in dem Rechtsstreit

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Februar 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Fuchs, Dr. Ahlt, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

beschlossen:

Die Gegenvorstellung der Beklagten zu 1) gibt dem Senat keinen Anlaß, den Beschluß vom 22. Dezember 2004 abzuändern.

Dazu weist der Senat erläuternd auf folgendes hin:

Das Berufungsgericht hatte die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung rückständigen Mietzinses verurteilt, eine auf Feststellung der Nichtigkeit des Mietvertrages gerichtete Widerklage des Beklagten zu 2) zurückgewiesen und die Revision gegen seine Entscheidung nicht zugelassen. Dagegen richteten sich die Nichtzulassungsbeschwerden beider Beklagter. Mit Beschluß vom 1. März 2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 1) eröffnet. Nachdem der Insolvenzverwalter zunächst die hier rechtshängigen Forderungen vorläufig bestritten hatte, sind sie in der Folgezeit zur Insolvenztabelle angemeldet und festgestellt worden.

Mit der Feststellung der streitgegenständlichen Forderung zur Insolvenztabelle steht § 240 ZPO trotz des noch nicht endgültig abgeschlossenen Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten zu 1) weder einer Entscheidung über die noch rechtshängige Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 2) noch einer abschließenden Kostenentscheidung entgegen.

Zwar war mit dem Anspruch auf Mietzins und Nutzungsentschädigung gegen die gesamtschuldnerisch haftende Beklagte zu 1) ursprünglich eine Insolvenzforderung betroffen, was zur Unterbrechung des Verfahrens nach § 240 ZPO geführt hatte (vgl. Hess, InsO § 85 Rdn. 38 m.w.N.). Inzwischen wurde diese Forderung aber anerkannt und zur Insolvenztabelle eingetragen. Gemäß § 178 Abs. 3 InsO bewirkt die Eintragung in die Insolvenztabelle nach den zu § 322 ZPO entwickelten Grundsätzen in gleichem Umfang Rechtskraft zwischen den Parteien, wie es bei einem rechtskräftigen Urteil der Fall ist (Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 178 Rdn. 12). Diese Rechtskraft führt einerseits zur Unzulässigkeit weiterer Verfahren zwischen den Parteien über denselben Streitgegenstand und hindert andererseits in schon rechtshängigen Verfahren eine abweichende Entscheidung (Zöller/Vollkommer ZPO 25. Aufl. vor § 322 Rdn. 21 ff.). Damit führte die Eintragung in die Insolvenztabelle zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) zur Erledigung des unterbrochenen Rechtsstreits (BGH Urteil vom 30. Januar 1961 - II ZR 98/59 - NJW 1961, 1066, 1067; Uhlenbruck, aaO. § 86 Rdn. 3). Die noch zu bescheidende Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 2) betraf demgegenüber keinen Vermögenswert, der die Insolvenzmasse der Beklagten zu 1) berühren kann und führte deswegen nicht zu einer Fortdauer der Unterbrechung nach § 240 ZPO (BGH Beschluß vom 22. Juni 2004 - X ZB 40/02 - BGH-Report 2004, 1446; vgl. auch Zöller/Greger ZPO 25. Aufl. § 240 Rdn. 8).

Das Verfahren war auch wegen der noch veranlaßten Kostenentscheidung nicht weiter unterbrochen. Zwar ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, daß eine Kostenentscheidung Hauptsache im Sinne der §§ 249 Abs. 2, 240 ZPO sein kann (OLG Bamberg, OLGR 2001, 255 m.w.N.). Das ist aber nur dann der Fall, wenn sich der Rechtsstreit insgesamt erledigt hat und deswegen allein über die Kosten zu befinden ist (Stein/Jonas/Roth ZPO 21. Aufl. § 240 Rdn. 7 und 9). Nur wenn die gesamte frühere Hauptsache - etwa durch übereinstimmende Erledigungserklärung oder durch Klagrücknahme - erledigt ist, tritt die Kostenentscheidung als einzig verbliebene Streitposition an die Stelle der früheren Hauptsache (vgl. BGH Urteile vom 15. März 1995 - XII ZB 29/95 - FamRZ 1995, 1137; vom 9. Mai 1996 - VII ZR 143/94 - WM 1996, 1563; vom 19. Oktober 2000 - I ZR 176/00 - NJW 2001, 230 und vom 13. Februar 2003 - VII ZR 121/02 - BauR 2003, 1075). Bleibt hingegen, wie hier, auch nur ein Teil der früheren Hauptsache erhalten, so ist die Kostenentscheidung weiterhin bloße Nebenentscheidung, die eine Unterbrechung nach §§ 240, 249 Abs. 2 ZPO nicht begründen kann. Denn Gerichte haben sich während des Insolvenzverfahrens nur weiterer Entscheidungen zur Hauptsache zu enthalten (Stein/Jonas/Roth ZPO 21. Aufl. § 249 Rdn. 24 f.; MünchKomm/Feiber ZPO 2. Aufl. § 249 Rdn. 16; vgl. auch BGH Urteil vom 19. Januar 1978 - II ZR 181/77 - HFR 1978, 422).

Unterschrift

Hahne Fuchs Ahlt

Vézina Dose