bl. 423 d. A.).

Mit Schriftsatz vom 17.3.2004 (Bl. 474 ff. d. A.) hat die Klägerin den Zahlungsantrag um weitere 59.353,03 EUR auf insgesamt 100.805,13 EUR erweitert und sodann die Klage mit Schriftsatz vom 1.6.2005 (Bl. 665 ff. d. A.) wiederum in Höhe von 451,06 EUR (=882,20 DM) zurückgenommen.

Die Klägerin hat ihre Klageforderung auf verschiedene Sachverhalte gestützt, und zwar im Einzelnen auf von dem Beklagten nicht ordnungsgemäß abgerechnete Baustellen (I. bis VII.; der Nummerierung des landgerichtlichen Urteils folgend), Forderungen im Zusammenhang mit dem Verkauf (VIII.), dem Verlust (IX.) und dem Erwerb (XI.) von Werkzeugen, eine unberechtigte Weiternutzung eines Firmenfahrzeugs (X.), eine fehlende oder unzutreffende Buchführung (XII. und XIII.) sowie hilfsweise auf eine falsche Abrechnung mit einem Subunternehmer (XIV.); auch bezüglich der abzurechnenden Baustellen H. (IV.) und W. (V.) hat sie zur hilfsweisen Begründung weitere Sachverhalte unterbreitet.

Der Beklagte ist der Klageforderung insgesamt entgegengetreten und hat sich ferner hinsichtlich von ihm - unstreitig - vereinnahmter Geldbeträge auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Zum einen habe er erhaltene Barbeträge zur Bezahlung von Schwarzarbeitern verwendet, die der verstorbene frühere Geschäftsführer noch eingestellt habe, zum anderen stünden ihm noch Gehaltsansprüche gegen die Klägerin zu, so dass er nicht zur Auszahlung verpflichtet sei.

Der Beklagte hat erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 9.9.2004 (Bl. 519 ff. A.) dem Zeugen P. S. (Anschrift Bl. 519 d. A.) den Streit verkündet mit der Aufforderung, dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beizutreten.

Das Landgericht hat nach umfangreicher Beweisaufnahme durch Schlussurteil vom 2.10.2006 der Klage in Höhe von 11.886,60 EUR (nebst Zinsen) stattgegeben und den Zahlungsantrag im Übrigen wie auch den Feststellungsantrag abgewiesen. Wegen des Sachverhaltes im Einzelnen und der tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Landgerichts wird vollumfänglich gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf das erstinstanzliche Urteil (Bl. 917 bis 951 d. A.) Bezug genommen. Nach der Rechtsauffassung des Landgerichts hat der Beklagte für den Schaden einzustehen, der der Klägerin dadurch entstanden ist, dass Baustellen schwarz abgerechnet wurden (I. bis VII.; der Nummerierung des landgerichtlichen Urteils folgend) sowie für Forderungen im Zusammenhang mit dem Verkauf (VIII.) und dem Verlust von Werkzeugen (IX.). Er schulde ferner Nutzungsersatz für die unberechtigte Weiternutzung des Firmenwagens (X.). Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit dem Erwerb von Werkzeugen (XI.), den Entnahmen aus der Barkasse (XII.) und der behaupteten Überziehung des Geschäftskontos (XIII.) seien demgegenüber nicht gegeben. Auch aus der - hilfsweise - geltend gemachten Position XIV. und den zur hilfsweisen Begründung herangezogenen Sachverhalten zu den Positionen IV. und V. könnten keine weitergehenden Ansprüche der Klägerin abgeleitet werden. Gegenüber dem sich ergebenden Klagebetrag von 11.886,60 EUR (=23.248,17 DM) könne der Beklagte sich hinsichtlich der von ihm vereinnahmten Gelder weder auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen an Schwarzarbeiter gezahlter Löhne noch wegen ihm noch zustehender Lohnansprüche gegen die Klägerin mit Erfolg berufen. Der Feststellungsantrag scheitere an dem fehlenden Feststellungsinteresse, da die Klägerin ihre Forderung habe zumindest zwischenzeitlich abschließend beziffern können.

Gegen dieses ihr am 5.10.2006 zugestellte (Bl. 952 d. A.) Urteil hat die Klägerin am 2.11.2006 (Bl. 987 d. A.) Berufung eingelegt, die sie innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist (Bl. 996 d. A.) mit Schriftsatz vom 4.1.2007 (Bl. 1010, 1017 d. A.), eingegangen bei Gericht am gleichen Tag, begründet hat, und mit der sie ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag, soweit dieser erfolglos geblieben ist, jedenfalls der Höhe nach weiterverfolgt. Im Rahmen ihrer Berufung wendet sie sich gegen die ihr ungünstigen rechtlichen Wertungen des Landgerichts im Rahmen der Positionen zu I. bis VI.,VIII., X., XII. und XIII..

Hinsichtlich der Position I. (Baustelle S.) sei das Landgericht zu Unrecht lediglich von einem Mindestschaden der Klägerin in Höhe des von dem Bauherrn S. an den Beklagten schwarz gezahlten Werklohnes von 2.900 DM zuzüglich MWSt., 3.335 DM (1.705,16 EUR) ausgegangen. Das gezahlte Schwarzgeld habe nicht dem tatsächlichen Wert der ausgeführten Leistungen entsprochen, der mindestens mit 4.752,80 DM (=2.430,07 EUR) anzusetzen sei, so dass ein weiterer Betrag von 724,91 EUR habe zugesprochen werden müssen. Die Beweislast treffe im Übrigen den Beklagten als damaligen Geschäftsführer der Klägerin. Hinsichtlich der Position II.: (Baustelle C.) sei ein Schaden von mindestens 8.000 DM + 30 % zuzüglich 15 % MWSt., demnach von insgesamt 11.960 DM zu Grunde zu legen, was abzüglich des vom Landgericht berücksichtigten, weitergeleiteten Betrages von 1.550 DM einem Betrag von 10.410 DM (= 5.322,55 EUR) entspreche. Das Landgericht habe mithin auf der Grundlage dieses Zahlenmaterials bereits 1.530,14 EUR zu wenig zuerkannt. Darüber hinaus habe sich aber die Auftragssumme im Falle C. tatsächlich auf mindestens 13.000 DM belaufen, so dass unter Berücksichtigung des zuerkannten Betrages sich ein weiterer Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.854,29 EUR ergebe. Dem sei hinzuzurechnen der Wert der Arbeitsmaterialien der Klägerin, die der Beklagte auf der Baustelle C. pflichtwidrig zurückgelassen habe, in Höhe von 2.620 DM = 1.319,35 EUR. Auch insoweit obliege es dem Beklagten, nachzuweisen, dass bei Ausführung des Auftrags C. keine Arbeitsmaterialien zurückgeblieben sind, sondern von ihm wieder in den Besitz der Klägerin verbracht wurden (im Einzelnen Bl. 1019 d. A.).

Auch im Rahmen der Abrechnung der Baustelle Ch. (eigentlich F.: Pos. III.) habe richtigerweise eine angemessene Vergütung in Höhe von 6.700 DM zuzüglich MWSt., demnach 7.705 DM = 3.939,05 EUR zu Grunde gelegt werden müssen, die sich auch nicht um die Gerüstkosten, die nach wie vor bestritten seien, reduzieren würde. Soweit das Landgericht hinsichtlich der Baustelle H. (IV.) Dokumentationsversäumnisse des Beklagten im Hinblick darauf, dass diese Baustelle durch Herrn W. S. betreut wurde, verneint habe, könne dem nicht gefolgt werden. Selbst wenn dieser gefälligkeitshalber als Dritter, wenn auch im Interesse der Klägerin, die Baustelle betreut habe, habe es dem Beklagten dennoch oblegen, für eine ordnungsgemäße Dokumentation und Abrechnung zu sorgen. In seinen Verantwortungsbereich sei auch die ordnungsgemäße Verbuchung der von Herrn W. S. an die Klägerin weitergeleiteten 13.000 DM gefallen. Auch Zahlungen oder die Weiterleitung von Geldbeträgen durch einen Gesellschafter der Klägerin seien in der Verantwortung des Geschäftsführers zu verbuchen (im Einzelnen Bl. 1020 d. A.). Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe der Beklagte sich auch sehr wohl den Auftrag hinsichtlich der Baustelle W. (V.) erschlichen. Die Bauherrin habe bei Auftragserteilung keine Kenntnis davon gehabt, dass es außer der ihr bekannten Firma der Klägerin eine weitere Firma gleichen Namens, deren Inhaber der Beklagte war, gab. Der Beklagte habe sie hierauf auch nicht hingewiesen, sondern diese in dem Glauben gelassen, er handele für die Klägerin. Diese habe deshalb auch der Klägerin den Auftrag erteilen wollen, wie ihre nachträgliche telefonische Nachfrage bei der Klägerin, wann die Arbeiten beginnen würden, beweise. Hinsichtlich der Baustelle Ca. l. G. (Position VI.) sei entsprechend dem auf S. 10, 11 des Schriftsatzes vom 12.10.1998 dargelegten Zahlenmaterial abzurechnen und mithin ein weitergehender Betrag von 3.167,45 EUR zuzusprechen. Dort seien umfangreiche Renovierungs-, insbesondere Gipserarbeiten durchgeführt worden, die nicht in zwölf Arbeitsstunden zu verrichten gewesen seien. Der Beklagte wie auch der Bauherr seien zur damaligen Zeit nicht in der Lage gewesen, diese Arbeiten ohne Arbeiter, Werkzeuge und Materialien der Klägerin auszuführen (Bl. 1021 d. A.). Zu der Pos. VIII.(Verkauf der Gipser- und Silomatmaschine) müsse richtigerweise die Auffassung vertreten werden, dass nicht Herr W. S. als Vertreter oder Vormund der Gesellschafterinnen für eine ordnungsgemäße Verbuchung der geflossenen Beträge habe sorgen müssen, sondern der Beklagte als Geschäftsführer der Klägerin. Im Rahmen der Pos. X. (Weiternutzung des Fimenfahrzeugs) habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Beklagte den Pkw nach dem 29.10.1993 nicht sofort ordnungsgemäß zurückgegeben, sondern lediglich in der Nähe der Klägerin abgestellt und die Fahrzeugschlüssel erst etwa eine Woche später zurückgegeben habe. Dies rechtfertige eine weitere Nutzungsausfallentschädigung für eine Woche, was einem Betrag von (805 DM=115 DM x 7 =) 411,59 EUR entspreche. Für evtl. während der Zeit der unberechtigten Nutzung des Fahrzeuges angefallene Reparaturkosten des CD-Players habe der Beklagte aufzukommen. Sofern dieser bereits vorher defekt gewesen sein sollte, seien diese Kosten nachzuweisen und sodann ggf. von der Klageforderung in Abzug zu bringen. Soweit das Landgericht im Rahmen der Pos. XIII. (Geschäftskonto ) eine Beweislastumkehr zum Nachteil des Beklagten als nicht gegeben erachtet und die Forderung der Klägerin mangels substantiiertem Vortrag abgewiesen habe, könne dem nicht gefolgt werden. Mit Schriftsatz vom 17.3.2004 sei ausführlich dargelegt worden, dass der Beklagte in seiner Geschäftsführerzeit zwischen dem 27.7. und dem 16.10.1993 das entsprechende Konto der Klägerin um mehr als 220.000 DM überzogen habe. Dieser gesamte Überziehungsbetrag sei auf unberechtigte Verfügungen des Beklagten zurückzuführen. Auf diese Weise habe er nicht nur die Gründung und den anfänglichen Betrieb seiner eigenen Firma vorbereitet und finanziert, sondern auch den Bau seines eigenen Wohnhauses, der Kosten in Höhe von über 500.000 EUR verursacht habe. Mithin sei es Sache des Beklagten, darzulegen und zu beweisen, dass und inwieweit die erhebliche Kontoüberziehung in den knapp drei Monaten seiner Geschäftsführertätigkeit geschäftlich bedingt gewesen ist. Allein diese Schadensposition ergebe eine die Klageforderung übersteigende Forderung von 220.000 DM (=112.484,21 EUR), die ergänzend zu den übrigen Schadenspositionen bis zur Höhe der Klageforderung geltend gemacht werde (Bl. 1022 d. A.). Da sich der Hauptanspruch auf die Vorschriften der unerlaubten Handlung stütze und damit der Zinsanspruch spätestens am 16.10.1993 entstanden sei, würden Zinsen nunmehr bereits ab diesem Zeitpunkt und nicht - wie erstinstanzlich beantragt - ab 1.11.1993 verlangt. Das Landgericht habe auch fehlerhaft lediglich einen Zinssatz von 4 % zugesprochen.

Die Klägerin beantragt (Bl. 1159, 1150, 1151, 1010, 1017 d. A.), das Schlussurteil des Landgerichts Saarbrücken - 16 O 72/05 - vom 2.10.2006 dahin zu ändern, dass der Beklagte verurteilt wird, an sie 100.354,07 EUR nebst 4 % Zinsen hieraus vom 1.11.1993 bis 31.12.2001 und 5 %-Punkte über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 1.1.2002 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt (Bl. 1159, 1151,1042, 1054 d. A.),

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil hinsichtlich der ihm günstigen Feststellungen und tritt der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens entgegen.

Der Beklagte hat Anschlussberufung (Bl. 991, 992 d. A.) gegen das erstinstanzliche Urteil eingelegt, mit der er die Abweisung der Klage insgesamt erstrebt und zu deren Begründung er im Wesentlichen Folgendes geltend macht (Bl. 1061 ff. d. A.):

Entgegen der Auffassung des Landgerichts stünden ihm hinsichtlich der unstreitig vereinnahmten Gelder Zurückbehaltungsrechte zu. Als er zum Mitgeschäftsführer bestellt worden sei, sei ihm nicht bekannt gewesen, dass die Klägerin Schwarzarbeiter beschäftige. Um Schaden von der Klägerin abzuwenden, habe er die bislang geübte Praxis fortgesetzt und die Schwarzarbeiter auch entsprechend entlohnt. Im Hinblick darauf seien die geleisteten Zahlungen an Schwarzarbeiter auch anzuerkennen. Auch ausstehende Lohnansprüche berechtigten ihn zu einem Zurückbehaltungsrecht. Im Jahre 1991 habe er 3.800 DM netto monatlich verdient. Auf Wunsch des später verstorbenen Geschäftsführers sei dies in der Weise abgeändert worden, dass offiziell 2.800 DM monatlich abgerechnet worden seien und der Beklagte 1.000 DM bar auf die Hand erhalten habe. Für den Monat August 1993 habe er einen Scheck über 1.000 DM als Abschlagzahlung und einen weiteren über 2.774,98 DM als Abrechnung erhalten. Beide Schecks seien von dem Mitgeschäftsführer P. S. gegengezeichnet, woraus sich ableite, dass dem Beklagten auch Lohn in dieser Höhe zugestanden habe. Die Klägerin sei deshalb nicht berechtigt gewesen, bei der Lohnabrechnung für den Oktober 1993 angeblich zuviel gezahlten Lohn in Höhe von 1.658,49 DM und 1.139,91 DM in Abzug zu bringen. In den Monaten Juni und Juli 1993 sei sein Lohn noch nach der alten Vereinbarung abgerechnet worden, weshalb ihm für diese beiden Monate noch 2.000 DM zustünden. Hinsichtlich der Baustellen S., C. und Ch. (bzw. F.) habe das Landgericht auch fehlerhaft jeweils 15 % MWSt. zu den Beträgen hinzugerechnet. Der an die Firma R. bezahlte Betrag von 1.550 DM (betreffend Baustelle W.) sei nicht für die Gestellung des Gerüstes an der Baustelle Ki. in I. gezahlt worden, vielmehr belege die vorgelegte Quittung über 1.550 DM eine Zahlung auf eine Rechnung vom 1.10.1993. Eine Schadensersatzpflicht hinsichtlich der Position VI. (Baustelle Ca. L. G.) scheide aus, da nach der Aussage des Zeugen Ca. L. G. an seiner Baustelle keine Arbeiter der Klägerin beschäftigt gewesen seien. Selbst wenn dieses der Fall gewesen sei, so habe jedenfalls nicht er irgendwelche Arbeiter der Klägerin dorthin abgestellt. Was die Baustelle A. L. G. (Position VII.) anbelange, so sei die von der Klägerin erstellte Rechnung nachweislich falsch, da an dieser Baustelle keine Arbeiter der Klägerin tätig gewesen seien. Der Makita-Bohrschrauber habe sich in Reparatur befunden und sei nach Abholung wieder an den Baustellen der Klägerin eingesetzt worden. Da der Beklagte die von der Klägerin gesetzte Herausgabefrist zum 2.11.1993 hinsichtlich des Firmenwagens eingehalten habe, stehe dieser keinerlei Nutzungsentschädigung zu.

Der Beklagte beantragt zur eigenen Anschlussberufung (Bl. 992, 1151, 1159 d. A.),

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt insoweit (Bl. 1030, 1151, 1159 d. A.),

die Anschlussberufung des Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil hinsichtlich der ihr günstigen Feststellungen und tritt der Anschlussberufung des Beklagten im Übrigen entgegen.

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 6.2.2008 (Bl. 1155, 1156 d. A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19.3.2008 (Bl. 1159 ff. d. A.) Bezug genommen. B.

Die form- und fristgerecht eingelegte sowie ordnungsgemäß begründete Berufung der Klägerin wie auch die Anschlussberufung des Beklagten sind nach den §§ 511, 513, 517, 519, 520 und § 524 Abs. 1, 2 und 3 ZPO zulässig. Soweit die Anschlussberufung entgegen § 524 Abs. 3 S. 1 ZPO nicht in dem die Anschlussberufung einlegenden Schriftsatz vom 20.11.2006 (Bl. 991, 992 d. A.), sondern erst mit Schriftsatz vom 22.2.2007 (Bl. 1042 ff. d. A.) begründet wurde, begegnet dies keinen Zulässigkeitsbedenken. Denn die Begründung der Anschlussberufung wurde noch innerhalb der Erwiderungs- und Anschlussberufungsfrist eingereicht, so dass jedenfalls in diesem Schriftsatz eine erneute - wiederholte - noch fristgerecht eingelegte und begründete Anschlussberufung zu sehen ist (Zöller/Gummer/Herget, ZPO, 27. Aufl., § 524 Rz. 10, 14 ).

Das Rechtsmittel der Klägerin ist lediglich zu einem geringen Teil begründet. Die Anschlussberufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg.

I.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten insgesamt ein Anspruch in Höhe von 12.949,86 EUR (§§ 43 Abs. 2 GmbHG, 826 BGB) zu. Entsprechend war das erstinstanzliche Urteil wie aus I. des Urteilstenors ersichtlich - geringfügig - abzuändern.

Soweit das Landgericht hinsichtlich der Baustellen: S., Ch. (eigentlich: F.), H., Ca. L. G., A. L. G. sowie der Komplexe: Verkauf Gipser- und Silomatmaschine, Makita - Bohrschrauber (in der Nummerierung des Landgerichts folgend: die Komplexe I, III., IV sowie VI.- IX. Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten lediglich in Höhe von insgesamt 6369,54 EUR zuerkannt und hinsichtlich der Komplexe XII. (Barkasse) und XIII. (Geschäftskonto ) solche verneint hat, ist dies nicht zu beanstanden. Weitergehende Schadensersatzansprüche sind insoweit auf der Grundlage des erstinstanzlichen Beweisergebnisses wie auch nach der ergänzenden Beweiserhebung durch den Senat nicht gegeben. Lediglich hinsichtlich der Baustellen C. (II.) und W. (V.) waren über die durch das Landgericht festgestellten Schadensersatzbeträge von 3911,38 EUR und 792,50 EUR hinaus ein weitergehender Betrag von 411,59 EUR und von 230,08 EUR zuzusprechen. Hinsichtlich der Position X. rechtfertigte sich ein weiterer Nutzungsausfall in Höhe von 411,59 EUR.

Der Beklagte vermag sich gegenüber dem Gesamtanspruch der Klägerin in Höhe von 12.949,86 EUR, der sich aus dem erstinstanzlich (richtigerweise in Höhe von) 11.896,60 EUR (und nicht lediglich in Höhe von 11.886,60 EUR) zuzuerkennenden Betrag und dem weitergehend zuzusprechenden Betrag von 1053,26 EUR zusammensetzt, nicht mit Erfolg auf ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht berufen. Die im Rahmen der Anschlussberufung durch den Beklagten erhobenen Einwände gegen die erstinstanzlich zuerkannte Forderung sind im Ergebnis insgesamt nicht durchgreifend.

1. Baustelle S. (Position I.):

Der durch das Landgericht auf der Grundlage des § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe von 1.705,16 EUR (=3.335 DM) zuerkannte Schadensersatzbetrag ist nicht zu beanstanden.

a) Nach der vorgenannten Vorschrift haften Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, der Gesellschaft für den entstandenen Schaden (solidarisch). Die Geschäftsführer haben dabei in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anzuwenden (§ 43 Abs. 1 GmbHG). Unstreitig hat der Beklagte im Rahmen seiner Eigenschaft als Mitnotgeschäftsführer der Klägerin in der Zeit vom 22.7.1993 bis 16.10.1993 für die von der Klägerin an dieser Baustelle ausgeführten Arbeiten von dem Auftraggeber einen Werklohn jedenfalls in Höhe von 2.900 DM entgegengenommen, ohne diesen - was ebenfalls außer Streit ist - ordnungsgemäß zu verbuchen und unmittelbar an die Gesellschaft abzuführen. Die Entgegennahme von Zahlungen ohne eine entsprechende Buchung ist mit den Pflichten eines ordentlichen Geschäftsmannes im Sinne des § 43 Abs. 1 GmbHG indes nicht zu vereinbaren, da zu diesen Pflichten gerade auch eine ordnungsgemäße Buchführung gehört. Eine entsprechende Buchung dokumentiert - ungeachtet daneben bestehender Beweismöglichkeiten - in kaufmännisch nachvollziehbarer Weise eine Zuordnung der vereinnahmten Gelder für die Gesellschaft selbst. Ohne Buchung kann zunächst einmal nicht von einer ordnungsgemäßen Weiterleitung der Gelder an die Gesellschaft ausgegangen werden. Auch auf der Grundlage des sonstigen Vorbringens des Beklagten (Zahlung von Schwarzlöhnen) kann nicht festgestellt werden, dass der vereinnahmte Betrag dem Vermögen der Klägerin zugeführt wurde, worauf noch später einzugehen sein wird. Dass die Arbeiter der Klägerin die in Rede stehenden Arbeiten auch erbracht haben, wurde durch den Beklagten nicht in Abrede gestellt. Der Beklagte hätte mithin die ausgeführten Arbeiten ordnungsgemäß abrechnen und die hierfür empfangene Vergütung an die Klägerin weiterleiten müssen.

b) Die dem Grunde nach gegebene Haftung des Beklagten besteht allerdings lediglich in der vom Landgericht festgestellten Höhe. Nach dem übereinstimmenden Vorbringen beider Parteien handelte es sich vorliegend um ein sog. "Schwarzgeschäft", wobei nach dem Sachvortrag des Beklagten ein Werklohn von 2.900 DM mit dem Bauherrn vereinbart war. Demgegenüber hat die Klägerin ihren Schaden mit zunächst 5.653 DM (4.900 DM + MWSt.) und sodann entsprechend ihrer Rechnung vom 1.12.1993 (Bl. 668 d. A.) in Höhe von 4.752,80 DM (brutto) beziffert - in Höhe von 882 DM = 451,06 EUR (richtig: 450,96 EUR) hat sie die Klage wieder zurückgenommen - und zur Begründung ausgeführt, dass an der Baustelle ein Bruttoverdienst in dieser Höhe erwirtschaftet worden sei, da neben zwei Arbeitnehmern der Beklagte selbst noch an der Baustelle tätig gewesen sei. Dieses Vorbringen ist indes im Ergebnis nicht geeignet, ein weitergehendes Schadensersatzbegehren der Klägerin zu rechtfertigen. Zunächst ist der mit dem Bauherrn geschlossene Vertrag und die mit diesem getroffene Vergütungsabrede nicht wegen der getroffenen Schwarzgeldabrede nichtig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vertrag, mit dessen Abwicklung eine Steuerhinterziehung verbunden ist, nur dann nichtig, wenn die Steuerhinterziehung Hauptzweck des Vertrages ist (BGHZ 136, 125, 132). Der Hauptzweck des Werkvertrages ist indes in der Regel nicht auf eine Steuerhinterziehung, sondern auf die Errichtung des vereinbarten Werkes gerichtet. Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend die Steuerhinterziehung Hauptzweck des mit dem Bauherrn geschlossenen Vertrages sein sollte, sind nicht gegeben. Die getroffene Schwarzgeldabrede lässt sich vorliegend naheliegend auch in der Weise interpretieren, dass das Geschäft "ohne Rechnung" abgewickelt werden sollte, d.h. dem Auftraggeber keine Mehrwertsteuer berechnet werden sollte, und der Auftrag nicht in den Büchern erscheinen sollte. Aus der offensichtlich mit dem Bauherrn getroffenen Schwarzgeldabrede kann die Klägerin mithin nicht ohne Weiteres zu ihren Gunsten herleiten, dass der Beklagte mit dem Bauherrn eine Vergütung abgesprochen hätte, die weit unter dem tatsächlichen Wert der Arbeiten lag. Dabei erfasst die Nichtigkeit der Abrede, " keine Rechnung zu stellen ", grds. nicht die Nichtigkeit des gesamten Vertrages (BGH Urteil vom 21.12.2000, Az.: 7 ZR 192/98).

Nach den nicht zu beanstandenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts (§ 529 Abs. 1 ZPO), an die der Senat sich grds. gebunden sieht, hat die Klägerin auch nicht den ihr obliegenden Nachweis geführt, dass ihr durch die getroffene "Schwarzgeldabrede" - über die entgangene Mehrwertsteuer hinaus - ein Schaden in der Weise entstanden ist, dass die tatsächlich ausgeführten Arbeiten einen wesentlich höheren Wert aufgewiesen haben, und mithin bei einer ordnungsgemäßen Vertragsabsprache ein höherer Werklohn hätte erzielt werden können.

Nach dem Beweisergebnis ist davon auszugehen, dass lediglich zwei Arbeiter an der Baustelle tätig waren und der Beklagte selbst dort - wie von ihm auch dargelegt - keine Arbeiten ausgeführt hat. Die hierzu vernommene Zeugin Sa. konnte zu diesem Beweisthema keinerlei Details mehr angeben (Bl. 717 d. A.). Die Klägerin hat zwar zu dieser Position erstinstanzlich die Einholung eines Gutachtens beantragt (Bl. 645-649 d. A.), allerdings mit Schriftsatz vom 1.6.2005 (Bl. 665 d. A.) auf das diesbezügliche Beweisangebot für diese Instanz verzichtet und ausdrücklich eine gerichtliche Schätzung gemäß § 287 ZPO angeregt (Bl. 813 d. A.). Die durch das Landgericht daraufhin vorgenommene Schätzung, die von einer Arbeitsleistung von 33 Stunden á 65 DM netto zzgl. Materialkosten von 350 DM ausgeht und damit zu einem Gesamtbetrag von 2.430 DM zzgl. Mehrwertsteuer, demnach 2.794,50 DM führt, ist nicht zu beanstanden. Die maßgebliche Differenz zu der Berechnung der Klägerin resultiert dabei aus dem Umstand, dass die Klägerin Arbeitsstunden für zwei Arbeitnehmer und den Beklagten in Ansatz gebracht hat, was nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zu Grunde gelegt werden kann. Selbst wenn man auf der Grundlage der Rechnung der Klägerin lediglich zwei Drittel der von ihr angenommenen 58 Stunden, mithin rund 38 Stunden zu Grunde legt, ergibt sich kein höherer als der von dem Landgericht als Mindestschaden zuerkannte Betrag von 2.900 DM (netto), dem allerdings zutreffend noch die Mehrwertsteuer in Höhe von 15 % hinzuzurechnen ist. Soweit die Berufung auf der Berechtigung des Rechnungswertes insistiert und die Klägerin ihr Vorbringen nunmehr - wiederum - durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis stellt (Bl. 1018 d. A.), ist diesem Beweisantrag jedenfalls die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO entgegenzuhalten, wonach neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen sind, wenn sie im ersten Rechtzug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Ein Beweisantrag gehört zu den Angriffs- und Verteidigungsmitteln, deren rechtzeitige Geltendmachung durch § 531 Abs. 2 ZPO sichergestellt werden soll (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 529 Rz. 22). Da die Klägerin ihren Beweisantrag auf Einholung eines Gutachtens in erster Instanz ohne Einschränkung fallen gelassen hat, ist dieser nunmehr als neu im Sinne der Präklusionsvorschriften zu werten und damit zurückzuweisen. Gründe der Prozesstaktik oder die Absicht, sich zu gegebener Zeit darauf zu berufen, schließen eine (einfache) Nachlässigkeit der Klägerin nicht aus. Ergänzend ist anzumerken, dass die festgestellte Differenz zwischen den von der Klägerin und dem Beklagten angegebenen Stundenzahlen nicht in einer solchen Weise erheblich ist, dass die Richtigkeit der einen oder anderen Stundenzahl durch ein entsprechendes Gutachten nach nunmehr fast 14 Jahren in nachvollziehbarer Weise hinreichend aufgeklärt werden könnte. Da die von dem Beklagten getroffene oder von ihm auch nur vollzogene Schwarzgeldabrede, die wie bereits ausgeführt als "ohne Rechnung -Abrede" zu bewerten ist, pflichtwidrig war und die Klägerin Mehrwertsteuer für diese Arbeiten zahlen muss, hat der Beklagte jedenfalls über den entgegengenommenen Betrag hinaus die hierfür regulär zu berechnende Mehrwertsteuer in Höhe von 435 DM zusätzlich zu erstatten, so dass die Argumentation der Anschlussberufung insoweit ohne Erfolg bleibt.

Von einer Beweislastumkehr zu Lasten des Beklagten ist vorliegend entgegen der Auffassung der Klägerin nicht auszugehen. Soweit der Schaden in dem von dem Beklagten nicht an die Klägerin nachweislich abgeführten vereinnahmten Betrag nebst Mehrwertsteuer besteht, hat das Landgericht diesen zuerkannt. Hinsichtlich des darüber hinausgehenden Schadens, der nach Darlegung der Klägerin in der Vereinbarung eines unrealistisch niedrigen Werklohnes bestehen könnte, fehlt es bereits am Nachweis einer Pflichtwidrigkeit des Beklagten oder auch nur an konkreten Anhaltspunkten für einen möglichen Schaden der Klägerin.

c) Der Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, die vereinnahmten Gelder seien zur Auszahlung der Vergütung an von der Klägerin beschäftigte Schwarzarbeiter pp. verwendet worden. Wie das Landgericht bereits ausgeführt hat, ist die Verwendung von Geldern zur "Entlohnung " derartiger Arbeiter nicht mit den Pflichten eines ordentlichen Kaufmanns gemäß § 43 Abs.1 GmbHG in Übereinstimmung zu bringen und damit nicht zum Nachteil der Klägerin anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Darüber hinaus gehen verbleibende Unklarheiten hinsichtlich der Verwendung unstreitig von dem Beklagten für die Gesellschaft eingenommener Gelder zu Lasten des Beklagten; diesem obliegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er diese pflichtgemäß an die Gesellschaft abgeführt hat (vgl. BGH NJW-RR 1991,485). Diesen Erfordernissen wird der Sachvortrag des Beklagten in diesem Zusammenhang keineswegs gerecht. Der Beklagte vermochte bereits nicht in nachvollziehbarer Weise darzulegen, welche Arbeiter er konkret für welche Arbeiten mit den eingenommenen Geldern bezahlt hat. Auch beweiskräftige Quittungen konnte er nicht vorgelegen.

2. Baustelle C.:

a) Auch hinsichtlich dieser Baustelle steht der Klägerin ein den zuerkannten Schadensersatz übersteigender Betrag hinsichtlich der ausgeführten Arbeiten nicht zu, wobei zum Anspruchsgrund auf die Ausführungen unter Ziffer 1. der Urteilsgründe verwiesen wird. Der Beklagte hat aber Ersatz für den auf der Baustelle zurückgelassenen Schlauch der Gipsermaschine in Höhe von 411,59 EUR zu leisten.

aa) Nach dem Vorbringen des Beklagten wurde mit dem Bauherrn C. noch durch den verstorbenen Bruder des Beklagten und früheren Geschäftsführer der Klägerin ein Werklohn von 8.000 DM vereinbart, wobei es sich auch hier um ein "Schwarzgeldgeschäft", mithin um einen "ohne Rechnung" abzuwickelnden Vertrag handelte. Unstreitig hat der Beklagte für diese Arbeiten an der Baustelle einen Betrag von 8.000 DM entgegengenommen, wobei von diesem Betrag nachweislich 1.550 DM in die Barkasse eingezahlt wurden und damit an die Klägerin abgeführt wurden. Diese Zahlung steht im Einklang mit den Angaben des Zeugen C., der eine Zahlung an den Beklagten in Höhe von 6.000 bis 8.000 DM bestätigte (Bl. 835, 836 d.A.). Unter Berücksichtigung der getroffenen "Schwarzgeldabrede" haftet der Beklagte mithin für den vereinnahmten Betrag zuzüglich der Mehrwertsteuer, abzüglich des unstreitig in die Barkasse geflossenen Betrages, mithin auf eine Summe von 7.650 DM (9.200 DM -1.550), was einem Betrag von 3.911,38 EUR entspricht.

Für eine Pflichtwidrigkeit des Beklagten, die darin bestehen könnte, dass dieser für die von Arbeitern der Klägerin dort ausgeführten Arbeiten einen wesentlich zu geringen Werklohn verlangte, fehlt es an dem erforderlichen Nachweis. Nach den Angaben des Zeugen C. hat dieser den Auftrag bereits mit dem Bruder des Beklagten besprochen und diesem auch bereits den Auftrag erteilt. Er habe für die Arbeiten eine Zahlung in Höhe 6.000 bis 8.000 DM an den Beklagten geleistet. Eine Auftragssumme in Höhe von 13.000 DM, wie von der Klägerin vorgetragen, vermochte der Bauherr nicht zu bestätigen. Auch der Zeuge R. konnte sich an diese konkrete Baustelle und den Umfang der dort ausgeführten Arbeiten nicht mehr konkret erinnern. Im Hinblick darauf, dass nach den Angaben des Zeugen C. die wesentlichen Absprachen bereits mit dem früheren Geschäftsführer der Klägerin getroffen worden waren, und der Auftrag von dem Beklagten auf der Grundlage dieser bereits getroffenen Absprachen abgewickelt wurde, ist eine Pflichtwidrigkeit des Beklagten, die in der Vereinbarung eines zu niedrigen Werklohnes liegen könnte, nicht ersichtlich. Soweit die Klägerin diesbezüglich eine Auftragssumme von 13.000 DM behauptet und hierfür das Zeugnis der Zeugin Sa. angeboten hat (Bl. 165 d.A.), hat das Landgericht hierauf zu Recht erstinstanzlich nicht erkannt. Soweit ein schriftliches Angebot über einen höheren Preis existiert haben sollte, ist dies bereits deshalb für die Entscheidung ohne Belang, weil nach der Aussage des Bauherrn C. die letztendlich vereinbarte Auftragssumme ohnehin geringer ausgefallen war. Die Höhe des zunächst erstellen Angebotes ist mithin für die Frage des letztlich vereinbarten Werklohnes nicht von entscheidender Bedeutung. Den Angaben des Zeugen C. ist darüber hinaus zu entnehmen, dass dieser aus seiner Sicht den mit dem früheren Geschäftsführer der Klägerin vereinbarten Werklohn vollständig ausgeglichen hat.

Selbst wenn - wofür es an konkreten Anhaltspunkten fehlt - die von der Klägerin ausgeführten Arbeiten tatsächlich einen höheren Wert besessen hätten, als er dem vereinbarten und gezahlten Werklohn entspricht, wäre dies dem Beklagten jedenfalls nicht vorwerfbar. Der Auftrag resultierte - unstreitig - aus einer Zeit vor der Geschäftsführertätigkeit des Beklagten und wurde von diesem in der Folge lediglich abgewickelt.

bb) Wie bereits ausgeführt - der Senat nimmt auf die Ausführungen unter Ziff.1 c) Bezug -, kann der Beklagte sich nicht mit Erfolg auf die von ihm behauptete Verwendung der eingenommen Gelder berufen.

b) Zu Recht hat das Landgericht auch Ansprüche wegen nicht erfolgter Rückgabe von eingesetzten Arbeitsmaterialien an dieser Baustelle - im Wesentlichen - verneint. Der Zeuge S. konnte nicht konkret angeben, welche Teile im Einzelnen an dieser Baustelle eingesetzt und nicht an die Klägerin zurückgegeben worden sind (Bl. 276-278 d. A.). Allerdings lässt sich dem Schreiben vom 3.6.1994 der Klägerin an den Beklagten (Bl. 198 d.A.) entnehmen, dass auf der Baustelle der Schlauch der Gipsmaschine der Klägerin - aber auch nur dieser - zurückgeblieben ist und auch in der Folge nicht mehr in den Besitz der Klägerin zurückgeführt wurde. Da der Beklagte als Geschäftsführer auch für die ordnungsgemäße Rückführung der eingesetzten Arbeitsmaschinen verantwortlich ist, schuldet er mithin zumindest Ersatz in Höhe des Betrages von 805 DM (brutto) = 411,59 EUR, der ihm mit dem Schreiben gleichen Datums berechnet wurde (Bl. 199 d. A.) und dessen Angemessenheit er auch nicht konkret in Abrede gestellt hat.

3. Baustelle Ch. (eigentlich:F.):

Insoweit steht der Klägerin lediglich der zuerkannte Betrag in Höhe von 1.058,37 EUR (= 2.070 DM) auf der Grundlage des § 43 Abs. 2 GmbHG zu. Unstreitig - vgl. Tatbestand des angefochtenen Urteils S. 4 - wurden an dieser Baustelle 100 qm Putz mit bauseits gestelltem Gerüst ausgeführt, wofür der Beklagte auch - ebenso unstreitig - 1.800 DM erhalten hat. Unter Berücksichtigung der auch hinsichtlich dieses Vertrages getroffenen Schwarzgeldabrede, haftet der Beklagte im Ergebnis auf den vereinnahmten Betrag wie auch auf die hierfür anfallende Mehrwertsteuer, die er zu fordern schuldhaft unterlassen hat, mithin in Höhe des zuerkannten Betrages.

Dass der Beklagte die in Rede stehenden Arbeiten zu einem wesentlich erniedrigten Werklohn ausführen ließ und diese realistischerweise mit dem von der Klägerin behaupteten Auftragswert von 7.705 DM (=3.939,50 EUR) zu vergüten gewesen seien, kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme keineswegs angenommen werden. Der Bauherr, der Zeuge F. hat bestätigt (Bl. 757, 758 d. A.), dass das erforderliche Material und das Gerüst für die Durchführung der Arbeiten durch einen Herrn Ch. organisiert wurden. Mit einer weiteren Person habe er die Arbeiten vor Ort ausgeführt, so dass von erheblichen Eigenleistungen des Bauherrn auszugehen ist. Unter Berücksichtigung der Gestellung eines Gerüstes und der Materialien durch einen Dritten sowie des Umstandes, dass der Zeuge F. mit dem Beklagten bzw. einem Arbeitnehmer der Klägerin zusammen die Arbeiten ausgeführt hat, kommt ein den Betrag von 2.070 DM (brutto) übersteigender Werklohn in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe nicht ernsthaft in Betracht. Soweit die Klägerin auch in diesem Zusammenhang nunmehr - wiederum - die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt, nachdem sie in erster Instanz hierauf verzichtet und eine gerichtliche Schätzung angeregt hatte, ist sie mit diesem Beweisantrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO aus den bereits dargelegten Gründen präkludiert. Im Übrigen bezieht sich die Beweisbehauptung der Klägerin auf einen Sachverhalt, nämlich Kosten eines Außenputzes inclusive Gerüst, der unter Berücksichtigung der Aussage des Zeugen F. wie auch dem nicht widerlegten Vorbringen des Beklagten, wonach lediglich Unterputz aufgetragen wurde, der Schadensberechnung nicht einmal zu Grunde gelegt werden könnte.

4. Baustelle H.:

Den von der Klägerin bezüglich dieser Baustelle verlangten Schadensersatz in Höhe von 1.022,50 EUR (=2.000 DM) sowie den hilfsweise geltend gemachten Betrag von 6.646,79 EUR (=13.000 DM) hat das Landgericht zutreffend als nicht gerechtfertigt erachtet.

a) Unstreitig wurden durch den Bauherrn Abschlagzahlungen in Höhe von 19.000 DM erbracht, von denen der heutige Geschäftsführer, Herr W. S. 13.000 DM entgegengenommen und an die Klägerin - so jedenfalls ihr eigenes Vorbringen - weitergeleitet hat. Der Bauherr, der Zeuge H. bekundete, dass er die vereinbarte Auftragssumme vollständig ausgeglichen habe. Darüber hinausgehende Zahlungen durch den Bauherrn hat die Klägerin nicht behauptet, so dass zunächst einmal davon auszugehen ist, dass die Werklohnansprüche der Klägerin erfüllt wurden und dieser damit auch kein Schaden entstanden sein kann, der aus einer fehlenden Dokumentation und einer hierdurch bedingten, nicht möglichen korrekten Abrechnung resultiert.

Im Übrigen muss ein diesbezüglicher Anspruch auch bereits daran scheitern, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zweifelsfrei feststeht, dass diese Baustelle durch Herrn W. S. betreut und begleitet wurde. Die seitens des Bauherrn geflossenen Zahlungen haben die Herren W. und P. S. entgegengenommen. Sofern letzterer - dieser war Mitnotgeschäftsführer mit dem Beklagten -, diese Zahlungen wie auch ggf. den Auftragsumfang nicht ordnungsgemäß dokumentiert und die Zahlungen nicht verbucht hätte, wäre dies nicht dem Beklagten anzulasten.

b) Auch der hilfsweise unterbreitete Sachvortrag vermag einen Anspruch der Klägerin nicht zu begründen, da ein Versäumnis des Beklagten nicht dargetan und auch ansonsten nicht ersichtlich ist. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass die von dem Zeugen H. erhaltenen Zahlungen auch an die Klägerin weitergeleitet wurden (Bl. 166 d. A.), insbesondere habe Herr W. S. den Betrag von 13.000 DM ordnungsgemäß abgeführt. Die Begründung ihres Hilfsantrages, die zugrunde legt, dass Herr W. S. die 13.000 DM nicht an die Klägerin weitergeleitet hat, steht damit im unauflösbaren Widerspruch zu ihrem Hauptvorbringen und ist daher bereits deshalb unbeachtlich. Etwas anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil die Klägerin sich auf diesen Sachvortrag lediglich im Rahmen ihrer Hilfsbegründung beruft. Ein prozessual unbedenkliches und zulässiges Alternativverhältnis von Haupt- und Hilfsbegründung würde im Streitfall nur dann vorliegen, wenn sich im Rahmen der Prüfung des Hauptantrages nicht feststellen ließe und nicht feststehen würde, dass die gezahlten 19.000 DM insgesamt der Klägerin zu Gute gekommen sind. Der Beklagte hat auf die Darlegung der Klägerin in diesem Zusammenhang lediglich entgegnet, dass der Betrag von 13.000 DM nach eigenem Bekunden von Herrn W. S. im Büro abgegeben worden sei, diese Zahlung sei jedoch nicht im Kassenbuch vermerkt worden. Damit wird eine Weiterleitung dieses Betrages an die Klägerin nicht konkret in Abrede gestellt. Mithin war im Rahmen der Hauptbegründung aber für die rechtliche Würdigung von dem unstreitigem Faktum auszugehen, dass der Betrag von 13.000 DM tatsächlich der Klägerin zugeflossen ist, die im Übrigen insoweit über die sichersten Kenntnisse verfügt, da Umstände in Rede stehen, die ihrer eigenen Wahrnehmung unterliegen. Soweit der Beklagte die fehlende Buchung dieses Betrages gerügt hat, ist dies jedenfalls im Ergebnis dann ohne Belang, wenn dieser Betrag nachweislich - wie hier - an die Klägerin geflossen ist und im Rahmen einer Nachbuchung berücksichtigt werden konnte oder kann.

Im Übrigen ist auch der Begründung des Landgerichts zu folgen, wonach die Baustelle offensichtlich faktisch von Herrn W. S. betreut wurde und nicht einmal feststeht, dass der Beklagte, der lediglich für einen kurzen Zeitraum als Mitnotgeschäftsführer bestellt worden war, auch über diese Vorgänge ordnungsgemäß informiert worden war.

5. Baustelle W.:

Hinsichtlich dieser Baustelle steht der Klägerin entgegen der Auffassung des Landgerichts der von ihr reklamierte entgangene Gewinn in Höhe von 2.000 DM (=1.022,58) zu. Denn es ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und unter Berücksichtigung der Gesamtumstände davon auszugehen, dass der Beklagte einen Auftrag ausgeführt hat, der entweder der Klägerin vertreten durch den Beklagten bereits erteilt war oder hätte erteilt werden sollen. Unstreitig wurde seitens der Klägerin für diese Baustelle ein Kostenvoranschlag erstellt. Auf der Grundlage der Angaben der Zeugin W. (Bl. 873, 874 d. A.) ist davon auszugehen, dass diese derjenigen Firma den Auftrag erteilen wollte, die den Kostenvoranschlag erstellt hatte und als deren Geschäftsführer der Beklagte zum damaligen Zeitpunkt auch aufgetreten war. Den Angaben der Zeugin lässt sich ferner entnehmen, dass diese lediglich einen Auftrag erteilt hatte und sich bei Auftragserteilung keine näheren Gedanken über die Firmenkonstrukte gemacht hatte. Hinzu kommt, dass es nach dem Zeitablauf unwahrscheinlich ist, dass der Auftrag erst nach Beendigung der Geschäftsführertätigkeit des Beklagten bei der Klägerin durch die Zeugin W. erteilt und ausgeführt wurde. Nach ihren Angaben wurde die Zeugin auch durch den Beklagten nicht darauf hingewiesen, dass dieser eine neue Firma betreibt und der Auftrag nicht durch diejenige Firma, die den Kostenvoranschlag erstellt hat, ausgeführt wird, sondern durch die neue, eigene Firma des Beklagten. Dies berücksichtigend kann die Klägerin von dem Beklagten jedenfalls Ersatz des ihr durch den Auftrag entgangenen Gewinns verlangen, der unter Berücksichtigung des in den Rechnungen vom 24.10. und 25.10.1993 (Bl. 877, 878 d. A.) ausgewiesenen Werklohnes, der in der Höhe nicht wesentlich differiert, jedenfalls in Höhe von 1022,58 EUR in Ansatz zu bringen ist. Die Klägerin hat zwar mit Schriftsatz vom 1.8.2006 (Bl. 886 d. A.) die Klage hinsichtlich des Sachverhaltskomplexes Baustelle W. ( ) ausdrücklich auf den Betrag gestützt, der dem mit ihrer Rechnung vom 25.10.1993 geltend gemachten Betrag von 4.217,85 DM (= 2156,55 EUR) entspricht. Der Berufungsbegründung vom 4.1.2007 (S.4; Bl. 1020 d. A.) lässt sich allerdings hinreichend klar entnehmen, dass die Klägerin insoweit insgesamt lediglich einen Betrag in Höhe von 1.022,58 EUR weiterverfolgt, so dass - über den zuerkannten Betrag von 792,50 EUR hinaus - ein weiterer Schadensersatz in Höhe von 230,08 EUR zuzusprechen war.

Auf die Frage, ob an dieser Baustelle ein Gerüst der Klägerin verwendet wurde und dieser hieraus Ansprüche erwachsen sind, kommt es mithin nicht mehr an.

6. Baustelle Ca. l. G.:

a) Soweit das Landgericht von dem klägerseits geltend gemachten Betrag in Höhe von 3.596,94 EUR (= 7.035 DM) lediglich einen Anspruch in Höhe von 429,49 EUR (= 840 DM) gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG als begründet erachtet hat, ist dem zu folgen.

Das Landgericht hat auf der Grundlage des erstinstanzlichen Beweisergebnisses, an das der Senat sich grundsätzlich gemäß 529 Abs.1 ZPO gebunden sieht, zutreffend festgestellt, dass Arbeitnehmer der Klägerin während ihrer Arbeitszeit auf der Baustelle des Bruders des Beklagten eingesetzt wurden. Entsprechende Zahlungen des Bruders des Beklagten, des Zeugen Ca. l. G., an die Klägerin hat der Beklagte nicht substantiiert dargelegt und nachgewiesen. Arbeiter der Klägerin an einer Baustelle eingesetzt zu haben, ohne dass der Klägerin auch eine entsprechende Vergütung zugeflossen ist, stellt eine Pflichtwidrigkeit des Beklagten dar, die ihn dem Grunde nach zum Schadensersatz gegenüber der Klägerin verpflichtet.

Die erstinstanzliche Beweisaufnahme hat indes lediglich den Nachweis erbracht, dass der Zeuge M. wie auch ein weiterer Arbeiter der Klägerin an dieser Baustelle jeweils 5 1/2 bis 6 Stunden gearbeitet haben (Bl. 308, 309 d. A.). Auch der Zeuge Wa. hat bestätigt, dort Gipskartonplatten hingebracht zu haben (Bl. 272 d. A.), so dass zumindest eine weitere Arbeitsstunde für das Anfahren, Abladen und die Abfahrt hinsichtlich der Gipskartonplatten zu berücksichtigen ist. Als Mindestschaden hat das Landgericht mithin zutreffend lediglich den zuerkannten Betrag zu Grunde gelegt (§ 287 ZPO) (12 Arbeitsstunden á 70 DM = 840 DM). Eine Beweislastumkehr zugunsten der Klägerin greift - wie bereits in anderem Zusammenhang ausgeführt - nicht ein.

b) Einen Schadensersatzanspruch bezüglich an dieser Baustelle abhanden gekommener Maschinen und Werkzeuge hat das Landgericht ebenso zutreffend verneint. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht bereits nicht fest, dass auf der Baustelle überhaupt Maschinen und Werkzeuge der Klägerin zum Einsatz gekommen sind. Keiner der Zeugen konnte dies bestätigen. Der Zeuge Ca. l. G. hat dies ausdrücklich ausgeschlossen.

7. Baustelle A. la G.:

Den hinsichtlich dieser Baustelle geltend gemachten Schadensersatzbetrag hat das Landgericht zutreffend in voller Höhe zuerkannt. Die hiergegen mit der Anschlussberufung erhobenen Einwände greifen mit Blick auf die Bekundungen der Zeugin Sa. (Bl. 272, 273 d. A.), die die Rechnung vom 19.12.1993 aufgrund entsprechender Informationen der Mitarbeiter der Klägerin erstellt hat, ersichtlich nicht durch.

8. Verkauf Gipser und Silomatmaschine:

Soweit das Landgericht einen Anspruch der Klägerin in Höhe von 1.022,58 EUR (=2000 DM) gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG als gegeben erachtet hat, ist dem zu folgen, denn der Beklagte hat nicht den Nachweis geführt, dass dieser Betrag der Klägerin bestimmungsgemäß zugeflossen ist.

Die von ihm entgegengenommene weitere Zahlungsrate in Höhe von 2000 DM wurde weder ordnungsgemäß verbucht noch hat der Beklagte eine Weiterleitung dieses Betrages an die Klägerin in anderer Weise belegt. Die mit "T." unterzeichnete Quittung (Bl. 116 d. A.) ist vom Beklagten ausgestellt worden, wie sich der Aussage des Zeugen Ob. entnehmen lässt und von dem Beklagten auch nicht bestritten wurde. Weitergehende Ansprüche der Klägerin sind nicht gegeben. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist zunächst davon auszugehen, dass der ursprüngliche Kaufpreis von 14.000 DM auf 12.800 DM einvernehmlich reduziert wurde, nachdem der Zeuge T. Wo. behauptet hatte, dass dies so mit dem verstorbenen Geschäftsführer der Klägerin vereinbart gewesen sei. Es existiert ein entsprechender Kaufvertrag, der von dem Zeugen T. Wo. wie auch von Herrn W. S. unterzeichnet wurde. Sofern diese Reduzierung des Kaufpreises möglicherweise auf unrichtigen Angaben des Zeugen T. Wo. gegenüber Herrn W. S. beruhen sollte, könnten sich evtl. Ansprüche der Klägerin diesbezüglich lediglich gegen den Käufer richten. Unstreitig erfolgte der Verkauf der Maschinen für die Klägerin noch durch den früheren Geschäftsführer der Klägerin. Im Hinblick darauf, dass die Reduzierung des Kaufpreises im Einvernehmen mit Herrn W. S. erfolgte, ist nicht ersichtlich, inwiefern dem Beklagten, der von den Umständen des Kaufvertrages und der Reduzierung des Kaufpreises nicht nachweislich Kenntnis gehabt hatte, eine Pflichtwidrigkeit anzulasten wäre.

Unter Berücksichtigung der vorgelegten Quittungen (Bl. 116, 117 d. A.), die Zahlungen in Höhe von 8.800 DM belegen und dem weiteren unstreitigen Umstand, dass bereits an den früheren Geschäftsführer der Klägerin 4.000 DM gezahlt worden waren, was sich sowohl der Aussage des Zeugen T. Wo. wie auch dem Inhalt des Kaufvertrages (Anlage 5 zum Schriftsatz vom 12.10.1998, Bl. 158 ff. d. A.) entnehmen lässt, ist der Kaufpreis insgesamt durch den Käufer begleichen worden. Soweit der Beklagte hinsichtlich des Verkaufs einen weiteren Betrag in Höhe von 3.000 DM quittiert hat, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass dieser Betrag vom Vormund der Gesellschafterinnen, Herrn W. S., an sich genommen wurde (vgl. Aussage des Zeugen Wo.; Bl. 274, 275 d. A.). Im Übrigen hat die Klägerin selbst im Schriftsatz vom 29.8.1994 (Bl. 64 d. A.) wie auch im Schriftsatz vom 14.12.1994 (Bl. 123 d. A.) vorgetragen, dass seitens des Käufers im Beisein von Herrn W. S., der Zeugin Sa. und des Beklagten ein Betrag von 3.000 DM gezahlt wurde, der unmittelbar der Tageskasse zugeordnet worden sei. Hiervon ausgehend scheiden indes Ansprüche gegen den Beklagten aus. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin ist diese Zahlung in ihr Vermögen geflossen, wenn auch offensichtlich eine unmittelbare Verbuchung dieser Zahlung nicht erfolgt ist.

9. Makita Bohrschrauber:

Soweit das Landgericht von dem klägerseits geltend gemachten Betrag von 291,44 EUR (=570 DM) 204,52 EUR (=400 DM) unter Berücksichtigung des Zeitwertes der beiden Bohrschrauber zuerkannt hat, ist dies nicht zu beanstanden. Da der Beklagte nicht nachzuweisen vermochte, dass er die beiden unstreitig von ihm entgegengenommenen Bohrschrauber an die Klägerin zurückgegeben hat und eine Herausgabepflicht von ihm in Abrede gestellt wurde, ist er zum entsprechenden Schadensersatz verpflichtet.

10. Nutzung Firmen-PKW:

a) Die Klägerin kann - über den zuerkannten Nutzungsausfall für den Zeitraum 16.10.1993 bis 29.10.1993 hinaus - Nutzungsausfall für eine weitere Woche in Höhe von 411,59 EUR (7 x 115 DM = 805 DM) verlangen. Das Landgericht hat seiner Berechnung zu Grunde gelegt, dass sich aus dem Schreiben vom 9.11.1993 (Bl. 201 d. A.) eine Rückgabe zu einem vorangegangenen Zeitpunkt ergebe. Der Beklagte hat eingeräumt, das Fahrzeug erst am 29.10.1993 zurückgegeben zu haben. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme (Aussage des Zeugen P. S., Bl. 271 d. A.; Aussage der Zeugin Sa., Bl. 273 d.A.; Aussage des Zeugen W. S., Bl. 278 d. A.) blieb der genaue Übergabetermin ungeklärt. Soweit die Klägerin nunmehr mit der Begründung, dass der Schlüssel für das Firmenfahrzeug erst eine Woche nach der erfolgten Rückgabe des Fahrzeuges übergeben worden sei, weitergehenden Nutzungsausfall beansprucht, ist dem zu folgen. Auf Grund der Angaben der Zeugin P. S. (Bl. 271 d. A.), der Zeugin Sa. (Bl. 273 d. A.) und des Zeugen W. S. (Bl. 278 d. A.) ist davon auszugehen, dass der Klägerin in der Tat erst eine Woche nach Abstellen des Fahrzeuges auch der zugehörige Fahrzeugschlüssel übergeben worden ist. Hiernach ist zunächst davon auszugehen, dass eine Nutzung des Fahrzeuges durch die Klägerin erst zu diesem späteren Zeitpunkt möglich war. Dass die Klägerin über weitere Fahrzeugschlüssel verfügte oder auch ansonsten ihr eine Nutzung des Fahrzeugs möglich war, hat der Beklagte nicht geltend gemacht, so dass der mit der Berufung weiterverfolgte Anspruch in Höhe von 411,59 EUR zuzuerkennen war.

b) Schadensersatzansprüche wegen der fehlenden Werkzeuge wurden nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts, auf die Bezug genommen wird, nicht nachgewiesen, und werden auch durch die Klägerin mit der Berufung nicht weiterverfolgt.

c) Zutreffend hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch hinsichtlich des unstreitig zum Zeitpunkt der Rückgabe des Fahrzeuges nicht mehr vorhandenen Radios mit CD-Player verneint, da der Beklagte insoweit erstinstanzlich ebenfalls unbestritten vorgetragen hat, dieses Radio mit CD-Player zur Reparatur gegeben und hierfür Reparaturkosten in Höhe von 450 DM aufgewandt zu haben. Da dem Beklagten mithin ein Gegenanspruch wegen Ersatz der geleisteten Reparaturkosten zusteht, konnte dieser sich gegenüber dem Herausgabeanspruch der Klägerin zu Recht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Ein Schadensersatzanspruch wegen der nicht erfolgten Herausgabe des Radios nebst CD-Player ergibt sich mithin zu Gunsten der Klägerin nicht.

11. Barkasse:

Den von der Klägerin insoweit geltend gemachten Schadensersatzanspruch in Höhe von 8.223,84 EUR (=16.084,43 DM) hat das Landgericht zutreffend als nicht begründet erachtet.

Soweit die Klägerin zur Begründung dieser Position vorgetragen hat, der Beklagte habe aus der Barkasse den in Rede stehenden Betrag entnommen, ohne dass die Verwendung zu Gunsten der Klägerin nachgewiesen sei, vermag dies ein entsprechendes Schadensersatzbegehren der Klägerin nicht zu stützen. Ihr diesbezüglicher Sachvortrag wie auch die weitere Behauptung, die unzutreffende Eintragung im Kassenbuch sei von der Zeugin Sa. lediglich auf Anweisung des Beklagten vorgenommen worden, ist insgesamt beweislos geblieben.

Zunächst weist der maßgebliche Auszug des Kassenbuches der Klägerin eine Entnahme dieses Betrages für den 12.6.1993 allerdings "durch die Gesellschafter" aus (Bl. 440 d. A.). Die entsprechende Buchung wurde offensichtlich nachträglich am 23.8.1993 durch die Steuerberaterin, Frau Ty. vorgenommen, wie sich den Angaben der Zeugin Sa. (Bl. 1160 ff. A.) entnehmen lässt. Die Zeugin konnte zu dem Hintergrund der Buchung keine sicheren Angaben machen, insbesondere vermochte sie keine Erklärung dazu abzugeben, ob eine konkrete Entnahme durch die Gesellschafter oder den Beklagten erfolgt war. Die Zeugin bekundete, dass sie zu Beginn ihrer Tätigkeit bei der Klägerin hinsichtlich der Kassenführung desaströse Verhältnisse vorgefunden habe, die Barkasse habe einen Fehlbestand aufgewiesen. Die Zeugin vermutete, dass aus buchungstechnischen Gründen der in der Kasse vorhandene Fehlbetrag durch die Steuerberaterin als Entnahme der Gesellschafter verbucht wurde. Die entsprechende Buchung sei jedenfalls nicht aufgrund einer besonderen Anweisung des Beklagten vorgenommen worden. a) Einer Inanspruchnahme des Beklagten steht zunächst entgegen, dass in dem Kassenbuch durch die Steuerberaterin eine Entnahme durch die Gesellschafter und nicht etwa eine Entnahme durch den Beklagten festgehalten wurde, und zwar für einen Zeitraum, zu dem der Beklagte noch nicht Mitnotgeschäftsführer der Klägerin war. Legt man für die rechtliche Würdigung zugrunde, dass die Buchung den stattgefundenen Zahlungsfluss zutreffend wiedergegeben hat, sind Anhaltspunkte für eine Haftung des Beklagten nicht ersichtlich. Berücksichtigt man ferner, dass der Beklagte nicht vorrangig mit der Buchführung, sondern der Baustellenüberwachung beauftragt war, während sein Mitgeschäftsführer, der Zeuge P. S., vorrangig mit den Büroarbeiten betraut war, so kann dem Beklagten auch nicht vorgeworfen werden, dass diese Entnahme durch die Gesellschafter- eine solche einmal unterstellt -, die keinen eigenen Zahlungsvorgang des Beklagten betraf und vor Beginn seiner Geschäftsführertätigkeit lag, nicht durch entsprechende weitere Unterlagen (Quittung) belegt ist. Es ist nicht einmal klar, ob der Beklagte von einer entsprechenden Entnahme im Nachhinein Kenntnis erlangte.

b) Legt man entsprechend der von der Zeugin geäußerten Vermutung zugrunde - dies hat auch der Beklagte im Übrigen so vorgetragen -, dass die Buchung den ausschließlichen Zweck hatte, den vorhandenen Fehlbestand in der Kasse buchungstechnisch darzustellen, so kann nicht festgestellt werden, wodurch und durch wen dieser Fehlbestand verursacht wurde. Verbleibende Zweifel gehen entgegen der Auffassung der Klägerin zu ihren Lasten. Wie sich den Angaben der Zeugin Sa. entnehmen lässt, war die Barkasse zu Beginn ihrer Tätigkeit (1.Juli 1993) leer gewesen, der Fehlbestand stammte mithin aus einer Zeit vor der Geschäftsführertätigkeit des Beklagten. Dem entspricht, dass die vorgenommene (nachträgliche) Buchung eine Entnahme gerade für den 12.06.1993 vorsieht. Bei dieser Sachlage ist aber völlig ungeklärt, aus welchen verschiedenen Zahlungsflüssen der zum 12.6.1993 festgestellte Fehlbestand resultiert und durch wen diese veranlasst wurden. Jedenfalls lässt sich den zugrunde zulegenden Fakten nicht entnehmen, dass ausschließlich der Beklagte für diesen verantwortlich sein kann, zumal bereits für die Zeit seiner Geschäftsführertätigkeit nicht geklärt ist, ob ausschließlich er oder auch andere Zugang zu der Barkasse hatten. Eine Beweislastumkehr kommt bei dieser Sachlage, in der nicht einmal feststeht, dass der Fehlbestand während seiner Zeit als Geschäftsführer entstanden ist bzw. Einiges dagegen spricht, nicht in Betracht. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Feststellungen im unstreitigen Teil des Tatbestandes des angefochtenen Urteils (Seite 6; Bl. 922 d. A.) zu verweisen, wonach Anfang Juni 1993 die Barkasse ein Guthaben von 20.333,66 DM aufgewiesen habe und zum 30.6.1993, also vor Beginn der Geschäftsführertätigkeit des Beklagten das Kassenbuch bereits einen Bestand von 0,00 DM gezeigt habe.

c) Für die Darstellung der Klägerin, wonach die betreffende Buchung unrichtig sei, der Beklagte diesen Betrag der Barkasse entnommen und die Zeugin Sa. veranlasst habe, den entnommenen Betrag als Entnahme der Gesellschafter zu verbuchen, fehlt es an dem erforderlichen Nachweis. Die hierzu vernommene Zeugin Sa. (Bl. 715, 1160 ff. d. A.) hat dies nicht bestätigt.

Auf den erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 19.03.2008 vorsorglich gestellten Beweisantrag der Klägerin auf Vernehmung der Zeugin Ty. (Bl. 1162 d. A.) war nicht zu erkennen, denn dieser begegnet dem Einwand des § 531 Abs. 2 ZPO. Zunächst war der Klägerin bereits vorher bekannt bzw. musste ihr bekannt sein, dass die Zeugin Ty. in dem maßgeblichen Zeitraum für sie als Steuerberaterin tätig war und im Rahmen ihrer Tätigkeit auch entsprechende Buchungen vorgenommen hat; dies lässt sich unschwer auch den vorgelegten Auszügen aus dem Kassenbuch der Klägerin entnehmen (Bl. 440 ff. d. A.). Im Hinblick darauf beruht es auf Nachlässigkeit, die Zeugin nicht bereits erstinstanzlich in dem fast 13 Jahre andauernden Prozess benannt zu haben, obwohl bereits die erstinstanzlichen Vernehmungen der Zeugin Sa. nicht ergiebig im Sinne des Beweisthemas waren. Im Übrigen würde sich, wie bereits ausgeführt (unter Ziff. 10 b), eine Haftung des Beklagten selbst dann nicht ergeben, wenn auch die Zeugin Ty. bestätigen würde, dass die in Rede stehende Buchung den Zweck verfolgte, den Kassenfehlbestand buchungstechnisch darzustellen.

11. Geschäftskonto bei der , Konto Nr. ~00:

Die Klägerin hat erstinstanzlich mit der Klageerweiterung vom 17.3.2004 (Bl. 474 d. A.) hinsichtlich dieser Position einen Schaden von 51.129,19 EUR (=100.000 DM) geltend gemacht. Sie stützt nunmehr die Klageforderung - soweit das Landgericht diese abgewiesen hat und diese (in Einzelpositionen) nicht mehr mit der Berufung weiterverfolgt wird - ergänzend auf einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 112.484,21 EUR (220.000 DM) (Bl. 1022 d. A.).

Soweit die Klägerin zur Begründung ihres Anspruches vorgetragen hat, dass der Beklagte in seiner Geschäftsführerzeit zwischen dem 27.7. und 16.10.1993 für die Klägerin rund 220.000 DM mehr ausgegeben als eingenommen habe, wobei sich der Verbleib der ausgegebenen Gelder mangels ordnungsgemäßer Buchführung durch den Beklagten nicht mehr aufklären lasse, reicht dieses Vorbringen zur Darlegung eines pflichtwidrigen Verhaltens und eines hieraus resultierenden möglichen Schadens der Klägerin in der geltend gemachten Höhe bereits nicht aus. Die Klägerin wurde erstinstanzlich auf diesen Aspekt mehrfach hingewiesen, ohne in der Folge entsprechende Darlegungen zu unterbreiten. Das Landgericht hat mithin die Klage insoweit zu Recht als nicht hinrechend substantiiert erachtet. Allein die Tatsache, dass zum Zeitpunkt der Beendigung der Geschäftsführertätigkeit des Beklagten eine erhebliche Überziehung des Geschäftskontos der Klägerin bei der vorgelegen hat, indiziert für sich genommen noch kein pflichtwidriges Verhalten des Beklagten. Dies besagt zunächst einmal nur, dass in dem relevanten Zeitraum über dieses Konto Verbindlichkeiten der Klägerin abgewickelt wurden, die deren tatsächliche Einnahmen (Habenbeträge) auf diesem Konto bei weitem überstiegen. Der Klägerin wäre es zumutbar gewesen, die auf die Firma laufenden Konten in einer Gesamtübersicht darzustellen und die Zahlungsvorgänge im relevanten Zeitraum, es handelt sich um einen solchen von nicht einmal drei Monaten, im Einzelnen darzulegen und zu benennen. Der Klägerin hätte es weiter oblegen, für sie anhand vorhandener Unterlagen nicht nachvollziehbare Überweisungen oder Abhebungen durch den Beklagten zu benennen, denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass sämtliche, über dieses Konto laufenden Zahlungsflüsse ungeklärt blieben und dem Geschäftsbetrieb der Klägerin nicht zugeordnet werden konnten. Eine entsprechende Darlegung war der Klägerin auch unzweifelhaft möglich. Dass die Klägerin im Besitz der entsprechenden Buchungsunterlagen ist, folgt aus der Ankündigung des Vormunds der Gesellschafterinnen bzw. jetzigen Geschäftsführers der Klägerin, gegen Kostenübernahme die entsprechenden Buchungsunterlagen vorzulegen. Unabhängig davon wäre es der Klägerin als Inhaberin des Geschäftskontos ohne Weiteres möglich gewesen, entsprechende Auskünfte über die Zahlungsvorgänge auf ihren Konten bei den entsprechenden Banken für den maßgeblichen Zeitraum bzw. Kopien der Kontoauszüge zu verlangen, sofern sie letztere aus welchen Gründen auch immer nicht mehr in Besitz hätte. Erst dann wäre es Sache des Beklagten gewesen, sich zu einzelnen, nach entsprechender Darlegung durch die Klägerin ungeklärten Zahlungsflüssen zu äußern. Eine Stellungnahme des Beklagten zu dem isoliert in den Raum gestellten Überziehungsbetrag war diesem nicht möglich und im Übrigen nach anerkannten Darlegungs- und Beweislastgrundsätzen von ihm auch nicht gefordert, wonach grundsätzlich der Geschädigte den Nachweis einer Pflichtwidrigkeit und eines hieraus ihm erwachsenen Schadens zu führen hat. Der Streitfall weist keine Besonderheiten auf, die es rechtfertigen würden, hiervon abzuweichen. Entgegen der Auffassung der Klägerin greift zu ihren Gunsten keine Beweislastumkehr dergestalt ein, dass der Beklagte darlegen und beweisen müsste, dass der streitgegenständliche Kontoüberziehungsbetrag nicht durch eine pflichtwidrige Verletzung seiner Geschäftsführerpflichten verursacht wurde. Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des BGH (II ZR 223/89) betrifft einen völlig anders gelagerten Sachverhalt und lässt eine Beweislastumkehr zulasten des Geschäftsführers zu, wenn unklar bleibt, ob die durch den Geschäftsführer nachweislich für die Gesellschaft eingenommenen Gelder von diesem auch pflichtgemäß an die Gesellschaft abgeführt wurden. Vorliegend geht es nicht um durch den Beklagten für die Gesellschaft vereinnahmte Gelder, deren Verbleib auch infolge unzureichender Buchführung für die Klägerin nicht zu klären ist. Die Klägerin macht eine rechnerische Kontoüberziehung auf einem ihrer Konten geltend, ohne auch nur ansatzweise nachvollziehbar darzutun, inwiefern diese Kontoüberziehung einen Schaden der Klägerin darstellt, der durch ein Verhalten des Beklagten in seinem Pflichtenkreis verursacht wurde. Dies gilt umso mehr, als der Beklagte sich immer wieder darauf berufen hat, lediglich zusammen mit dem Mitnotgeschäftsführer P. S. zu Bankverfügungen dieses Konto betreffend berechtigt gewesen zu sein, ohne dass die Klägerin dem entgegen getreten ist.

Nur ergänzend ist anzumerken, dass die Klägerin im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens immer wieder Kopien von Unterlagen vorgelegt hat, die angeblich der Beklagte entwendet haben soll (Auszüge aus dem Kassenbuch: Bl. 440 ff. d. A.; Kontoauszug vom 16.08.1993: Bl. 480 d. A.) und sie im Schriftsatz vom 7.3.2006 (S.1; Bl. 762 ff., 762 d. A.) vorgetragen hat, dass das Kassenbuch für den streitgegenständlichen Zeitraum wie auch die Kontoauszüge für die Geschäftskonten bei der und der vollständig vorhanden sind, auch wenn sie auf Seite 2 dieses Schriftsatzes hiervon teilweise abrückte.

II.

Gegenüber dem der Klägerin insgesamt in Höhe von 12.949,86 EUR zustehenden Schadensersatzbetrag kann der Beklagte sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, hinsichtlich der von ihm vereinnahmten Gelder stünde ihm aufgrund ausstehender Lohnzahlungen ein Zurückbehaltungsrecht zu. Der Senat nimmt zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug und macht sich diese zu eigen. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Beklagte der Sache nach mit den ihm nach seiner Auffassung noch zustehenden Lohnansprüchen aufrechnet (§ 389 BGB), wogegen Bedenken im Hinblick auf die Vorschrift des § 393 BGB bestehen (vgl. auch Sitzungsniederschrift vom 18.9.2006, Bl. 910, 911 d. A.).

III.

Der zuerkannte Zinsanspruch rechtfertigt sich nach den §§ 284, 286, 288 BGB, Art. 229 § 5, 7 EGBGB, § 849 BGB, wobei letztere Vorschrift auch bei der Entziehung von Geldbeträgen Anwendung findet, und die Zinspflicht in der Regel mit dem Zeitpunkt des Schadensereignisses beginnt (Palandt/ Sprau, BGB, 67. Aufl., § 849 Rz. 1, 2). Auch wenn die Klägerin im Rahmen ihres Berufungsantrages Zinsen - wie bereits erstinstanzlich - erst ab 1.1.1993 verlangt, lässt sich der Begründung des Antrages zweifelsfrei entnehmen (Bl. 1023 d. A.), dass sie Zinsen ab dem 16.10.1993 begehrt und um eine entsprechende Verurteilung nachsucht. Der Zinsbeginn hinsichtlich des zuerkannten Nutzungsausfallschaden war - wie geschehen - geringfügig später anzusetzen.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs.1 ZPO, wobei im Hinblick auf die geringfügige Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung und den Umstand, dass für das erstinstanzliche Verfahren ein geänderter Streitwert in Ansatz zu bringen war (der festgesetzte Streitwert war um den Wert des Feststellungsantrages, den der Senat auf 3.000 EUR schätzt, zu erhöhen), auch die erstinstanzliche Kostenentscheidung zu korrigieren war. Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen, unter denen die Revision zuzulassen wäre, liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).