Tenor

In der Beschwerdesache

...

betreffend die Marke 30 2019 206 833 

(hier: Antrag auf Wiedereinsetzung) 

hat der 30. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 20. Oktober 2022 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker, der Richterin Dr. Weitzel und des Richters Merzbach beschlossen:

1. Der Antrag des Widersprechenden und Beschwerdeführers, ihm Wiedereinsetzung in die Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr zu gewähren, wird zurückgewiesen.

2. Die Beschwerde gilt als nicht eingelegt.

3. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet.

Gründe

I.

Die Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 6. August 2021 den auf ein Unternehmenskennzeichen gestützten Widerspruch des Beschwerdeführers gegen die Wort-/Bildmarke 30 2019 206 833 zurückgewiesen. Der Beschluss ist dem Widersprechenden am 16. August 2021 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt worden.

Mit einem am 16. September 2021 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenen Telefax vom selben Tag hat der Widersprechende gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt. Die Beschwerdegebühr in Höhe von 200,- EUR wurde jedoch ausweislich des Kontoauszugs Bl. I dA erst am 17. September 2021 auf dem Konto der zuständigen Bundeskasse für das Deutsche Patent- und Markenamt gutgeschrieben.

Daraufhin ist dem Widersprechenden mit einem ihm am 18. November 2021 zugegangenen Bescheid des Bundespatentgerichts vom 10. November 2021 mitgeteilt worden, dass die Beschwerdegebühr erst am 17. September 2021 und damit nicht innerhalb der gesetzlichen Beschwerdefrist von 1 Monat bewirkt worden sei, weshalb festzustellen sein werde, dass die Beschwerde als nicht eingelegt gelte.

Mit einem in elektronischer Form dem Bundespatentgericht am 2. Dezember 2021 übermittelten Dokument sowie einem inhaltlich identischen und mit Unterschrift versehenen Schriftsatz vom 6. Dezember, beim Bundespatentgericht eingegangen am 8. Dezember 2021, hat der Widersprechende Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Einlegung der Beschwerde beantragt.

Zur Begründung hat er vorgetragen, dass die Verfahrensbevollmächtigte des Widersprechenden aufgrund der derzeitigen Pandemie im Rahmen eines in ihrer Kanzlei implementierten Schutzkonzepts 2 bis 3 Arbeitstage im Homeoffice arbeite.

Im dem täglich stattfindenden "Daily Meeting" vom 16. September 2021 habe eine Mitarbeiterin der Verfahrensbevollmächtigten des Widersprechenden, Frau L..., darauf hingewiesen, dass an diesem Tag die Frist für die Beschwerde und die Zahlung der Beschwerdegebühr ablaufe. Daraufhin habe die Verfahrensbevollmächtigte des Widersprechenden Frau L... gebeten, die Beschwerdegebühr in Höhe von 200 EUR zwingend "heute noch" mittels "Echtzeitüberweisung" zu zahlen. Frau L... habe daraufhin die Überweisung am 16. September 2021 vorgenommen, jedoch keine Echtzeitüberweisung, sondern ausweislich des als Anlage WE 3 eingereichten Überweisungsbelegs eine SEPA-Überweisung, deren Wertstellung auch am 16. September 2021 erfolgt sei. Unklar sei, weshalb die Echtzeitüberweisung nicht erfolgt sei.

Kurz vor Feierabend von Frau L... habe die Verfahrensbevollmächtigte des Widersprechenden erneut mit Frau L... telefoniert, um sich davon zu überzeugen, dass die Überweisung, wie angewiesen, erfolgt sei, was Frau L... auch bestätigt habe.

Frau L... sei bisher sehr gewissenhaft und zuverlässig mit Fristen umgegangen.

Bisher habe es keinerlei Fristversäumnisse gegeben. Frau L... habe seit 2018 in der Kanzlei gearbeitet.

Der vorstehende Vortrag werde von der Unterzeichnerin anwaltlich versichert. Eine Stellungnahme der Frau L... sei aufgrund einer länger andauernden Krankheit nicht möglich.

Zu beachten sei ferner, dass gemäß der Rechtsbehelfsbelehrung die Beschwerdegebühr in Höhe von 200 EUR innerhalb der Frist "entrichtet" werden müsse Diese Formulierung könne auch so verstanden werden, dass die Gebühr innerhalb der Frist gezahlt werden müsse. Die Rechtsbehelfsbelehrung besage nicht eindeutig, dass die Zahlung bei dem Zahlungsempfänger eingegangen sein müsse.

Auf einen entsprechenden Hinweis des Senats mit Verfügung vom 4. August 2002, dass nicht klar dargelegt sei, dass sich die Kontroll-Nachfrage bei dem Telefonat mit Frau L... kurz vor Feierabend konkret auf die Ausführung der Überweisung als Echtzeitüberweisung bezogen habe, hat der Widersprechende mit Schriftsatz vom 16. September 2022 vorgetragen, dass "davon auszugehen (sei), dass die Unterzeichnerin sich explizit bezüglich der Echtzeitüberweisung erkundigt habe".

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

A. Der Widersprechende und Beschwerdeführer hat zwar gegen den ihm am 16. August 2021 zugestellten Beschluss der Markenstelle vom 6. August 2021 rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist des § 66 Abs. 2 MarkenG Beschwerde eingelegt, jedoch ohne innerhalb der gemäß § 6 Abs. 1 PatKostG i. V. m. § 66 Abs. 2 MarkenG am 16. September 2021 endenden Frist auch die Beschwerdegebühr in Höhe von 200,00 EUR zu zahlen.

Die Beschwerdegebühr ist ausweislich des Kontoauszugs erst am 17. September 2021 und damit einen Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist auf dem Konto des Deutschen Patent- und Markenamts gutgeschrieben worden. Die Beschwerdegebühr ist somit verspätet gezahlt worden, da es nach der eindeutigen Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 2 Nr. 2 PatKostZV bei Zahlung durch Überweisung nicht auf den Tag der Überweisung, sondern der Gutschrift ankommt.

Die Zahlungsfrist war daher nicht dadurch einzuhalten, dass die bevollmächtigten Rechtsanwälte, für deren Verhalten der Beschwerdeführer einzustehen hat (§ 85 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG) ausweislich der in Kopie vorgelegten Umsatzübersicht am 16. September die Überweisung des Gebührenbetrages über 200,- EUR an das Deutsche Patent- und Markenamt veranlasst haben.

Ist die Zahlung der Beschwerdegebühr verspätet, so gilt die Beschwerde gemäß § 82 Abs. 1 Satz 3 MarkenG i. V. m. § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 PatKostG i. V. m. § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 PatKostG als nicht eingelegt.

B. Der mit einem am 8. Dezember 2021 beim BPatG eingegangenen Schriftsatz vom 6. Dezember 2021 gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung ist zwar statthaft, insbesondere innerhalb der zweimonatigen Wiedereinsetzungsfrist nach § 91 Abs. 2 MarkenG gestellt worden.

Der Antrag ist jedoch unbegründet, da der Beschwerdeführer schon nach seinen eigenen Darlegungen nicht ohne Verschulden verhindert war, die versäumte Frist einzuhalten (§ 91 Abs. 1 S. 1 MarkenG).

Ohne Verschulden ist eine Frist versäumt, wenn die übliche Sorgfalt aufgewendet worden ist, deren Beachtung im Einzelfall nach den subjektiven Verhältnissen des Betroffenen zumutbar war (Knoll in: Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 13. Aufl., § 91 Rn. 10 m. w. N.). Beurteilungsmaßstab ist, welche Vorkehrungen ein gewissenhafter Handlungspflichtiger in gleicher Lage gegen die Fristversäumung objektiv getroffen hätte und ob diese im Einzelfall von ihm erwartet werden konnten. Das Verschulden des Bevollmächtigten steht dem Verschulden der Partei gleich (§ 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m§ 85 Abs. 2 ZPO).

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann vorliegend eine Wiedereinsetzung in die versäumte Zahlungsfrist nicht gewährt werden. Die anwaltliche Vertreterin hat bisher dargelegt, dass sie diese Frist ohne Verschulden versäumt hat, was sich der Widersprechende und Beschwerdeführer zurechnen lassen muss.

1. Die verspätete Einzahlung der Beschwerdegebühr ist nicht deshalb unverschuldet, weil die Einzahlung am 16. September 2021 und damit vor Ablauf der Beschwerdefrist veranlasst worden ist.

Zwar darf der Zahlungspflichtige eine Frist ausnutzen, bei einer Zahlung kurz vor Fristablauf hat er aber für die dann erforderliche schnelle Zahlungsweise zu sorgen (Knoll in: Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 91 Rndr. 19). Die Verfahrensbevollmächtigte hätte daher am 16. September 2021 einen Zahlungsweg wählen können und müssen, bei dem eine Fristwahrung sichergestellt war.

Die von der Kanzleimitarbeiterin Frau L... am 16. September 2021 tatsächlich durchgeführte (Online-)Überweisung der Beschwerdegebühr bot allerdings keine Gewähr für einen rechtzeitigen Eingang der Beschwerdegebühr auf dem Konto der zuständigen Bundeskasse für das Deutsche Patent- und Markenamt. Wie der Verfahrensbevollmächtigten des Widersprechenden bekannt sein musste, sind Online-Überweisungen gemäß § 675s Abs. 1 S. 1 BGB innerhalb eines Geschäftstages auszuführen; bei einer Überweisung am letzten Tag der Frist musste somit mit einer verspäteten Gutschrift erst am 17. September 2021 gerechnet werden.

Ein Verschulden entfällt entgegen der Auffassung des Widersprechenden auch nicht deshalb, weil der Rechtsmittelbelehrung mit dem Hinweis, dass die Beschwerdegebühr bis zum Ablauf der Beschwerdefrist "entrichtet" werden müsse, nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck bringe, dass die Gebühr bis zum Ablauf der Beschwerdefrist auf dem Konto der Bundeskasse eingegangen sein müsse.

Auf eine unklare Rechtsmittelbelehrung kann sich der Widersprechende schon deshalb nicht berufen, weil ihm bzw. seiner Verfahrensbevollmächtigten ungeachtet der Rechtsmittelbelehrung bekannt war, dass die Frist am 16. September 2021 ablief, wie ihr Vorbringen, dass sie die Kanzleiangestellte Frau L... unter Hinweis auf den drohenden Fristablauf mit einer "Echtzeitüberweisung" der Beschwerdegebühr beauftragt habe, verdeutlicht. Es liegt zudem im Bereich der Sorgfaltspflichten eines Verfahrensbevollmächtigten, sich über die Zahlungsweise nach der PatKostZV zu informieren (vgl. BPatG v. 2.11.2015 - 28 W (pat) 543/14, GRUR-RS 2016, 01711; Knoll in: Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 91 Rdr. 19).

Ungeachtet dessen bringt die dem angefochtenen Beschluss beigefügte Rechtsmittelbelehrung mit der Formulierung, dass die Beschwerdegebühr innerhalb der Beschwerdefrist "auf das Konto der Bundeskasse Halle/DPMA für das Deutsche Patent- und Markenamt zu entrichten" sei, deutlich und unmissverständlich zum Ausdruck, dass entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen des § 1 Abs. 1 Nr. 2 PatKostG i. V .m. § 2 Nr. 2 PatKostZV bei einer Überweisung der Tag der Gutschrift der Beschwerdegebühr für die Wahrung der Zahlungsfrist maßgeblich ist, daher allein die Veranlassung der Zahlung der Beschwerdegebühr innerhalb der Beschwerdefrist nicht ausreicht, sondern nur deren Entrichtung und damit deren Eingang auf dem Konto der Bundeskasse Halle/DPMA fristwahrend wirken kann.

2. Das Fristversäumnis ist auch nicht deshalb unverschuldet, weil die Verfahrensbevollmächtigte des Widersprechenden ausweislich des von ihr an Eides Statt versicherten Vorbringens am 16. September 2021 die Kanzleiangestellte Frau L... angewiesen hat, die Beschwerdegebühr in Höhe von 200 EUR zwingend "heute noch" mittels "Echtzeitüberweisung" zu überweisen und Frau L... der Verfahrensbevollmächtigten der Widersprechenden kurz vor Feierabend auf entsprechende fernmündliche Nachfrage bestätigt hat, dass "die Überweisung, wie angewiesen" erfolgt sei.

a. Zwar stellt die Durchführung einer sog. "Echtzeitüberweisung" grundsätzlich eine Zahlungsart dar, die auch am letzten Tag einer Zahlungsfrist aufgrund der unmittelbar nach Durchführung der Überweisung erfolgenden Gutschrift auf dem Konto des Zahlungsempfängers eine hinreichende Gewähr für eine rechtszeitige, fristwahrende Zahlung bietet. Dass eine Echtzeitüberweisung von einem Konto der D... Bank zu diesem Zeitpunkt durchführbar war, ist seitens des Widersprechenden allerdings nicht ausdrücklich vorgetragen und versichert. Andererseits lässt sich aber auch das Gegensteil seitens des Senats nicht feststellen. Letztlich kommt es auf diese Frage aber aus den nachfolgenden Gründen nicht an.

b. Denn einer Wiedereinsetzung steht entgegen, dass nach dem Vorbringen des Widersprechenden nicht ausgeschlossen werden, dass die Versäumung der Frist zur Einzahlung der Beschwerdegebühr auf einer nicht ausreichenden Kontrolle der Durchführung des Auftrags beruht.

aa. Zwar handelte es sich bei der Kanzeleiangestellten Frau L... um eine ausgebildete und über einen längeren Zeitraum in der Anwaltskanzlei der Verfahrensbevollmächtigten der Widersprechenden tätige Kanzleifachangestellte. Grundsätzlich darf ein verfahrensbevollmächtigter Anwalt auch darauf vertrauen, dass eine ausgebildete Kanzleifachangestellte, die sich bisher als zuverlässig erwiesen hat, eine konkrete Einzelanweisung befolgt. Er ist deshalb im Allgemeinen nicht verpflichtet, sich anschließend über die Ausführung seiner Weisung zu vergewissern (st. Rspr., vgl. BGH, B. v. 22.6.2004 - VI ZB 10/04; B. v. 2.4.2008 - XII ZB 190/07; B. v. 7.3.2012 - XII ZB 277/11 - alle juris, jeweils m. w. N.).

Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass es sich bei der seitens der Verfahrensbevollmächtigten des Widersprechenden fernmündlich aus dem sog. "Homeoffice" der Kanzleiangestellten Frau L... erteilten Anweisung, die Beschwerdegebühr im Hinblick auf die an diesem Tage ablaufende Beschwerdefrist "heute noch" mittels "Echtzeitüberweisung" auf das Konto der Bundeskasse zu überweisen, um ein vom herkömmlichen Verfahren einer SEPA-Standardüberweisung abweichendes Verfahren handelte. Es ist auch nicht vorgetragen, dass diese Überweisungsart zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des Ablaufs der Beschwerdefrist am 16. September 2021 in der Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten des Widersprechenden bereits regelmäßig zur Anwendung gekommen ist und die Kanzleiangestellten und insbesondere Frau L... mit dieser Form der Überweisung vertraut war. Vielmehr ist nach dem Vorbringen im Schriftsatz vom 16. September 2022, wonach die Verfahrensbevollmächtigte der Kanzleiangestellten Frau L... "eindringlich den Unterschied zur normalen Überweisung erläutert" habe, davon auszugehen, dass Frau L... mit der Durchführung von Echtzeitüberweisungen nicht vertraut war.

Hinzu kommt, dass eine telefonische Beauftragung immer mit der Gefahr von Übermittlungsfehlern und Missverständnissen verbunden ist, was erst recht gilt, wenn Aufträge erteilt werden, die sich nicht im Rahmen der üblichen Routinearbeiten bewegen, sondern - wie hier - noch der näheren Erläuterung in Bezug auf deren Durchführung bedürfen.

Da die Verfahrensbevollmächtigte die Weisung zur Entrichtung der Beschwerdegebühr mittels "Echtzeit" an die Bundeskasse zudem erst am letzten Tag der Frist erteilt hatte und eine fristgerechte Zahlung durch Überweisung zu diesem Zeitpunkt daher nur durch eine "Echtzeitüberweisung" gewährleistet werden konnte, war sie dann aber gehalten, sich hinsichtlich der Durchführung der Weisung und damit der rechtzeitigen Überweisung der Beschwerdegebühr innerhalb der Beschwerdefrist zu erkundigen und diese zu kontrollieren, sofern sie - wie vorliegend - keine weiteren organisatorischen Kontrollen im Kanzleiablauf in Bezug auf die Durchführung der angewiesenen "Echtzeitüberweisung" veranlasst hat. Diese Kontrollpflicht beschränkte sich nicht darauf, ob der Überweisungsauftrag durchgeführt worden war, sondern erforderte jedenfalls im vorliegenden Fall auch eine Überprüfung, wie dieser ausgeführt wurde, nämlich in "Echtzeit", da nur diese Zahlungsweise eine Gewähr für einen rechtzeitigen Zahlungseingang bot.

Es lässt sich nach dem Vorbringen des Widersprechenden nicht feststellen, dass eine diesen Erfordernissen genügende Kontrolle durchgeführt wurde.

bb. So bestehen bereits erhebliche Bedenken, ob vorliegend angesichts des drohenden Fristablaufs sowie des Umstands, dass es sich bei der angeordneten Zahlung der Beschwerdegebühr mittels "Echtzeitüberweisung" offenbar nicht um einen routinemäßigen, sondern um einen gegenüber der mit der Durchführung der Echtzeitüberweisung beauftragten Kanzleiangestellten erklärungs- und erläuterungsbedürftigen Vorgang handelte, eine einfache fernmündliche Rückfrage eine hinreichende Gewähr dafür bot, ein Fristversäumnis hinreichend sicher auszuschließen. Vielmehr dürfte in diesem Fall angesichts der Gefahr, dass die Mitarbeiterin die Unterschiede zwischen einer "normalen" SEPA-Überweisung und einer "Echtzeitüberweisung" nicht vollständig erfasst oder jedenfalls nicht richtig zugeordnet hatte, eine Kontrolle durch Vorlage und/oder Übermittlung einer Bestätigung des Zahlungseingangs auf dem Konto des Zahlungsempfängers, welche bei einer "Echtzeitüberweisung" anders als bei einer SEPA-Standardüberweisung unmittelbar nach Durchführung der Überweisung erfolgt, geboten gewesen sein, um ein Fristversäumnis hinreichend sicher auszuschließen. Dies gilt umso mehr bei einer fernmündlichen Beauftragung wegen des damit einhergehenden Risikos von Missverständnissen und Unklarheiten.

cc. Letztlich kann diese Frage aber offenbleiben. Denn selbst wenn man davon ausgeht, dass insoweit auch eine fernmündliche Rückfrage den am letzten Tag einer Frist an einen Verfahrensbevollmächtigten zu stellenden hohen Sorgfaltsanforderungen genügt, muss diese Rückfrage klar und unmissverständlich sich auf die Durchführung der Echtzeitüberweisung und Bestätigung des Eingangs der Zahlung beim Empfänger beziehen. Dass die Verfahrensbevollmächtigte bei ihrem Telefonat mit Frau L... "kurz vor Feierabend" sich konkret nach der Durchführung der beauftragten Echtzeitüberweisung und/oder einer - für die fristgerechte Zahlung der Beschwerdegebühr letztlich entscheidenden - Bestätigung des Zahlungseingangs bei dem Empfänger erkundigt hat, ist aber nicht vorgetragen. Der Vortrag des Widersprechenden bzw. seiner Verfahrensbevollmächtigten, dass sie "erneut mit Frau L... telefoniert habe um sich davon zu überzeugen, dass die Überweisung, wie angewiesen, erfolgt sei, was Frau L... auch bestätigt habe", lässt offen, ob sich die Rückfrage konkret auf die Durchführung einer Echtzeitüberweisung bezog, oder ob Frau L... nur allgemein die Durchführung einer Überweisung bestätigt hat. Dem Vorbringen kann ferner nicht entnommen werden, ob sie eine bei "Echtzeitüberweisungen" naheliegende Rückfrage nach einer Bestätigung des Zahlungseingangs beim Empfänger zum Gegenstand hatte. Soweit die Verfahrensbevollmächtigte des Widersprechenden nach einem entsprechenden Hinweis des Senats vorgetragen hat, dass "davon auszugehen" sei, dass die Verfahrensbevollmächtigte sich explizit bezüglich der Echtzeitüberweisung erkundigt habe, beschränkt sich ihr Vorbringen insoweit auf eine bloße Annahme, bringt aber nicht zum Ausdruck, dass es auch tatsächlich so gewesen ist. Es lässt sich somit auch nicht feststellen, dass die telefonische Rückfrage durch die Verfahrensbevollmächtigte bei der Kanzleiangestellten Frau L... eine unter Beachtung der am letzten Tag einer Frist bestehenden erhöhten Sorgfaltspflichten ausreichende Gewähr dafür bot, um eine versehentlich unterbliebene Bearbeitung der Überweisung als "Echtzeitüberweisung" hinreichend zuverlässig aufzudecken.

3. Lässt sich somit bereits nach dem Vorbringen des Widersprechenden nicht feststellen, dass die Versäumung der Zahlungsfrist allein auf einem - weder dem Widersprechenden noch seiner Verfahrensbevollmächtigten zuzurechnenden - Versehen der Rechtsanwaltsangestellten beruht, ist der Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr zurückzuweisen, ohne dass es auf die Frage einer (weiteren) Glaubhaftmachung des Vortrags des Widersprechenden durch eine eidesstattliche Versicherung der früheren Kanzleimitarbeiterin Frau L... noch ankäme.

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr ist danach zurückzuweisen.

C. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr war anzuordnen, da für die als nicht eingelegt geltende Beschwerde eine Gebühr nicht geschuldet und daher die verspätet gezahlte Gebühr ohne Rechtsgrund entrichtet worden ist (Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 66 Rdn. 53).