Normenkette

LÜG Art. 2 LMBG § 8 Nr. 3

Vorinstanz

VG Regensburg RO 5 S 03.141 vom 27.02.2003

Leitsatz

Durch eine besondere Gestaltung der Verpackung oder der Warnhinweise kann eine Verwechselbarkeit des Produkts mit Lebensmitteln und damit eine Gesundheitsgefährdung ausgeschlossen werden. Derartige Warnhinweise sind aber dann nicht geeignet, wenn die Produkte bestimmungsgemäß aus ihrer Verpackung herausgenommen werden müssen. Von da an sind die Warnhinweise nicht mehr erkennbar.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

25 CS 03.717

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Lebensmittelrechts (Glaseiswürfel)

(Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO);

hier: Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 27. Februar 2003,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 25. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schechinger, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dachlauer, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Petz

ohne mündliche Verhandlung am 23. November 2004 folgenden

Beschluss:

Tenor

I. Unter Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 27. Februar 2003 wird der Antrag abgelehnt.

II. Die Antragstellerin trägt die Verfahrenskosten in beiden Rechtszügen.

III. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Die nach §§ 146, 147 VwGO zulässige Beschwerde ist begründet. Der Verwaltungsgerichtshof teilt die vom Verwaltungsgericht vorgebrachten Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides der Stadt ****** vom 7. August 2002 nicht. Weil außerdem das Interesse am Schutz der Gesundheit kleiner Kinder den betroffenen wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin eindeutig vorgeht, war deren Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO abzulehnen.

Der angegriffene Bescheid - der von der Regierung der ********* mit Widerspruchsbescheid vom 13. November 2002 im Wortlaut geändert und für sofort vollziehbar erklärt wurde - untersagt der Antragstellerin, die von ihr als Dekorationsartikel vertriebenen Produkte "Glaseiswürfel" ungefärbt und "Marbles" rot eingefärbt auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland außer zu Weiterverarbeitungszwecken in den Verkehr zu bringen und gibt ihr unter Fristsetzung auf, die Empfänger der bisher bereits ausgelieferten Produkte bekannt zu geben. Die Untersuchung von Proben der Produkte durch das Landesuntersuchungsamt für das Gesundheitswesen Nordbayern habe ergeben, dass sie nach Form und Aussehen mit Bonbons oder Kandiszucker bzw. Schaumzuckererzeugnissen verwechselbar seien. Erfahrungsgemäß würden derartige Produkte aufgrund ihrer Form, Farbe und Größe von Kindern in den Mund genommen und könnten verschluckt werden. Sie passten vollständig in den Prüfzylinder nach DIN EN 71 Teil 1, seien deshalb als von Kindern verschluckbar anzusehen und wegen ihrer Größe von zum Teil über 18 mm sowie bei den Glaseiswürfeln auch wegen ihrer Oberflächenstruktur für Kleinkinder gesundheitsgefährdend. Die angebrachten Warnhinweise "nicht zum Verzehr geeignet" und "von Kindern unter 3 Jahren fernhalten" sowie der regelmäßige Verkauf im Non-food-Bereich schlössen die Gefährdung für Kinder zumindest im häuslichen Bereich nicht aus.

Gegen die Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme kann der Senat im einstweiligen Rechtsschutzverfahren keine durchgreifenden Bedenken erkennen. Zu Recht stützten sie die Behörden auf Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 Lebensmittelüberwachungsgesetz - LÜG - vom 11.11.1997 (GVBl S. 738, BayRS 2125-1-A) in Verbindung mit § 8 Nr. 3 LMBG; der inzwischen an seine Stelle getretene Art. 24 Abs. 1 Gesundheitsdienst- und Verbraucherschutzgesetz - GDVG - vom 24. Juli 2003 (GVBl S. 452, BayRS 2120-1-G) enthält keine entscheidungserheblichen Änderungen. Nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 LÜG können die Lebensmittelüberwachungsbehörden zur Erfüllung ihrer Aufgaben für den Einzelfall Anordnungen treffen, um Verstöße gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften zu verhindern oder zu unterbinden. § 8 Nr. 3 LMBG verbietet es, Erzeugnisse, die keine Lebensmittel sind, bei denen jedoch aufgrund ihrer Form, ihres Geruchs, ihrer Farbe, ihres Aussehens, ihrer Aufmachung, ihrer Etikettierung, ihres Volumens oder ihrer Größe vorhersehbar ist, dass sie von den Verbrauchern, insbesondere von Kindern, mit Lebensmitteln verwechselt und deshalb zum Munde geführt, gelutscht oder geschluckt werden können (mit Lebensmitteln verwechselbare Erzeugnisse), derart für andere herzustellen oder zu behandeln oder in den Verkehr zu bringen, dass infolge ihrer Verwechselbarkeit mit Lebensmitteln eine Gefährdung der Gesundheit hervorgerufen wird.

Alle diese Voraussetzungen sind gegeben. Das von der Antragstellerin hergestellte und vertriebene Dekorationsmaterial kann von kleinen Kindern mit Kandiszucker oder zerstoßenem Eis bzw. mit Bonbons insbesondere Schaumzuckererzeugnissen verwechselt, in den Mund gesteckt und verschluckt werden. Hiervon ist neben den Fachbehörden bereits das Verwaltungsgericht aufgrund Inaugenscheinnahme der Produkte ausgegangen und der erkennende Senat sieht das nicht anders. Der Einwand von Seiten der Antragstellerin, es müsse zunächst belegt werden, dass Kleinkinder bis zu drei Jahren überhaupt Kandiszucker kennen, und die Verwechslung der farbigen Steine sei wegen ihres Glittereffekts ausgeschlossen, wird bereits durch die eigene hinreichende Lebenserfahrung des Senats widerlegt.

Soweit das Verwaltungsgericht - ohne sich letztlich festzulegen - Zweifel äußert, ob Kinder, die die Produkte nicht für sich selbst erwerben, zu den von der Vorschrift geschützten Verbrauchern zählen, kann dem nicht gefolgt werden. Der Wortlaut der Vorschrift und ihr klar zu Tage liegender Zweck zielt eindeutig gerade auf die noch nicht geschäftsfähigen, also nicht selbst als Käufer auftretenden, aber dennoch besonders schutzbedürftigen Kinder, die die in einem harmlos oder sogar verlockend wirkenden Produkt steckenden Gefahren noch nicht zutreffend einschätzen können.

Schließlich fehlt es auch nicht daran - wie das Verwaltungsgericht meint -, dass die Art und Weise des Anbietens, Vorrätighaltens oder der Abgabe an den Verbraucher unmittelbar die Verwechslungsgefahr und daraus resultierend eine Gefährdung der Gesundheit hervorrufen müsse. Hier übersieht das Verwaltungsgericht, dass es nach dem Gesetz bereits verboten ist, die genannten Erzeugnisse derart für andere herzustellen, dass infolge ihrer Verwechselbarkeit die Gesundheitsgefährdung hervorgerufen wird. Die Antragstellerin stellt die Produkte aber in einer Größe und Beschaffenheit her, dass sie von Kleinkindern verschluckt werden können und es deshalb zu einer Gefährdung der Gesundheit kommen kann. Ihr verbotswidriges Verhalten setzt damit bereits beim Produktionsvorgang an. Das reicht grundsätzlich aus, denn nach der Systematik des Gesetzes sind die Tatbestände des Herstellens, Behandelns und Inden-Verkehr-Bringens alternativ nebeneinander gestellt. Es mag allerdings Fälle geben können, in denen die Art des Inden-Verkehr-Bringens - z.B. durch besondere Gestaltung der Verpackung oder der Warnhinweise - eine durch die Herstellung verursachte Verwechselbarkeit des Produktes aufhebt und damit die Gefährdung der Gesundheit effektiv ausschließt. In diese Richtung gingen die über 17 Monate versuchten Vergleichsgespräche der Beteiligten über eine Gestaltung besonderer Warnhinweise.

Im vorliegenden Fall sind derartige Warnhinweise aber nicht geeignet, die Gefährdung hinreichend sicher zu vermeiden. Die streitgegenständlichen Produkte sollen nach ihrer Bestimmung als Dekorationsmaterial dienen. Sie können sowohl im Wohnbereich als auch in Geschäftsräumen Verwendung finden. Dazu müssen sie aber aus ihrer Verpackung genommen und dem Betrachter entsprechend präsentiert werden. Von da an sind Warnhinweise aber selbst für Erwachsene nicht mehr erkennbar. Ob Kleinkinder Zugriff zu diesen Gegenständen nehmen können, ist in der Folge dem Zufall überlassen. Erfahrungsgemäß haben weder die Eltern noch sonstige Erwachsene, in deren Räumen sich Kleinkinder vorübergehend, also z.B. auch besuchsweise, aufhalten können, eine ständige Kontrolle über die Kinder oder auch nur ein stets aktuelles Gefahrenbewusstsein. Gerade solchen Umständen will der Gesetzgeber vorsorgend begegnen. Die Kinder sollen auch geschützt werden, wenn die vom Verwaltungsgericht als allein maßgeblich angesehene Elternverantwortung - auch welchen Gründen auch immer - im Einzelfall nicht ausreicht.

Die vorhersehbare Eignung, im Falle des Verschluckens eine Gesundheitsgefährdung hervorzurufen, wird von der Antragstellerin nicht bestritten und vom Verwaltungsgericht nicht bezweifelt. Die Antragsgegnerin hat hierzu unter Rückgriff auf fachliche Äußerungen festgestellt, dass die Produkte bei Kleinkindern bis drei Jahren in der Speiseröhre stecken bleiben können und dann operativ entfernt werden müssen. Bei den untersuchten "Glaseiswürfeln" besteht darüber hinaus die Gefahr, dass die teilweise vorhandenen scharfen Kanten zu Verletzungen im Speiseröhrenbereich führen. Außerdem ist je nach Art und Lage der Gegenstände die Gefahr des Erstickens gegeben, da die Gegenstände nach Hochwürgen in die oberen Luftwege gelangen könnten.

Gegen den angefochtenen Bescheid bestehen auch im Übrigen, insbesondere im Hinblick auf Ermessensausübung und Verhältnismäßigkeit, keine Bedenken. Dass die gesundheitlichen Interessen der Kinder Vorrang vor den wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin an der Vermeidung von Produktionsumstellungen haben, wurde sowohl im Ausgangsbescheid als auch im Widerspruchsbescheid zutreffend erkannt. Auch das Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO wurde erfüllt. Auf die Beschwerde des Vertreters des öffentlichen Interesses hin war deshalb der Antrag auf Wiederherstellung und Anordnung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen.

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO; Streitwert: § 20 Abs. 3, §§ 14, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F., Art. 1 § 72 Nr. 1 KostRMoG.