Tatbestand

I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) ist Rechtsnachfolgerin der X Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR).

Die GbR betrieb in den Jahren 1997 bis 2002 (Streitjahre) vier Imbisswagen, die sie auf Volksfesten und Jahrmärkten einsetzte. Dort bot sie auf Papptellern verzehrfertig zubereitete Speisen (Bratwurst, Currywurst, Hot Dog, Hamburger, Pommes frites) sowie teilweise auch den Ausschank von Getränken an.

Die GbR behandelte sämtliche Umsätze aus der Abgabe von Speisen als solche, die dem ermäßigten Umsatzsteuersatz unterliegen.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) führte eine Betriebsprüfung für die Jahre 1997 bis 1999 durch. Dabei stellte die Prüferin fest, dass an den Imbissständen jeweils ein Rundumtresen und teilweise Ablagebretter sowie Stehtische vorhanden gewesen seien. Sie meinte, dass es sich hierbei um besondere Vorrichtungen handele, die zum Verzehr von Speisen an Ort und Stelle bereitgehalten würden. Deshalb seien die bisher mit dem ermäßigten Steuersatz versteuerten Umsätze grundsätzlich der Regelbesteuerung zu unterwerfen. Da sie nicht ausschloss, dass ein Teil der Kunden die vorhandenen Ablagebretter nicht zum Verzehr benutzte, sondern die Speisen "zum Mitnehmen" erwarb, schätzte sie den Anteil der der Regelbesteuerung unterliegenden Umsätze auf 80 %.

Das FA erließ am 4. Juni 2002 und am 11. Juni 2002 entsprechend geänderte Umsatzsteuerbescheide für die Streitjahre 1997 bis 1999. Die hiergegen eingelegten Einsprüche hatten keinen Erfolg. Im Jahr 2003 führte das FA bei der GbR eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung für die Jahre 2000 bis 2002 und das I. Quartal 2003 durch. Nach Auffassung des Prüfers waren auch für diesen Zeitraum die der Regelbesteuerung unterliegenden Umsätze mit 80 % zu schätzen. Das FA erließ am 18. Juli 2003 entsprechend geänderte Umsatzsteuerbescheide für 2000 bis 2002 und am 20. August 2003 einen weiteren geänderten Umsatzsteuerbescheid für 2000. Die hiergegen eingelegten Einsprüche blieben ebenfalls ohne Erfolg. Mit Beschluss vom 12. Juni 2007 hat das Finanzgericht (FG) die beiden anschließenden Klageverfahren betreffend Umsatzsteuer 1997 bis 1999 und 2000 bis 2002 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Das FG gab der Klage teilweise statt, indem es die Umsätze aus dem Verkauf der Speisen zu 35 % dem ermäßigten Steuersatz und zu 65 % dem Regelsteuersatz unterwarf. Im Übrigen wies es die Klage ab. Das Urteil ist veröffentlicht in Entscheidungen der Finanzgerichte 2008, 644.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Revision im Wesentlichen vor, die Rundumtresen, Ablagebretter und Stehtische seien keine Infrastruktur im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH).

Der Senat hat mit Beschluss vom 1. Februar 2010 das Revisionsverfahren bis zum Ergehen abschließender Entscheidungen des EuGH in den Verfahren C-497/09, C-499/09, C-501/09 und C-502/09 ausgesetzt.

Der EuGH hat mit Urteil vom 10. März 2011 in den verbundenen Rechtssachen C-497/09, C-499/09, C-501/09 und C-502/09 --Bog u.a.-- (Deutsches Steuerrecht 2011, 515, Umsatzsteuer-Rundschau 2011, 272) wie folgt entschieden:

"1. Die Art. 5 und 6 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage in der durch die Richtlinie 92/111/EWG des Rates vom 14. Dezember 1992 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass

- die Abgabe frisch zubereiteter Speisen oder Nahrungsmittel zum sofortigen Verzehr an Imbissständen oder -wagen oder in Kino-Foyers eine Lieferung von Gegenständen im Sinne des genannten Art. 5 ist, wenn eine qualitative Prüfung des gesamten Umsatzes ergibt, dass die Dienstleistungselemente, die der Lieferung der Nahrungsmittel voraus- und mit ihr einhergehen, nicht überwiegen;

- die Tätigkeiten eines Partyservice außer in den Fällen, in denen dieser lediglich Standardspeisen ohne zusätzliches Dienstleistungselement liefert oder in denen weitere, besondere Umstände belegen, dass die Lieferung der Speisen der dominierende Bestandteil des Umsatzes ist, Dienstleistungen im Sinne des genannten Art. 6 darstellen.

2. Bei Lieferung von Gegenständen ist der Begriff Nahrungsmittel in Anhang H Kategorie 1 der durch die Richtlinie 92/111 geänderten Sechsten Richtlinie 77/388 dahin auszulegen, dass er auch Speisen oder Mahlzeiten umfasst, die durch Kochen, Braten, Backen oder auf sonstige Weise zum sofortigen Verzehr zubereitet worden sind."

Die Klägerin sieht mit der Entscheidung des EuGH ihre Rechtsauffassung bestätigt.

Sie beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Umsatzsteuerbescheide 1997 bis 2002 in der Fassung der hierzu ergangenen Einspruchsentscheidungen dahingehend zu ändern, dass die Umsätze aus dem Verkauf der verzehrfertig zubereiteten Speisen als Lieferungen dem ermäßigten Umsatzsteuersatz zu unterwerfen sind.

Das FA beantragt sinngemäß, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Es hat auf eine Stellungnahme verzichtet. 

Gründe

II. Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Klagestattgabe (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

1. Das FG hat zu Unrecht die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes 1993/ 1999 auf die Abgabe aller verzehrfertig zubereiteten Speisen an den Imbissständen der GbR versagt.

Zur Begründung verweist der Senat auf sein Urteil vom 8. Juni 2011 XI R 37/08, BFHE 234, 443.

2. Das FG ist von anderen Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Seine Entscheidung war daher aufzuheben. Die Sache ist spruchreif. Der Klage war stattzugeben.