Vorinstanz

I. VG Braunschweig vom 23.6.1992 - Az.: VG 7 A 7288/91 - II. OVG Lüneburg vom 7.9.1994 - Az.: OVG 2 L 4568/92 -

Normenkette

BBG § 79 a;

§ 80 BBesG § 28 Abs. 3

Leitsatz

»Die Berücksichtigung von Zeiten der Kinderbetreuung vor der Berufung in das Beamtenverhältnis für die Festsetzung des Besoldungsdienstalters richtet sich nach den Maßstäben wie für entsprechende Zeiten nach der Berufung in das Beamtenverhältnis.

Eine vollberufliche Tätigkeit vor Begründung des Beamtenverhältnisses steht der Anerkennung als Zeit einer Kinderbetreuung entgegen.«

Gründe

I. Der Kläger begehrt die Anrechnung von Kinderbetreuungszeiten auf sein Besoldungsdienstalter. Er war seit 1973 verheiratet und adoptierte gemeinsam mit seiner Ehefrau die 1981 und 1983 geborenen Kinder Martin und Bettina. Der Kläger war zu dieser Zeit als Rechtsanwalt und seit Dezember 1986 auch als Notar tätig. Seine Ehefrau war nicht berufstätig. Im Juni 1988 verstarb die Ehefrau des Klägers. Zum 22. Dezember 1989 übergab der Kläger seine Anwaltspraxis; mit dem Ablauf des 27. Dezember 1989 wurde er aus dem Amt als Notar entlassen.

Am 1. Februar 1990 trat der Kläger, zunächst als Verwaltungsangestellter, in den Dienst der Beklagten. Am 8. August 1990 wurde er unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Regierungsrat z.A. ernannt.

Mit Bescheid vom 20. November 1990 setzte die Beklagte das Besoldungsdienstalter des Klägers auf den 1. Januar 1973 fest, wobei sie nach § 28 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes - BBesG - den Beginn des Besoldungsdienstalters um die Hälfte der Zeit hinausschob, um die der Kläger bei seiner Ernennung das 35. Lebensjahr überschritten hatte. Auf den Widerspruch des Klägers berücksichtigte die Beklagte zugunsten des Klägers die Zeit vom 28. Dezember 1989 bis 31. Januar 1990 als Kinderbetreuungszeit, so daß das Besoldungsdienstalter auf den 1. Dezember 1972 festzusetzen war; im übrigen wies sie den Widerspruch zurück.

Vor dem Verwaltungsgericht begehrte der Kläger die Festsetzung des Besoldungsdienstalters auf den 1. Oktober 1969. Er war unter anderem der Auffassung, ihm müsse nach § 28 Abs. 3 BBesG eine Kinderbetreuungszeit bis zu drei Jahren je Kind angerechnet werden. Die Beklagte hat den Klageanspruch in dem Umfang anerkannt, als bei der Berechnung des Besoldungsdienstalters die Zeit als Angestellter im öffentlichen Dienst (1. Februar 1990 bis 7. August 1990) zu berücksichtigen sei.

Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte insoweit verpflichtet, als diese den Anspruch anerkannt hatte. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht das erstinstanzliche Urteil geändert, soweit die Klage abgewiesen worden ist, und hat die Beklagte verpflichtet, das Besoldungsdienstalter des Klägers unter Berücksichtigung auch der Zeit vom 6. Juni 1988 bis 27. Dezember 1989 als Kinderbetreuungszeit neu festzusetzen; die auf Berücksichtigung weiterer Zeiten gerichtete Klage hat es abgewiesen. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht im wesentlichen ausgeführt:

Die Berufung des Klägers sei zum Teil begründet. Der Kläger beanspruche zu Recht eine Verpflichtung der Beklagten, sein Besoldungsdienstalter unter Berücksichtigung einer Kindererziehungszeit vom 6. Juni 1988 bis 27. Dezember 1989 zu verbessern; die weitergehende Klage sei dagegen unbegründet und bleibe abgewiesen.

Seit dem Tode der Ehefrau habe dem Kläger allein die Erziehung der beiden Kinder oblegen. Er habe sich auch der Aufgabe gestellt, die Kinder weitgehend selbst zu betreuen. Durch die Schulpflicht des Sohnes und den Kindergartenplatz der Tochter sowie durch die Einstellung einer Tagesmutter sei ihm dies möglich gewesen. Auch wenn sich der Kläger nach seinem Vorbringen 60 bis 70 Stunden wöchentlich seinem Beruf habe widmen müssen, sei davon auszugehen, daß er in dieser Zeit derjenige war, der die Kinder im wesentlichen tatsächlich als verantwortlicher Alleinerziehender betreut habe. Die hauptberufliche Tätigkeit als Rechtsanwalt und Notar stehe nach Sinn und Zweck der Regelung des § 28 Abs. 2 und 3 BBesG der Anerkennung als Kinderbetreuungszeit nicht entgegen.

Die Beklagte und der Kläger haben die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 7. September 1994 im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als es der Klage weiter stattgegeben hat, und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Braunschweig vom 23. Juni 1992 in vollem Umfange zurückzuweisen.

Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Der Kläger beantragt,

die Revision der Beklagten zurückzuweisen,

sowie

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verpflichten, das Besoldungsdienstalter des Klägers auf den 1. Oktober 1969 festzusetzen.

Er rügt insoweit die Verletzung materiellen und formellen Rechts.

Die Beklagte beantragt,

die Revision des Klägers zurückzuweisen.

II. Die Revision der Beklagten ist begründet. Die Revision des Klägers ist unbegründet.

1. Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils insoweit, als es die Beklagte verpflichtet hat, das Besoldungsdienstalter des Klägers unter Berücksichtigung auch der Zeit vom 6. Juni 1988 bis 27. Dezember 1989 als Kinderbetreuungszeit neu festzusetzen. Die Berufung des Klägers gegen das erstinstanzliche Urteil ist in vollem Umfange zurückzuweisen. Dem Kläger steht der vom Berufungsgericht zugesprochene Anspruch nicht zu.

Nach § 28 Abs. 1 des hier maßgeblichen Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 6. Februar 1991 (BGBl I S. 293) - insoweit gleichlautend i.d.F. der Bekanntmachung vom 21. September 1994 (BGBl I S. 2646) - beginnt das Besoldungsdienstalter am Ersten des Monats, in dem der Beamte oder Soldat das einundzwanzigste Lebensjahr vollendet hat. Der Beginn des Besoldungsdienstalters wird nach § 28 Abs. 2 BBesG bei Beamten mit dem Eingangsamt der Besoldungsgruppe A 13, die - wie der Kläger - bei der Einstellung das fünfunddreißigste Lebensjahr überschritten haben, um einen Teil der Zeit nach dem fünfunddreißigsten Lebensjahr hinausgeschoben, in denen kein Anspruch auf Besoldung bestand. Gemäß § 28 Abs. 3 BBesG gilt Absatz 2 "nicht für Zeiten einer Kinderbetreuung bis zu drei Jahren für jedes Kind". Dieselbe Rechtsfolge tritt nach § 28 Abs. 3 BBesG ein "für Zeiten einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge, wenn die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle schriftlich anerkannt hat, daß der Urlaub dienstlichen Interessen oder öffentlichen Belangen dient". Sie sind damit den Zeiten mit Anspruch auf Besoldung gleichgestellt.

Kinderbetreuungszeiten sind hiernach unter anderem Beurlaubungen von Beamtinnen und Beamten nach § 80 Nr. 2 BBG (und entsprechenden Vorschriften der Landesbeamtengesetze), und zwar unabhängig davon, ob Erziehungsgeld gezahlt wird, sowie Zeiten einer Beurlaubung nach § 79 a Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) BBG (oder entsprechenden Vorschriften der Landesbeamtengesetze). Hieraus ergibt sich eindeutig, daß Kinderbetreuungszeiten im Sinne der besoldungsrechtlichen Vorschrift des § 28 Abs. 3 BBesG Zeiten sind, in denen sich die Beamtin oder der Beamte anstelle der Dienstausübung ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung widmet, womit gleichzeitig ein entsprechender Wegfall der Bezüge verbunden ist. Diese Regelung soll nach ihrer familienpolitischen Bedeutung erreichen, daß Beamtinnen und Beamte, die zugunsten der Kinderbetreuung unter Wegfall der Dienstleistungspflicht auf die damit verbundene Besoldung verzichten, nach ihrer Beurlaubung besoldungsrechtlich so zu behandeln sind, als sei der Besoldungsanspruch nicht unterbrochen worden. Daraus folgt weiterhin, daß der Gesetzgeber für die besoldungsrechtliche Anerkennung von Kinderbetreuungszeiten davon ausgeht, daß die Kinderbetreuung keine normalerweise in der Freizeit zu leistende Aufgabe ist. Eine volle Dienstleistung, die ohnehin beim Besoldungsdienstalter zu berücksichtigen ist, schließt die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 3 BBesG aus.

Entsprechendes gilt für Zeiten, in denen die Beamtin oder der Beamte noch nicht Beamter war. Die Voraussetzungen für die Anerkennung einer Zeit als Kinderbetreuung bei der Berechnung des Besoldungsdienstalters gemäß § 28 Abs. 3 BBesG vor der Berufung in das Beamtenverhältnis richten sich nach den Maßstäben wie für entsprechende Zeiten nach Berufung in ein Beamtenverhältnis. Es wäre mit der Grundkonzeption des § 28 Abs. 2 und 3 BBesG nicht vereinbar, nach Berufung in das Beamtenverhältnis nur Zeiten einer Beurlaubung mit entsprechendem Wegfall der Dienstbezüge vom Hinausschieben des Besoldungsdienstalters auszunehmen, wenn beliebige Zeiten außerhalb des Beamtenverhältnisses mit voller Berufstätigkeit und entsprechenden Einkünften berücksichtigt würden (vgl. Schwegmann/Summer, BBesG, Komm., § 28 Rn. 14 b). Eine gleichzeitige vollberufliche Tätigkeit vor Begründung des Beamtenverhältnisses steht daher der Annahme einer Kinderbetreuung entgegen (vgl. Clemens/Millack, Bundesbesoldungsrecht, § 28 Rn. 9, und Weiß/Niedermaier/Kranz, BayBG, Art. 86 a Rn. 8); denn die Kinderbetreuung steht im Sinne dieser gesetzlichen Regelung nicht im Vordergrund, wenn die Beamtin oder der Beamte vor der Beamtenernennung einer Berufstätigkeit nachgegangen ist, die ihre bzw. seine Arbeitskraft voll in Anspruch genommen hat (vgl. Schwegmann/Summer, aaO., § 28 Rn. 14 b). Der Senat teilt die im Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 27. Juni 1990 (- D II 4 - 221 280 -, abgedruckt bei Kümmel/Pohl, Besoldungsrecht in Niedersachsen, § 28 [neu] unter Ziffer 2. 5 dargelegte Auffassung, daß Kinderbetreuung nur vorliegt für "je Kind entstandene Zeiten ohne Berufstätigkeit oder Ausbildung, in denen Kinder in häuslicher Gemeinschaft betreut werden". War eine Beamtin oder ein Beamter in dem fraglichen Zeitraum voll berufstätig, so liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Erhöhung des Besoldungsdienstalters nicht vor.

Unter Zugrundelegung dieser rechtlichen Vorgaben hat nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, gegen die zulässige und begründete Verfahrensrügen nicht erhoben worden und die mithin für das Revisionsgericht verbindlich sind (§ 137 Abs. 2 VwGO), das Berufungsgericht unzutreffend die Zeit vom 6. Juni 1988 bis 27. Dezember 1989 als Kinderbetreuungszeit im Sinne des § 28 Abs. 3 BBesG anerkannt. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Kläger sich "nach seinem Vorbringen 60 bis 70 Stunden wöchentlich seinem Beruf widmen mußte", er also vollberuflich als Rechtsanwalt und Notar tätig war. Es hat ferner festgestellt, daß es dem Kläger "durch die Schulpflicht des Sohnes und den Kindergartenplatz der Tochter sowie die Einstellung einer Tagesmutter" möglich war, "diese Betreuungsaufgabe mit seiner Berufstätigkeit in Einklang zu bringen". Die Einstellung einer Tagesmutter zeigt jedoch, daß gerade wegen der vollberuflichen Tätigkeit des Klägers eine Kinderbetreuung durch den Kläger in dem rechtlich erforderlichen Maße nicht vorlag. Eine Kinderbetreuung, die im Rahmen des § 28 Abs. 3 BBesG berücksichtigt werden könnte, liegt nicht vor, wenn diese von einer anderen Person als Außenstehende gegen Entgelt übernommen wird (vgl. GKöD, BBG, Komm., § 79 a Rn. 12). Dies gilt auch insoweit, als der Kläger in seiner Freizeit die Kinder betreut hat, so anerkennenswert sein Einsatz für die Kinder auch gewesen sein mag.

2. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, daß die Revision des Klägers, mit der er eine weitergehende Anerkennung von Zeiten der Kinderbetreuung auf sein Besoldungsdienstalter begehrt, nicht begründet ist. Auch in diesen Zeiten, die vor dem Tode seiner Ehefrau lagen, war der Kläger in dem vom Berufungsgericht festgestellten Umfang hauptberuflich als Rechtsanwalt und Notar tätig. Die hauptberufliche Tätigkeit während dieser Zeit schließt - wie oben ausgeführt - die Anerkennung als Zeit einer Kinderbetreuung nach § 28 Abs. 3 BBesG aus.

Auf die vom Kläger erhobene Verfahrensrüge mangelnder Sachaufklärung kommt es aus Rechtsgründen daher nicht an. Im übrigen genügt die Verfahrensrüge nicht den Darlegungserfordernissen des § 133 Abs. 3 S. 3 VwGO.

Die Berufung des Klägers gegen das erstinstanzliche Urteil war mithin in vollem Umfange zurückzuweisen. Hierbei ging der Senat davon aus, daß die Formulierung in dem angefochtenen Urteil, daß die auf Berücksichtigung weiterer Zeiten gerichtete Klage abgewiesen werde, bedeutet, daß insoweit die Berufung des Klägers gegen das erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen werde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 2 VwGO.