Normenkette

AktG § 68 Abs. 2 Satz 2 AktG § 68 Abs. 2 Satz 3 AktG § 102 AktG § 250 AktG § 279 Abs. 2 AktG § 285 Abs. 1 AktG § 285 Abs. 1 Nr. 1 AktG § 285 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG § 287 Abs. 1 AktG § 287 Abs. 2 AktG § 287 Abs. 3 ZPO § 128 Abs. 2 ZPO § 256 Abs. 1 HGB § 164

Vorinstanz

LG München; 05.04.2002; I 5 HKO 2178/01

Leitsatz

1. In einer KGaA können Personen nicht Aufsichtratsmitglieder sein, die unmittelbar oder mittelbar einen bestimmenden Einfluss auf die Willensbildung der persönlich haftenden Gesellschafterin der KGaA ausüben können. Die schlichte Beteiligung (hier 14,4,%) an einer Gesellschaft, die an der persönlich haftenden Gesellschafterin direkt oder mittelbar beteiligt ist, reicht dafür nicht aus.

2. Das satzungsmäßige Recht, als Inhaber einer bestimmten Namensaktie eine Person in den Aufsichtsrat der KGaA zu entsenden, darf von einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, die persönlich haftende Gesellschafterin der KGaA ist, nicht ausgeübt werden.

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

Tenor

Tenor

Aktenzeichen 7 U 2927/02

Verkündet am 13.08.2003

In dem Rechtsstreit

wegen Feststellung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. G. und die Richter am Oberlandesgericht Dr. B und F im schriftlichen Verfahren, bei dem Schriftsätze, die bis 1.8.2003 eingegangen sind, berücksichtigt wurden, folgendes

Endurteil:

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 05.04.2002 dahin abgeändert, dass die Hauptsache erledigt ist, soweit der Kläger beantragt hat festzustellen, dass Dr. Di. So. bis 11.4.2002 nicht Mitglied des Organs Aufsichtsrat der Beklagten war, und im Übrigen die Klage abgewiesen wird.

II. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

III. Die Kosten des landgerichtlichen Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 7/10 und die Beklagte 3/10.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger ist Kommanditaktionär der Beklagten, einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Sitz in München. Er begehrt festzustellen, dass die Entsendung von Dr. Wo. Se. in den Aufsichtsrat der Beklagten rechtsunwirksam ist.

Die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse an der Beklagten (nachfolgend auch S-KGaA genannt), die sich nach Erlass des Urteils des Landgerichts München I vom 05.04.2002 geändert haben, stellen sich folgendermaßen dar. Sie werden zur Veranschaulichung auf der Basis des von der Beklagten erstellten Organigramms (Anlage B 16) zunächst graphisch dargestellt:

Persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten sind Dr. Jobst K. - E. , die Se. Geschäftsführungs-GmbH (nachfolgend S-GG genannt) und die Se. Treuhand Gesellschaft mbH (nachfolgend S-TG genannt), die eine Vermögenseinlage von anfangs ca. 38 % der Anteile an der Beklagten hielt und jetzt noch ca. 28 % dieser Anteile hält und die von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen ist. Die S-TG ist berechtigt, die geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten persönlich haftenden Gesellschafter in die S-KGaA aufzunehmen, deren Rechtsverhältnisse zur Gesellschaft zu regeln, deren Gesellschafterstellung zu beenden und diesen die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen (§ 10 Nr. 3 der Satzung der S-KGaA, Anlage K 2). Sie kann auch - mit Zustimmung der Mehrheit der geschäftsführenden persönlich haftenden Gesellschafter - selbst die Geschäftsführung der S-KGaA übernehmen (§ 9 Abs. 2 Satz 2 der Satzung der S-KGaA). Die S-TG hat die S-GG, eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der S-TG, zur Geschäftsführerin und persönlich haftenden Gesellschafterin ohne Vermögenseinlage bestimmt. Diese Einsetzung hat der Senat mit Urteil vom 19.9.2001 (Az.: 7 U 2228/01 - nicht rechtskräftig - ) als rechtmäßig angesehen.

§ 5 Abs. 2 des S-TG-Gesellschaftsvertrages (Anlage K 4) enthält für deren Gesellschafter die Verpflichtung, die diesen zustehenden Geschäftsanteile an der S-TG auf eine GbR zu übertragen und durch diese verwalten zu lassen. Nach § 5 Abs. 3 dieses Vertrags übernahmen die Gesellschafter - auch in ihrer späteren Verbindung als GbR - die Verpflichtung, die ihnen nach Vollzug der Umwandlung an der S-KGaA zustehenden Komplementäreinlagen durch die S-TG als Treuhänderin verwalten zu lassen, sich der Mehrheitsentscheidung der Treugeber zu unterwerfen und die Zuständigkeit des zu bildenden Beirats anzuerkennen und zu beachten.

Dieser bei der S-TG zu bildende Beirat war nach § 14 des ursprünglichen Gesellschaftsvertrags der S-TG (Anlage K 4) mit drei Mitgliedern besetzt. Zwei dieser Mitglieder waren Angehörige der S-GbR. Ein Beiratsmandat wurde nach ständiger Übung von einer außerhalb der S-GbR stehenden Person, zeitweise von Rechtsanwalt Dr. Küppers, wahrgenommen.

Der Beirat hatte gemäß § 14 des Gesellschaftsvertrags der S-TG in seiner ursprünglichen Fassung (Anlage K 4) die Aufgabe, über die Ausübung der der S-TG und ihrer Tochtergesellschaften (S-GG) aus der Beteiligung an der S-KGaA zustehenden Verwaltungsrechte zu entscheiden.

Der Gesellschaftsvertrag der S-TG in seiner ab 31.7.2002 gültigen Fassung (Anlage B 21) sieht in § 14 folgende Regelungen für den Beirat vor:

1) Bei der Gesellschaft wird ein Beirat gebildet. Er hat - unter Ausschluss der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung - die Aufgabe, über die Ausübung der der Gesellschaft aus ihrer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung bei der Gabriel Se. Spaten-Franziskaner-Bräu KGaA zustehenden Verwaltungsrechte zu entscheiden mit folgenden Ausnahmen:

- Umwandlung der phG-Vermögenseinlage in Kommanditaktien,

- jegliche Verfügung über die phG-Einlage bzw. die aus einer Umwandlung erhaltenen Kommanditaktien,

- das Ausscheiden aus der Spaten KGaA,

- Ausübung von Stimmrechten aus der phG-Vermögenseinlage bzw. aus Aktien hinsichtlich wesentlicher Satzungsänderungen bei der Spaten KGaA

Der Beirat überwacht die Geschäftsführung und kann Geschäfte bestimmen, zu deren Vornahme die Geschäftsführung der vorherigen Zustimmung des Beirats bedarf. Er bestellt die Geschäftsführer, beruft sie ab und vertritt die Gesellschaft ihnen gegenüber. Im übrigen erfüllt er die Aufgaben, die ihm durch die Satzung zugewiesen sind.

2) Der Beirat besteht aus drei Mitgliedern. Die Gesellschafterversammlung kann die Erweiterung auf fünf Mitglieder beschließen. Zum Mitglied des Beirats soll nur gewählt werden, wer das Vertrauen der Gesellschafter besitzt und ein hohes Maß an Sachkenntnis und unternehmerischer Entscheidungsfähigkeit hat.

...

5) Die Beiratsmitglieder werden mit einer Mehrheit von 2/3 der bei der Gesellschafterversammlung vertretenen Stimmen gewählt. Sie werden für die längste nach § 102 AktG zulässige Amtszeit gewählt, wobei die Amtszeit möglichst mit der des Aufsichtsrats der Gabriel Se. Spaten-Franziskaner-Bräu KGaA abgestimmt werden soll. In jedem Fall bleibt der Beirat bis zur Neuwahl bzw. Wahl eines Ersatzmitgliedes im Amt. Wiederwahl ist zulässig. Vor Ablauf der Amtszeit ist eine Abberufung nur mit einer Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen zulässig.

...

9) Der Beirat entscheidet über die Wahrnehmung sämtlicher Gesellschafterbefugnisse der Gesellschaft bei Tochtergesellschaften. D.h. die Geschäftsführer haben vor Wahrnehmung einer Gesellschafterbefugnis bei einer Tochtergesellschaft (z.B. dortige Bestellung von Geschäftsführern und Abschluss von Anstellungsverträgen mit diesen, Erlass einer Geschäftsordnung für die Geschäftsführer) eine Entscheidung des Beirates hinsichtlich dieser Angelegenheit herbeizuführen und sich entsprechend dieser Entscheidung zu verhalten.

Nach § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der S-TG (Anlage B 21) erfolgt die Bestellung, Einstellung und Abberufung von Geschäftsführern der S-TG durch den Beirat.

Einzige GmbH-Gesellschafterin der S-TG war bis 31.07.2002 die Se. Treugeberversammlung GbR (nachfolgend S-GbR genannt). Diese bestand aus elf Gesellschaftern, darunter Dr. Di. So. mit einem Gesellschaftsanteil von ca. 17 % und Dr. Wo. Se. mit einem Gesellschaftsanteil von ca. 14 %. Sämtliche Gesellschafter sind Nachkommen des Firmengründers Gabriel Se. . In § 1 Abs. 2 des S-GbR-Gesellschaftsvertrages vom 22.12.1972 (Anlage B 24) verpflichteten sich alle Gesellschafter, sämtliche ihnen zustehenden Gesellschaftsanteile an der S-TG, die bei Abschluss dieses Vertrages das gesamte Stammkapital der S-TG darstellten, und die Namensaktien an der S-KGaA mit den Nummern 2479 und 2480 - die zur Entsendung jeweils eines Mitglieds in den Aufsichtsrat der S-KGaA berechtigten - in die S-GbR zu Eigentum einzubringen. Ein Mitglied der S-GbR war von ihr bestellter Geschäftsführer der S-TG. Nach § 2 Abs. 3 des S-GbR-Vertrages entscheidet die Gesellschafterversammlung mit einer Mehrheit von 52 % der in der Gesellschafterversammlung vertretenen Stimmen. Kommt bei Personalentscheidungen eine Einigung nicht zustande, so genügt einfache Mehrheit, wenn die Entscheidung entsprechend dem einstimmigen Vorschlag des Beirats erfolgt. Bei Entscheidungen über Weisungen zu Satzungsänderungen - insbesondere Kapitalerhöhungen - der KGaA und über die Kündigung des Treuhandvertrags mit der S-TG oder die Bestellung eines neuen Treuhänders ist eine Mehrheit von 75 % der vertretenen Stimmen erforderlich.

Im Juli 2002 wurde die S-GbR als Gesellschafterin der S-TG abgelöst durch die Se. Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG (nachfolgend S-Beteiligungs KG), die jetzt die Anteile an der S-TG zu 100 % hält und über eine zusätzliche vertraglich vereinbarte stille Gesellschaft mit der S-TG weitere Regelungen getroffen hat, u.a. über die Gewinnabführung.

Der Gesellschaftsvertrag der S-Beteiligungs KG (Anlage B 23) sieht in § 7.2 vor, dass Beschlüsse der Gesellschafterversammlung gefasst werden mit einfacher Mehrheit, bei Personalentscheidungen einer Mehrheit von 2/3, im zweiten Wahlgang mit der Hälfte der Stimmen, wenn die Entscheidung dem Vorschlag des Beirats entspricht. Beschlüsse, die den Abschluss, die Beendigung oder Änderung des Vertrages über die stille Gesellschaft mit der S-TG betreffen, bedürfen einer Mehrheit von 3/4 der vertraglich vorhandenen Stimmen. Die Stimmrechte bemessen sich ausschließlich nach Kapitalanteilen. Ein Beschluss zur Beendigung des Treuhandvertrages mit der S-TG bedarf der Einstimmigkeit.

Der bei der S-TG bestehende Beirat behielt das Recht, die Geschäftsführung der S-GG zu bestimmen und abzuberufen.

An der S-Beteiligungs KG sind die Gabriel Se. Verwaltungs GmbH (nachfolgend S-Verwaltungs GmbH), eine 100 %ige Tochter der S-Beteiligungs KG, die persönlich haftende Gesellschafterin der S-Beteiligungs KG ohne Einlage ist, und zusätzlich 26 Kommanditisten beteiligt, die im wesentlichen aus den Erben oder den zukünftigen Erben der früheren Gesellschafter der S-GbR bestehen, darunter N. und A. Se. , die Kinder des Dr. Wo. Se. , denen dieser Gesellschaftsanteile in Höhe von jeweils ca. 7,2 % übertragen hat, wobei Dr. Wo. Se. sich auf Lebenszeit den Nießbrauch an den Geschäftsanteilen vorbehalten hat, der die Stimm- und Verwaltungsrechte umfasst, die die laufenden Angelegenheiten der Gesellschaft und die zur Sicherung des Gewinnbezugsrechts des Nießbrauchers notwendigen Kontroll- und Informationsrechte betreffen. Im Übrigen sind die hinsichtlich der Beteiligung von N. und A. Se. bestehenden Nießbrauchsrechte so ausgestaltet, dass im Wege des Quotennießbrauchs R. Se. zu 40 % und Dr. Wo. Se. zu 60 % nießbrauchberechtigt sind.

In ähnlicher Weise haben die übrigen Gesellschafter ihre Gesellschaftsanteile auf weitere Personen übertragen und sich durch die Einräumung jeweils eines Nießbrauchs, der - zumindest teilweise - die Verwaltungsrechte einschloss, die Einflussmöglichkeit auf die S-Beteiligungs KG vorbehalten. Die Kommanditisten haben nach § 5.5 des Gesellschaftsvertrags der S-Beteiligungs KG (Anlage B 26) ein Weisungsrecht gegenüber der S-Verwaltungs KG als persönlich haftender Gesellschafter hinsichtlich der Ausübung von Gesellschafterrechten bei der S-TG und der stillen Gesellschaft mit der S-TG. Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Klägervertreterin vom 4.11.2002 und 19.12.2002 verwiesen.

Der Beirat der S-TG wird bestimmt durch die S-Beteiligungs KG, für die der Geschäftsführer der S-Verwaltungs GmbH, Bernhard So. , handelt. Dieser ist gemäß § 5 des Gesellschaftsvertrages der S-Beteiligungsgesellschaft KG (Anlage B 26) bei den Handlungen, die in § 5.4 des Vertrags unter a) bis h) aufgezählt sind - darunter alle sonstigen Geschäfte, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgeschäfts hinausgehen - sowie bei den Geschäften, die im Einzelfall oder allgemein als zustimmungspflichtig bezeichnet sind, an die Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung der S-Beteiligungs KG gebunden, wobei die Kommanditisten einen ihrem Gesellschaftsanteil entsprechenden Stimmenanteil haben. Gemäß § 5.5 des Vertrags haben die Kommanditisten gegenüber der S-Verwaltungs GmbH ein Weisungsrecht hinsichtlich der Ausübung von Gesellschafterrechten bei der S-TG und bei der stillen Gesellschaft mit der S-TG.

Der Aufsichtsrat der S-KGaA besteht aus neun Mitgliedern (§ 13 Nr. 1 Satz 1 der Satzung der Beklagten, Anlage K 2). Vier Mitglieder werden von der Hauptversammlung gewählt, drei weitere Mitglieder sind Arbeitnehmervertreter. Die zwei verbleibenden Aufsichtsratsposten werden von den Inhabern der Namensaktien mit den Nr. 2479 und 2480 entsandt (§ 13 Nr. 4 der Satzung). Inhaberin dieser Namensaktien war ursprünglich die S-GbR. Die S-GbR hatte in Ausübung dieser Entsenderechte Dr. Wo. Se. und Dr. Di. So. in den Aufsichtsrat der Beklagten entsandt.

Die Namensaktien wurden aufgrund der zwischen der S-GbR, vertreten durch Dr. K. , und Horst M. geschlossenen schriftlichen Vereinbarung vom 12.05.2001 (Anlage zum Protokoll vom 31.01.2002, Bl. 186/191) an Horst M. übertragen. Dieser gehörte als Mitglied der Großfamilie Se. bis 1997 selbst der S-GbR an und ist nun Kommanditaktionär der Beklagten. Er erhielt die Aktien zu dem am 12.05.2001 geltenden Kurswert unter Stundung des Kaufpreises mit der Verpflichtung, sie jederzeit auf die S-GbR zurück zu übertragen. Zu dieser Übertragung hat die Beklagte mit Schreiben vom 18.6.2001 (Anlage B 33), das von Dr. K. - E. und L. H. unterzeichnet ist, ihre Zustimmung erteilt. Im Aktienbuch der Beklagten erfolgte die Umschreibung dieser Aktien auf Horst M. .

Horst M. entsandte im Juni 2001 Dr. Di. So. und Dr. Wo. Se. in den Aufsichtsrat, die diese Position bereits zuvor innegehabt hatten. Die Amtszeit von Dr. Wo. Se. endete mit Ende der Hauptversammlung vom 19.4.2002. Er wurde erneut von Horst M. in den Aufsichtrat entsandt.

Dr. So. hat sein Mandat am 11.4.2002 im Hinblick auf das landgerichtliche Urteil in diesem Verfahren niedergelegt.

Als weitere Kommanditisten waren unter anderen an der S-KGaA die C. Holding AG und weitere von ihr beherrschte Firmen mit einem Kommanditanteil von insgesamt ca. 64 % des Grundkapitals beteiligt. Diese Beteiligung wurde im Verlaufe dieses Rechtsstreits auf ca. 44 % vermindert.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, Dr. So. und Dr. Wo. Se. seien nicht wirksam Mitglieder des Aufsichtsrates geworden, da sie bei der vorgenannten Beteiligungskonstruktion als inhabil im Sinne des § 287 Abs. 3 AktG anzusehen seien. Die S-GbR als persönlich haftende Gesellschafterin dürfe ihr Entsenderecht aus den Namensaktien nicht ausüben, da dies gegen das Wahlverbot des § 285 Abs. 1 Nr. 1 AktG verstoße. Die Übertragung der Namensaktien, die das Entsenderecht verleihen, an Herrn M. sei unwirksam, weil hierzu die notwendige Zustimmung der Hauptversammlung fehle und im Übrigen ein Umgehungsgeschäft vorliege.

Der Kläger hat vor dem Landgericht beantragt,

festzustellen, dass die Herren Dr. Wo. Se. und Dr. Di. So. nicht Mitglieder des Organs Aufsichtsrat der Beklagten sind,

hilfsweise

festzustellen, dass eine Aufsichtsratstätigkeit der Herren Dr. Wo. Se. und Dr. Di. So. mit deren Gesellschafterstellung innerhalb der Se. Treugeberversammlung GbR als Gesellschafterin der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten, der Se. Treuhand GmbH, unvereinbar ist,

ferner hilfsweise

a. festzustellen, dass die Herren Dr. Wo. Se. und Dr. Di. So. nicht aufgrund ihrer Entsendung durch die vormaligen Inhaber der Aktien Nr. 2479 und 2480 (Se. Treugeberversammlung GdbR) Mitglieder des Organs Aufsichtsrat der Beklagten sind,

b. festzustellen, dass die Herren Dr. Wo. Se. und Dr. Di. So. nicht aufgrund ihrer Entsendung durch den (angeblichen) jetzigen Inhaber der Aktien Nr. 2479 und 2480 (Herrn Horst M. ) Mitglieder des Organs Aufsichtsrat der Beklagten sind.

c. festzustellen, dass die Herren Dr. Wo. Se. und Dr. Di. So. nicht Mitglieder des Organs Aufsichtsrats sein werden, wenn sie nach Durchführung der Rückübertragung der Aktien Nr. 2479 und 2480 von Herrn Horst M. auf die Se. Treugeberversammlung GdbR von dieser in den Aufsichtsrat entsandt werden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, die Feststellungsklage sei unzulässig. Zum einen sei sie als Nichtigkeitsklage gemäß § 250 AktG erhoben, obwohl diese Vorschrift nicht auf entsandte Aufsichtsräte anwendbar sei. Als allgemeine Feststellungsklage sei sie unzulässig, weil sie nicht das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien und den entsandten Aufsichtsräten betreffe.

Die Vorschriften der §§ 287 Abs. 3 und 285 Abs. 1 AktG seien nicht auf nichtgeschäftsführungsbefugte persönlich haftende Gesellschafter anzuwenden, ebenso wenig analog auf deren Gesellschafter. Die besondere Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse bei der Beklagten, insbesondere der Umstand, dass die S-GbR auf die Ausübung ihrer Weisungsrechte gegenüber der S-TG verzichtet habe, führe zu einer rein kapitalistischen Beteiligung der S-GbR, die der der Kommanditaktionäre vergleichbar sei. Schließlich sei eine noch weitergehende entsprechende Anwendung der §§ 287 Abs. 3 und 285 Abs. 1 AktG auf Minderheitsgesellschafter einer Gesellschafterin einer Komplementärin nicht gerechtfertigt.

Das Landgericht hat den Zeugen M. vernommen und die Klage als im Hauptantrag begründet angesehen. Es hat die Klage für zulässig erachtet und das besondere Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO bejaht. Es hat ausgeführt, Dr. So. und Dr. Se. seien in analoger Anwendung des § 287 Abs. 3 AktG als inhabil für das Amt als Aufsichtsrat bei der Beklagten anzusehen. Zu den Einzelheiten wird auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Gegen das ihr am 05.04.2002 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 03.05.2002 Berufung eingelegt und diese am letzten Tag der bis zum 05.07.2002 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

Die Beklagte und Berufungsklägerin ist der Auffassung, Dr. So. und Dr. Wo. Se. seien wirksam entsandte Aufsichtsratsmitglieder. Insbesondere liege eine Inhabilität dieser Personen nach den §§ 287 Abs. 3, 285 Abs. 1 Nr. 1 AktG nicht vor. Darüber hinaus sei durch die im Juli 2002 vorgenommene Änderung der Gesellschaftsverhältnisse im Zusammenhang mit der neu gegründeten S-Beteiligungs KG ein spürbarer Einfluss auf die Beklagte nicht gegeben.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts München I vom 05.04.2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte hat im Hinblick auf den Rücktritt des Dr. So. vom Amt des Aufsichtsrats der Beklagten am 12.04.2002 die Hauptsache insoweit für erledigt erklärt (Bl.312) und beantragt im übrigen - mit der Maßgabe, dass der erste Hilfsantrag nicht mehr gestellt wird - Zurückweisung der Berufung.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Einflussmöglichkeiten von Dr. So. und Dr. Wo. Se. als Mitglieder der S-GbR die Inhabilität dieser Personen für das Amt des Aufsichtsrats bei der Beklagten begründe. Die Inhabilität des Dr. Wo. Se. sei auch nicht durch die neue gesellschaftsrechtliche Konstruktion aufgehoben, bei der dieser als Nießbrauchsberechtigter hinsichtlich des ihm ursprünglich zustehenden Kommanditanteiles von ca. 14 % wesentlichen Einfluss auf die Beschlussfassung in der S-Beteiligungs KG habe, an die der Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin gebunden sei, so dass es Dr. Wo. Se. möglich sei, auf die Bestellung und Abberufung des Beirats und der Geschäftsführung der S-GG, die ihrerseits persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten sei, Einfluss zu nehmen. In dieser Funktion sei er weiterhin inhabil für das Aufsichtsratsamt bei der Beklagten.

Die Parteien haben zur Untermauerung der jeweils geäußerten Rechtsansichten in diesem und in dem unter dem Az. 7 U 2928/02 geführten Parallelverfahren Rechtsgutachten der Professoren Assmann/Sethe, Ulmer, Altmeppen und Hüffer sowie der Richter am BGH a.D. Dr. Stimpel und Prof. Dr. Henze vorgelegt, auf die verwiesen wird.

Zu den Einzelheiten wird ergänzend auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 31.1.2002 ( Bl. 186/191 der Akten) sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vom 05.02.2003 die Befürchtung geäußert, dass die Gegenseite ihren Einfluss dazu verwenden werde, Vermögenswerte in Form von Grundstücken aus der Beklagten herauszulösen und an ihr genehme Dritte unter Wert weiterzugeben und dadurch den Wert der Beklagten auszuhöhlen; die gleiche Befürchtung äußerte die Beklagte im Hinblick auf eine etwaige Einflussnahme der C. Holding AG.

Das Verfahren 7 U 2928/02 (OLG München) war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

B.

Die zulässige Berufung ist begründet, soweit sie sich gegen die Feststellung des Landgerichts wendet, dass Dr. Wo. Se. nicht Mitglied des Organs Aufsichtsrat der Beklagten ist. Hinsichtlich des vom Kläger im Berufungsverfahren für erledigt erklärten Feststellungsantrags, dass Dr. Di. So. nicht Mitglied des Organs Aufsichtsrat der Beklagten ist, ist die Berufung unbegründet, weil die Klage bei Rechtshängigkeit zulässig und begründet war.

I. Die Klage ist unbegründet, soweit im Hauptantrag begehrt wird festzustellen, Dr. Wo. Se. sei nicht Mitglied des Organs Aufsichtsrat der Beklagten. Der für die Feststellung maßgebliche Zeitpunkt ist bei der hier aufgrund § 128 Abs. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren getroffenen Entscheidung der 1. August 2003, bis zu dem Schriftsätze im Berufungsverfahren als der letzten Tatsacheninstanz eingereicht werden konnten. Zu diesem Zeitpunkt war Dr. Wo. Se. Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten.

1. Entgegen der Annahme des Landgerichts ist Dr. Wo. Se. nicht als inhabil für ein Amt als Aufsichtsrat bei der Beklagten anzusehen. Die Mitgliedschaft des Dr. Wo. Se. im Aufsichtsrat der Beklagten und seine rechtliche Stellung bei den direkt oder indirekt bei der Beklagten beteiligten Firmen begründet keinen Verstoß gegen das Verbot des § 287 Abs. 3 AktG, nach dem persönlich haftende Gesellschafter einer KGaA nicht Aufsichtsratsmitglieder dieser Gesellschaft sein können.

a. Persönlich haftende Gesellschafter der KGaA sind Dr. K. - E. , die S-GG und die S-TG. Für die S-TG, die von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, gilt nach allgemeiner Meinung (Hüffer AktG, 5. Auflage, § 287 Rn. 4; Semler/Perlitt in MünchKomm. AktG, § 287 Rn. 28) gleichermaßen das Verbot des § 287 Abs. 3 AktG. Damit ist der vom Wortlaut des § 287 Abs. 3 AktG erfasste Personenkreis erschöpft.

b. Die analoge Anwendung von § 287 Abs. 3 AktG auf Dr. Wo. Se. als Nießbrauchsberechtigten an Geschäftsanteilen der S-Beteiligungs KG in Höhe von 14,4 % ist unzulässig.

aa) Hinsichtlich der Reichweite des in § 287 Abs. 3 AktG enthaltenen Verbots bestand ursprünglich keine normative Regelungslücke, weil der Gesetzgeber als persönlich haftende Gesellschafter und als Aufsichtsräte einer KGaA nur natürliche Personen vorsah, so dass die Mitgliedschaft in der einen Gruppe zwingend den Ausschluss der Beteiligung an der anderen Gruppe zur Folge hatte. Erst durch die Zulassung einer juristischen Person als persönlich haftender Gesellschafterin einer KGaA, die der Bundesgerichtshof mit seiner Entscheidung vom 24.02.1997 (BGHZ 134, 392 ff.) gebilligt hat, ergab sich eine Rechtslage, bei der ein Mitglied des Aufsichtsrats gleichzeitig eine Stellung in der als persönlich haftende Gesellschafterin fungierenden juristischen Person oder eine Beteiligung an dieser haben konnte, die ihm rechtlichen Einfluss auf die persönlich haftende Gesellschafterin ermöglichte. Der Gesetzgeber hat die rechtliche Zulässigkeit der Einsetzung einer juristischen Person als Komplementär gebilligt, als er durch Artikel 8 des HRefG vom 22.06.1998 § 279 Abs. 2 AktG änderte und eine Kennzeichnungspflicht für die Firmenbezeichnung einführte, falls in der Gesellschaft keine natürliche Person persönlich haftet. § 287 Abs. 3 AktG blieb unverändert. Damit besteht eine Regelungslücke für die vom Wortlaut des § 287 Abs. 3 AktG nicht mehr erfassten natürlichen Personen, die einen rechtlichen Einfluss auf die als persönlich haftenden Gesellschafterin fungierende juristische Person ausüben können. Der von der Analogie zu erfassende Personenkreis ist nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift des § 282 Abs. 3 AktG zu bestimmen.

bb) Erfasst werden von der analogen Anwendung des § 287 Abs. 3 AktG die Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin S-TG und die an der S-TG zu 100 % beteiligte S-Beteiligungs KG. Letztere kann über ihre Antrags-, Mitwirkungs- und Entscheidungsrechte in der Gesellschafterversammlung auf die für die persönlich haftende Gesellschafterin handelnden Personen unmittelbar bestimmenden Einfluss nehmen.

cc) Eine analoge Anwendung des § 287 Abs. 3 AktG könnte auch in Betracht kommen auf Gesellschafter, die zwar nicht unmittelbar Gesellschafter an der persönlich haftenden Gesellschafterin der S-KGaA sind, die jedoch mittelbar einen bestimmenden Einfluss auf die Willensbildung der S-TG ausüben können. Dieser liegt vor, wenn auf die Willensbildung bei der persönlich haftende Gesellschafterin oder auf das Handeln ihrer Organe über Mehrheitsbeteiligungen in einer die Entscheidungsprozesse lenkenden Weise eingegriffen werden kann. Dieser rechtlich erhebliche Einfluss ist nicht dargetan.

Die 26 Kommanditisten der S-Beteiligungs KG, die in der Gesellschafterversammlung die Willensbildung der S-Beteiligungs KG herbeiführen, können insoweit nur über die ihnen zustehenden Antrags-, Mitwirkungs- und Mitentscheidungsrechte Einfluss auf die Handlungen der S-Beteiligungs KG nehmen, die dann entsprechend den gefassten Gesellschafterbeschlüssen von deren persönlich haftender Gesellschafterin, der S-Verwaltungs KG, ausgeführt werden. Dieser und deren Geschäftsführer Bernhard So. steht eine relevante eigene Willensbildungsmacht nicht zu, da nach § 5 Abs. 4 und 5 des S-Beteiligungs KG-Vertrages der Geschäftsführer in allen rechtlich bedeutsamen Handlungen von der Zustimmung bzw. der Weisung der Gesellschafterversammlung abhängig ist. Dr. Wo. Se. hat über die ihm kraft Nießbrauchs eingeräumten Verwaltungsrechte einen Stimmanteil von ca. 14,4 %. Die Stimmen der S-Beteiligungs KG werden ausschließlich nach Geschäftsanteilen bemessen. Bei der S-Beteiligungs KG können nach § 7.2 des Gesellschaftsvertrages (Anlage B 26) Gesellschafterbeschlüsse mit einfacher Mehrheit gefasst werden, wenn die Hälfte aller Stimmen anwesend oder vertreten ist. Personalentscheidungen bedürfen einer Mehrheit von 2/3, Beschlüsse, die das Vertragsverhältnis der stillen Gesellschaft mit der S-TG oder eine Änderung des Gesellschaftsvertrags betreffen, bedürfen einer Mehrheit von 75 % der vertretenen Stimmen. Ein Beschluss zur Aufhebung des Treuhandvertrags mit der S-TG bedarf der Einstimmigkeit. Dr. Wo. Se. kann damit die Willensbildung in der S-Beteiligungs KG allein nicht maßgeblich beeinflussen.

dd) Ein gleichlaufendes Gruppeninteresse, das eine Addition sämtlicher Stimmanteile der Kommanditisten rechtfertigen könnte, ist nicht anzunehmen. Das generell zu vermutende Interesse, den Wert der über die S-Beteiligungs KG in die S-TG und von dieser in die S-KGaA eingebrachten Geschäftsanteile zu steigern und die daraus resultierenden Gewinnbezugsrechte möglichst positiv zu gestalten, reicht nicht aus, um von vornherein ein gleichlaufendes, die S-TG steuerndes Interesse anzunehmen. Das Interesse der Kommanditisten kann in unterschiedlicher Weise auf besonders hohe Gewinnbezüge, hohe Bewertungen ihrer Anteile im Hinblick auf ein etwaiges Abfindungsguthaben nach § 14 des S-Beteiligungs KG-Vertrages (Anlage B 26), Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens oder auf sonstige unternehmensspezifische Ziele gerichtet sein. Ein solches Interesse stünde auch nicht notwendigerweise im Gegensatz zu demjenigen der Kommanditaktionäre. Die insoweit beweispflichtigen Kläger haben hierzu konkrete Umstände nicht dargetan. Die pauschale Erklärung, die Kläger befürchteten die Veräußerung besonders wertvoller Grundstücke unter Wert, reicht zur Darlegung eines konkret vorliegenden Gruppeninteresses nicht aus.

ee) Der Umstand, dass die Kommanditisten der S-Beteiligungs KG weitgehend Familienmitglieder der Großfamilie nach Gabriel Se. , dem Gründer der Brauerei, sind, führt ebenfalls nicht dazu, eine rechtlich maßgebliche Bündelung der Kommanditisteninteressen anzunehmen. Alle Kommanditisten haben eine rechtlich gleichrangige Stellung. Ein Einfluss des Dr. Wo. Se. dergestalt, dass die anderen Kommanditisten seinen Weisungen gemäß abstimmen, ist nicht dargetan. Der Umstand, dass Dr. Wo. Se. aufgrund seiner Stellung in der Großfamilie Se. , seiner bisherigen Tätigkeit bei der Beklagten und seiner Sachkunde möglicherweise von den Mitkommanditisten besondere Beachtung geschenkt wird, führt nicht zu der Annahme einer rechtlich erheblichen Bündelung der Interessen der 26 Kommanditisten bzw. der Inhaber der durch die Kommanditanteile vermittelten Verwaltungsrechte.

Die Einrichtung des Beirats bei der S-TG führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Dieser stellt das "Machtzentrum" der S-TG dar. Dr. Wo. Se. ist nicht Mitglied des Beirats. Die Entsendung der Beiratsmitglieder wird letztlich durch die 26 Kommanditisten der S-Beteiligungs KG bestimmt, ebenso die Abberufung, die nur mit einer qualifizierten Mehrheit von 75 % der Stimmen möglich ist. Es gilt hinsichtlich der rechtlichen Einflussmöglichkeit von Dr.W. Se. zur Besetzung des Beirats das oben Gesagte.

c) Eine Ausweitung der analogen Anwendung des § 287 Abs. 3 AktG ist auch aus anderen Gründen nicht gerechtfertigt.

aa) Das Organ "Aufsichtsrat" in der KGaA hat im Verhältnis zu dem Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft zwar weniger Befugnisse, weswegen der Überwachungsfunktion ein besonderer Rang zukommt. Eine unparteiische und unvoreingenommene Einstellung der Aufsichtsratsmitglieder ist hierfür Voraussetzung. Auch die aus § 287 Abs. 1 und Abs. 2 AktG dem Aufsichtsrat zustehenden Kompetenzen, insbesondere die Aufgabe, die Gesamtheit der Kommanditaktionäre in Rechtsstreitigkeiten gegen die persönlich haftenden Gesellschafter zu vertreten, sprechen dafür, den Aufsichtsrat mit Personen zu besetzen, die möglichst frei von Interessen der persönlichen haftenden Gesellschafter sind. Insoweit könnte bereits die Mitwirkung der Kommanditisten bzw. deren Verwaltungsrechteinhaber der S-Beteiligungs KG an Beschlussfassungen dieser Gesellschaft durch Antragstellung/Beratung und Abstimmung zu Fragen der Geschäftsführung der S-KGaA zu einer Voreingenommenheit der Beteiligten führen. Selbst die Untätigkeit könnte in Sonderfällen im Hinblick auf denkbare Vorwürfe, trotz erkennbarer Risiken einer Beschlussfassung nicht entgegengewirkt zu haben, zu einer nicht vollständig neutralen Haltung der Aufsichtsräte führen.

Andererseits ist auch der Aufsichtsrat der S-KGaA nicht nur als unabhängiges, allein den Interessen der Kommanditaktionäre verpflichtetes Organ ausgestaltet. Ein Drittel seiner Mitglieder wird von Arbeitnehmervertretern entsandt, die eine besondere Interessengruppe im Unternehmen repräsentieren.

Der Umstand, dass es rechtlich zulässig ist, satzungsmäßig das Recht zur Entsendung von Aufsichtsräten an das Eigentum an bestimmten Namensaktien zu binden, deren Inhaber nicht notwendigerweise die Interessen der Kommanditaktionäre repräsentieren, spricht gerade gegen die Annahme, dass alle Aufsichtsräte allein den Interessen der Kommanditaktionäre verpflichtet sein müssen.

bb) Gegen die Ausdehnung der analogen Anwendung spricht auch, dass das Recht, einen Aufsichtsratsposten in einer KGaA zu bekleiden, im Rahmen der allgemeinen Handlungsfreiheit jeder Person zusteht und die Vorschrift des § 287 Abs. 3 AktG als Verbotsnorm eng auszulegen ist.

Zu bedenken sind desweiteren die Rechtssicherheit beeinträchtigende Abgrenzungsschwierigkeiten, die entstehen bei Bejahung der Inhabilität einer Person mit einer unwesentlichen, keinen rechtlich erheblichen Einfluss auf die persönlich haftende Gesellschafterin ermöglichenden Beteiligung. Wenn beispielsweise persönlich haftende Gesellschafterin eine Publikumsgesellschaft oder eine mitgliederstarke Familiengesellschaft ist, so wäre die Abgrenzung, welcher Gesellschafter wegen seiner Einflussmöglichkeiten auf die persönlich haftende Gesellschafterin noch als inhabil anzusehen ist, im Einzelfall schwierig und mit Zweifeln behaftet. Dies widerspricht dem Klarheitsgebot des Rechts der Kapitalgesellschaften.

Durch die analoge Anwendung des § 287 Abs. 3 AktG sollen nur rechtsähnliche Tatbestände geregelt werden (vgl. Palandt- Heinrichs, BGB, 62. Auflage, Einleitung Rdnr. 40). § 287 Abs. 3 AktG hat den Zweck zu verbieten, dass eine natürliche Person in einer KGaA sowohl als persönlich haftender Gesellschafter als auch als Aufsichtsrat tätig sein kann. Wenn die Beteiligung des Dr. Wo. Se. an den Gesellschaften, die an der als persönlich haftender Gesellschafter auftretenden S-TG beteiligt sind, so ausgestaltet ist, dass er weder bei der Komplementärin direkt rechtlichen Einfluss nehmen noch über die beteiligten Firmen eine bestimmte Willensbildung durchsetzen kann, ist eine eigene Tätigkeit auf der Seite der persönlich haftenden Gesellschafterin zu verneinen.

So liegt hier der Fall. Dr. Wo. Se. kann als Berechtigter an den Verwaltungsrechten hinsichtlich ca. 14,4 % der Kommanditbeteiligung an der S-Beteiligungs KG bei den oben genannten, für die Beschlussfassung notwendigen Mehrheiten keine Beschlussfassung in seinem Sinne erzwingen. Seine Antrags- und Beratungsrechte beziehen sich allein auf die Gesellschafterversammlung der S-Beteiligungs KG. Deren Beschlüsse werden weisungsgemäß vom Geschäftsführer der S-Verwaltungs KG vollzogen, der allein in der Gesellschafterversammlung der S-TG die S-Beteiligungs KG vertritt. Dr. Wo. Se. stehen hinsichtlich der Beschlussfassung bei der S-TG keine eigenen Mitwirkungsrechte zu.

Die vom Landgericht vorgenommene Ausweitung der Inhabilität auf alle auch nur indirekt und unwesentlich Beteiligten der persönlich haftenden Gesellschafterin im Sinne der "Lagertheorie" könnte vielfach auch dem Wohl der Gesellschaft zuwiderlaufen. Sie könnte dazu führen, dass bei der KGaA, die häufig aus Familienunternehmen hervorgegangen ist, im Betrieb langjährig tätigen Familienmitgliedern, die aufgrund ihrer Sachkunde geeignet wären, Aufsichtsratsfunktionen wahrzunehmen - ähnlich wie der häufig praktizierte Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft - die Möglichkeit genommen wird, eine Aufsichtsratsposition einzunehmen, wenn sie auf den ihnen zustehenden Anteil an der Unternehmensbeteiligung nicht verzichten. Es ist insoweit auch zu bedenken, dass Namensträger eines Traditionsunternehmens in hervorgehobener Stellung dem Interesse der S-KGaA dienen. Diese Wirkungen sprechen ebenfalls gegen eine im Wege der Analogie vorgenommene Erweiterung des Wirkbereichs der Verbotsnorm des § 287 Abs. 3 AktG.

2. Dr. Wo. Se. ist auch wirksam in den Aufsichtsrat entsandt worden. Das gegenwärtig zugunsten von Dr. W. Se. bestehende Aufsichtsratsmandat bei der Beklagten wurde begründet durch die von Horst M. im Juni 2001 vorgenommene Entsendung. Diese war wirksam. Sie erfolgte aufgrund des dem Inhaber der Namensaktien mit den Nr. 2479 und 2480 nach § 13 Ziffer 3 der Satzung der S-KGaA zustehenden Entsenderechts, das Horst M. zustand.

a) Die S-GbR, die ursprünglich Eigentümerin dieser Namensaktien war, war befugt und rechtlich in der Lage, die Namensaktien auf Horst M. zu übertragen. Der Umstand, dass sie zur Zeit der Übertragung 100 % der Gesellschaftsanteile der S-TG hielt und bereits aufgrund dieser Gesellschafterstellung selbst inhabil im Sinne von § 287 Abs. 3 AktG war, führt nicht dazu, die rechtliche Unwirksamkeit der Übertragung auf einen Dritten zu begründen. Denn das Verbot des § 287 Abs. 3 AktG betrifft nur die Tätigkeit und Funktion des Aufsichtsrats. Mit der Übertragung der Namensaktien auf einen Dritten begibt sich die S-GbR gerade ihres rechtlichen Einflusses auf die Bestimmung der Aufsichtsratsmitglieder. Dieser Dritte nimmt auch die Kontrollfunktionen, zu deren Schutz § 287 Abs. 3 AktG besteht, selbst nicht wahr. Der Umstand, dass Horst M. die vertragliche Verpflichtung hat, die Namensaktien jederzeit auf die S-GbR, nunmehr auf die S-Beteiligungs KG zurück zu übertragen, bewirkt nicht das Verbot für den selbst nicht inhabilen Erwerber, die Entsenderechte wahrzunehmen.

b) Die S-GbR hat, vertreten durch den Bevollmächtigten Dr. K., mit schriftlichem Vertrag vom 12.05.2001 die zwei Namensaktien mit den Nummern 2479 und 2480 auf Horst M. übertragen. Die nach § 6 Abs. 3 der Satzung der Beklagten i.V.m. den §§ 68 Abs. 2 Satz 3, 278 Abs. 3 AktG notwendige Zustimmung der S-KGaA wurde mit Schreiben vom 18.06.2001 wirksam erteilt. Für die Erteilung der Zustimmung, die durch die persönlich haftenden Gesellschafter Dr. K. - E. und H. als Geschäftsführer der S-GG erklärt wurde, war die Geschäftsführung auch zuständig, wie sich aus den §§ 68 Abs. 2 Satz 2, 278 Abs. 3 AktG i. V. mit den §§ 6 Abs. 3 und 11 Abs. 2 der Satzung der S-KGaA ergibt. Nach § 68 Abs. 2 S. 2 AktG ist der Vorstand für die Erteilung der Zustimmung zur Übertragung von Namensaktien sowohl im Außenverhältnis als auch im Innenverhältnis zuständig. Die nach § 68 Abs. 2 S. 3 AktG zulässige Bestimmung eines anderen Organs der S-KGaA mit der Zustimmungskompetenz enthält die Satzung der S-KGaA nicht. Sie sieht in § 6 Abs. 3 vor, dass die Zustimmung "die Gesellschaft" erteilt. Mangels anderer ausdrücklicher Regelung haben diese Zustimmung die zur Geschäftsführung befugten Gesellschafter zu erteilen.

Eine Zuständigkeit der Hauptversammlung besteht nicht. Sie ergibt sich auch nicht aus deren Befugnis, gemäß § 285 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG den Aufsichtsrat zu wählen. Zwar wird durch die Übertragung der Namensaktien mit den Nummern 2479 und 2480 das Recht auf die Entsendung eines Teils der Aufsichtsratsmandate übertragen mit erheblichen Auswirkungen für die Gesellschaft. Dieses Entsendungsrecht sollte jedoch satzungsgemäß in rechtlich zulässiger Weise gerade nicht von den sonst für die Wahl des Aufsichtsrats zuständigen Organen ausgeübt werden. Die Zustimmung zur Übertragung fällt weder originär in die Zuständigkeit der Hauptversammlung noch in die Ausführungskompetenz des Aufsichtsrats nach § 287 Abs. 1 AktG.

Eine Regelungslücke in der Satzung sieht der Senat insoweit nicht. Das gesamte Regelwerk der Satzung der S-KGaA zielt darauf ab, den persönlich haftenden Gesellschaftern der S-KGaA und dem bei der S-TG angesiedelten Beirat eine besonders starke Stellung einzuräumen. § 12 Abs. 3 der Satzung der Beklagten sieht unter Abbedingung des § 164 HGB eine Zustimmung des Aufsichtsrats nur für die dort unter a) bis l) aufgeführten Fälle vor; die Zustimmung zur Übertragung der Namensaktien ist nicht aufgeführt. Dem Inhaber der jeweiligen Namensaktien sollte gerade durch das Entsenderecht eine zusätzliche, von den Mehrheitsverhältnissen in der Hauptversammlung unabhängige Rechtsposition verliehen werden. Es liegen somit keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass ein anderes Organ als das nach § 68 Abs. 2 S. 2 AktG gesetzlich vorgesehene die Zustimmung zur Übertragung der Namensaktien erteilen sollte.

c) Der Verkauf der zwei Namensaktien an Horst M. ist nicht als Umgehungsgeschäft zu sehen mit der Folge, dass Horst M. ebenso wie die ihm die Aktien übertragende S-GbR als inhabil anzusehen ist. Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass es sich bei der Übertragung der Namensaktien von der S-GbR auf Horst M. nicht um ein nach rein marktüblichen Kriterien abgewickeltes Verkaufsgeschäft handelt. Denn der vereinbarte und gestundete Kaufpreis zu dem am 12.05.2001 geltenden Börsenkurs entspricht in keiner Weise dem tatsächlichen Wert der in diesen Namensaktien verkörperten Entsenderechte. Der Erwerber hatte sich zudem zur jederzeitigen Rückübertragung der Namensaktien auf die S-GbR verpflichtet und in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Erwerb der Namensaktien die beiden Personen als Aufsichtsräte entsandt, die bereits zuvor diese Mandate inne hatten. Trotz dieser Umstände stellt sich die Übertragung nicht als unzulässiges Umgehungsgeschäft dar. Die S-GbR hatte die Namensaktien seit 1972 inne. Sie hat regelmäßig die durch diese Aktien verkörperten Entsenderechte wahrgenommen. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24.02.1997 (BGHZ 134, 392 ff.) besitzt die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet, eigene Rechtsfähigkeit. Da ihr 100 % der Gesellschaftsanteile an der S-TG zustanden, war die S-GbR durch diese Rechtsprechung, wie oben dargelegt, als inhabil im Sinne des § 287 Abs. 3 AktG anzusehen, was von Kommanditaktionären gerügt wurde. Somit bestand ein Interesse der S-GbR auf Übertragung der Namensaktien, um die satzungsgemäß eingeräumten Entsenderechte weiterhin zur Geltung zu bringen. Horst M. ist 1997 aus der S-GbR ausgeschieden. Für die ihm zustehenden Anteile an der S-GbR hat er Kommanditaktien erhalten und ist nunmehr drittgrößter Kommanditaktionär.

Als Zeuge hat Horst M. , der sich als pensionierter Kunsthistoriker bezeichnet, angegeben, er sei aus der S-GbR und wegen der Fusion mit den Herrn von Finck zuzuordnenden Firmen der Custodia-Gruppe aus der S-GbR ausgeschieden. Ihm sei bei Übertragung der Aktien nicht gesagt worden, dass er diese nur bekomme, wenn er die bisherigen Aufsichtsräte wieder entsende. Er sei im Gesellschafterkreis als selbständiger Kopf bekannt und nicht besonders beliebt. Er habe Dr. So. und Dr. Wo. Se. als Aufsichtsräte benannt, da es für ihn keinen Grund gegeben habe, diese als Aufsichtsräte auszuwechseln. Aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit an der Börse wisse er, dass man Aufsichtsräte nur auswechselt, wenn sie pensioniert werden, sterben oder wenn es Ärger gebe. Dr. So. habe für die Brauerei fantastisches geleistet. Er sei IHK-Präsident und ein Aushängeschild für die Brauerei gewesen. Dr. Wo. Se. sei noch der einzige Namensträger der Brauerei und sei dort auch schon beschäftigt gewesen. Es habe für ihn, M. , kein Grund bestanden, die Aufsichtsräte auszuwechseln.

Der Senat sieht keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln. Der heute 64-jährige Zeuge M. strebt ersichtlich keine eigene weitere Karriere bei der Beklagten an. Seine Stellung als Kommanditaktionär entspricht rechtlich derjenigen des Klägers. Ein rechtlich maßgeblicher Einfluss der Geschäftsführung der Beklagten oder der Kommanditisten der S-Beteiligungs KG auf M. ist nicht festzustellen. Der Umstand, dass die S-GbR gehindert war, die Entsenderechte selbst wahrzunehmen, wie unten unter B.II ausgeführt wird, führt nicht dazu, dass die Übertragung der Namensaktien auf einen selbst nicht inhabilen Dritten unwirksam ist, weil in der Person des Dritten die Gründe, die ein Ruhen der Entsenderechte bewirken, nicht vorliegen.

Somit ist Dr. Wo. Se. Aufsichtsrat der Beklagten aufgrund der von Horst M. vorgenommenen Entsendung. Die Klage ist somit im Hauptantrag betreffend die Feststellung, dass Dr. Wo. Se. nicht Aufsichtsrat der Beklagten ist, unbegründet.

4. Aufgrund der vorstehenden Feststellungen sind auch die Hilfsanträge Nr. 1 und Nr. 2 a und b betreffend Dr. Wo. Se. unbegründet.

Der Hilfsantrag zu 2 c) festzustellen, dass Dr. Wo. Se. und Dr. Di. So. nicht Mitglieder des Organs Aufsichtsrat sein werden, wenn sich nach Durchführung der Rückübertragung der Aktien Nr. 2479 und 2480 von Herrn Horst M. auf die Se. Treugeberversammlung GdbR von dieser in den Aufsichtsrat entsandt werden, ist unzulässig. Voraussetzung für die Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO ist die Feststellung eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses (Thomas/Putzo, ZPO, 24. Auflage, § 256 Rn. 8). Dass eine Rückübertragung der Namensaktien auf die S-GbR erfolgt ist oder unmittelbar bevorsteht, ist nicht dargetan.

II. Die Klage ist im Hauptantrag, soweit beantragt wurde, festzustellen, dass Dr. Di. So. nicht Mitglied des Organs Aufsichtsrat der Beklagten ist, erledigt.

Dr. So. hat sein Aufsichtsratmandat mit Schreiben vom 11.04.2002 niedergelegt. Darauf hat der Kläger die Hauptsache betreffend die beantragten Feststellungen, dass Dr. So. nicht Aufsichtsratmitglied der Beklagten ist, für erledigt erklärt.

Zu dem für die Erledigung maßgeblichen Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage am 12.02.2001 war die Klage im Hauptantrag zulässig und begründet, denn es lag keine wirksame Entsendung von Dr. So. in den Aufsichtsrat der Beklagten vor. Dieser war von der S-GbR entsandt worden, die als Alleingesellschafterin der persönlich haftenden S-TG das Entsenderecht nicht selbst ausüben durfte. Denn das zwingende Stimmverbot nach § 285 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG, das den direkten Einfluss der KGaA-Komplementäre auf die Bestellung des Aufsichtsrats als unabhängiges Kontrollorgan verhindern soll, ist wegen des gleichen Schutzzwecks und der ähnlich gelagerten Sachverhalte analog auf die Entsendung anzuwenden (vgl. Kölner Kommentar-Mertens, AktG, 1985, § 285 Rdn. 5). Dass die im Juni 2001 von Herrn M. vorgenommene Entsendung des Dr. So. in den Aufsichtsrat wirksam ist und somit nach Rechtshängigkeit die begründete Klage durch ein neu hinzutretendes Ereignis unbegründet wurde, ändert nichts an dem vorstehenden Ergebnis.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, dass sich der Streitwert des Berufungsverfahrens ab dem 20.8.2002 (Eingang der Teil-Erledigterklärung) auf den verbliebenen Hauptsachewert von 50.000 Euro zuzüglich der bis dahin hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils angefallenen, nach der sog. Differenzmethode ermittelten Kosten in Höhe von 4.744,48 EUR reduziert hat (s. BGH WM 1991, 2009, 2010; NJW-RR 1996, 1210; Beschluss vom 17.6.2003, Az: XI ZR 242/02).

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar nach den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV. Die Revision beider Parteien ist zuzulassen. Angesichts der Bedeutung der Besetzung des Aufsichtsrats in den oft aus Personengesellschaften hervorgegangenen Kommanditgesellschaften auf Aktien erscheint zur Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich.

Die Revision der Beklagten ist nicht zuzulassen, da insoweit die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.