Normenkette

BNotO § 10 Abs. 2 Satz 2

Dokumentarisch

Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

Leitsatz

BNotO § 10 Abs. 2 Satz 2

Zur Befreiung von der Residenzpflicht hauptberuflicher Notare.

BGH, Beschluß vom 16. März 1998 - NotZ 22/97 - OLG Koblenz

Entsch. v. -

OLG Koblenz Entsch. v. 4.6.97 - Not 4/96

NotZ 22/97

BUNDESGERICHTSHOF

Tenor

NotZ 22/97

vom

16. März 1998

in dem Verfahren

wegen Befreiung von der Residenzpflicht

Zum Sachverhalt:

Der Antragsteller ist nach Ableistung des Notaranwärterdienstes seit 1. Januar 1994 hauptberuflicher Notar in Rheinland-Pfalz mit dem Amtssitz in W. Er wohnt seit seiner Kindheit und derzeit noch mit seiner schwerbehinderten, 69 Jahre alten Mutter im elterlichen Haus in B. K., das beiden sowie einem nicht dort wohnenden Bruder des Antragstellers gehört. Die Entfernung zum Amtssitz in W. beträgt etwa 20 km.

Der Antragsgegner hat dem Antragsteller mit Bescheid vom 5. Mai 1994 für die Dauer eines Jahres befristet gestattet, weiterhin in B. K. zu wohnen. Mit Bescheid vom 1.9. Juli 1995 hat der Antragsgegner die Gestattung um ein Jahr verlängert und erklärt, keine Einwendungen dagegen zu haben, wenn der Antragsteller entsprechend seiner Absicht seiner Wohnsitz auf Dauer in S. nehme, einem Nachbarort von W.

Mit Antrag vom 6. Mai 1996 bat der Antragsteller darum, ihn für weitere zwei Jahre von der Residenzpflicht nach § 10 Abs. 2 Satz 2 BNotO zu befreien, und ihm zu gestatten, seine bisherige Wohnung in B. K. beizubehalten. Seine Absicht, den Wohnsitz nach S. zu verlegen, habe er aus verschiedenen Gründen fallen lassen. Aufgrund familiärer Umstände sei er darauf angewiesen, weiterhin im Elternhaus zu wohnen. Seine Mutter sei infolge eines Schlaganfalls halbseitig gelähmt und zu 100° schwerbehindert. Sie bedürfe seiner Betreuung, zumindest in den Abend- und Nachtstunden. Ein Umzug wäre für sie mit erheblichen Einschränkungen verbunden. Andere Familienangehörige könnten seine Mutter nicht betreuen. Die Absicht seines in B. tätigen Bruders, eine Richterstelle in B. K. oder Umgebung anzutreten, habe sich nicht verwirklichen lassen.

Nach Anhörung der Notarkammer, die dem Antrag entgegengetreten ist, hat der Antragsgegner den Antrag mit Bescheid vom 5. November 1996 unter Hinweis auf Nr. 3.10.1 der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums der Justiz vom 31. Juli 1991 (VVNot, Jbl. 1991, 196) abgelehnt. Diese § 10 Abs. 2 Satz 2 BNotO ausgestaltende Bestimmung lege zwingend fest, daß dem Notar die Erlaubnis, außerhalb des Amtssitzes zu wohnen, zu versagen sei, wenn durch die Entfernung zwischen den Wohn- und Geschäftsräumen des Notars die regelmäßige Erfüllung der Amtspflichten beeinträchtigt würde oder ihm durch das Wohnen außerhalb seines Amtssitzes der Wettbewerb mit einem anderen Notar wesentlich erleichtert würde. Ob durch die Entfernung die regelmäßige Erfüllung der Amtspflichten des Antragstellers beeinträchtigt werde, könne dahingestellt bleiben. Jedenfalls stehe außer Frage, daß ihm das Wohnen in B. K. wegen der seit frühester Kindheit aufgebauten und weiter gepflegten sozialen Kontakte die Möglichkeit unangemessenen Wettbewerbs einräume sowie ordnungswidrigen Verhaltensweisen, etwa unzulässigen Auswärtsbeurkundungen, Vorschub leisten könne. Im Bereich von Nurnotariaten komme dem Konkurrenzschutz maßgebende Bedeutung zu. Das Vorliegen der Versagungsgründe gemäß Nr. 3.10.1 VVNot könne nicht erst dann angenommen werden, wenn bereits Wettbewerbsvorteile eingetreten oder ordnungswidrige Verhaltensweisen zu verzeichnen seien. Die Bestimmung solle dem vielmehr vorbeugen. Auch die Betreuungsbedürftigkeit seiner Mutter lasse keine andere Beurteilung zu. Die weitere befristete Befreiung von der Residenzpflicht stelle nicht die einzig mögliche Lösung dieser Konfliktlage dar, die für andere Interessenabwägungen keinen Raum mehr lasse. Während der werktäglich zehn- bis zwölfstündigen Tätigkeit im Notariat könne der Antragsteller seine Mutter selbst nicht betreuen, sondern müsse sich noch um andere Lösungen bemühen.

Der Antragsteller hat beim Oberlandesgericht beantragt, den Bescheid des Antragsgegners vom 5. November 1996 aufzuheben und diesen zu verpflichten, ihn auf Dauer von der Residenzpflicht zu befreien, hilfsweise für weitere zwei Jahre, höchst hilfsweise den Antragsgegner zur Neubescheidung zu verpflichten. Das Oberlandesgericht hat sämtliche Anträge zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers hatte teilweise Erfolg.

Aus den Gründen:

1. Der zur gerichtlichen Entscheidung gestellte Antrag auf dauernde Befreiung von der Residenzpflicht ist unzulässig. Gegenstand des angefochtenen Bescheids ist die Ablehnung des im Verwaltungsverfahren allein gestellten Antrags auf Verlängerung der Ausnahmegenehmigung um zwei Jahre.

2. Der Bescheid des Antragsgegners vom 5. November 1996 hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Antragsteller ist unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. Die maßgebend auf die bloße Möglichkeit unangemessenen Wettbewerbs gestützte Ablehnung ist rechtswidrig.

a) Der Senat hat bereits im Beschluß vom 6. Februar 1984 (NotZ 13/83 - DNotZ 1984, 772 unter b) ausgesprochen, die bloß abstrakte Möglichkeit eines Wettbewerbs mit am Wohnsitz amtierenden Nurnotaren reiche nicht aus, die Befreiung von der Residenzpflicht zu versagen. Es bedürfe vielmehr konkreter Anhaltspunkte für drohende Beeinträchtigungen rechtlich geschützter Belange der in Betracht kommenden Nurnotare. In seinem Beschluß vom 30. Juli 1990 - NotZ 22/89 - DNotZ 1991, 333 unter 2 b) hat der Senat in einem Fall des hauptberuflichen Notariats daran festgehalten, daß rein abstrakten Befürchtungen bei der Prüfung, ob eine Ausnahmegenehmigung zu erteilen sei, im allgemeinen kein ausschlaggebendes Gewicht beizumessen, sondern auf die konkrete Situation abzustellen sei, weil die Ausnahmeregelung des § 10 Abs. 2 Satz 2 (2. Halbs.) ansonsten praktisch leer liefe. In diesem Beschluß hat der Senat (aaO unter 1 b) weiter ausgeführt, unter den Zwecken der Residenzpflicht (Sicherstellung der ständigen Amtsbereitschaft der Notare, Verhinderung unangemessenen Wettbewerbs und unzulässiger Auswärtsbeurkundungen, Gewährleistung der Kenntnis des Notars von den örtlichen Lebensverhältnissen und Bedürfnissen der Bevölkerung) stehe die Wahrung der Amtsbereitschaft eindeutig im Vordergrund.

b) Diesen Maßstäben wird der Bescheid des Antragsgegners nicht gerecht. Er hat dem Zweck des Konkurrenzschutzes zu Unrecht maßgebende Bedeutung beigemessen. Ob konkrete Tatsachen für einen unangemessenen Wettbewerb durch den Antragsteller, etwa unzulässige Auswärtsbeurkundungen, vorliegen, hat der Antragsgegner nicht geprüft. Dies wird gegebenenfalls nachzuholen sein.

c) Andere Gründe, die die Ablehnung für sich genommen rechtfertigen, sind dem Bescheid nicht zu entnehmen.

aa) Eine Beeinträchtung der Amtsbereitschaft hat der Antragsgegner mit Recht nicht angenommen (vgl. dazu den Senatsbeschluß vom 30. Juli 1990, aaO unter 2 b bb).

bb) Auf ein gegen Treu und Glauben verstoßendes widersprüchliches Verhalten des Antragstellers hat der Antragsgegner seine Ablehnung ersichtlich nicht gestützt. Eine mit einem solchen Verstoß begründete Ablehnung hat der Senat im Fall eines hauptberuflichen Notars gebilligt, der die Landesjustizverwaltung zu erheblichen organisatorischen Maßnahmen, insbesondere einer Verlegung seines Amtssitzes, veranlaßt und dabei zugesagt hatte, seinen Wohnsitz am Ort seines neuen Amtssitzes zu nehmen (Beschluß vom 30. Juli 1990 unter 3, insoweit in DNotZ 1991, 333 nicht vollständig abgedruckt). Um einen solchen Fall handelt es sich hier nicht. Der Antragsgegner hat in seinem Bescheid lediglich ausgeführt, wegen des schon den Notaranwärtern gegebenen Hinweises auf die Residenzpflicht nach § 10 Abs. 2 Satz 2 BNotO sei es zumutbar, von den Bewerbern um eine Notarstelle zu fordern, daß sie sich sicher seien, ihrer Residenzpflicht durch entsprechende organisatorische Maßnahmen nachkommen zu können. Diese Erwägung ist nicht geeignet, es einem Notar zu verwehren, sich auf die gesetzlich vorgesehene Ausnahmeregelung zu berufen.

3. Für die nachzuholende Prüfung der rechtlichen Voraussetzungen einer Ausnahmegenehmigung (vgl. dazu den Senatsbeschluß vom 30. Juli 1990, aaO unter 1 b aa) weist der Senat auf folgendes hin:

Falls die Angaben des Antragstellers über das Ausmaß der Betreuungsbedürftigkeit seiner Mutter und die Notwendigkeit der Betreuung in den Abend- und Nachtstunden durch ihn zutreffen, läge ein besonderer Grund vor, der eine Befreiung rechtlich zuläßt. Dem steht nicht entgegen, daß der Antragsteller seine Mutter während der dienstlichen Abwesenheit tagsüber selbst nicht betreuen kann. Wenn der Antragsteller nicht seinen Beruf aufgeben soll, worauf die Argumentation des Antragsgegners im Ergebnis hinausläuft, muß und kann dafür fremdes Betreuungspersonal eingesetzt werden. Es kann aber bei dem vom Antragsteller beschriebenen Gesundheitszustand seiner Mutter beiden nicht zugemutet werden, daß seine Mutter nachts allein im Haus ist oder auch in dieser Zeit von einer fremden Person betreut wird, soweit eine solche sich überhaupt finden läßt. Dabei geht es im übrigen nicht nur um ein organisatorisches Problem, sondern in erster Linie um die menschliche Bindung zwischen Mutter und Sohn und die sich daraus ergebende Verantwortlichkeit des Antragstellers.

4. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Befreiung vor, wird der Antragsgegner bei seiner Ermessensentscheidung zu prüfen haben, welches Gewicht den für oder gegen eine Befreiung sprechenden Gesichtspunkten zukommt. Für das Ergebnis der Abwägung wird zu beachten sein, daß es Sache der Justizbehörden ist, bei der Bescheidung von Ausnahmeanträgen nach § 10 Abs. 2 Satz 2 BNotO keine überspannten Anforderungen zu stellen (BVerfG NJW 1992, 1093 = DNotZ 1993, 259 unter 1 a).