Normenkette

HWG § 3 Nr. 2 a UWG § 3

Leitsatz

Wie die Slogans einer gesundheitsbezogenen Werbung verstanden werden, hängt nicht davon ab, wie ihn der medizinisch versierte Verbraucher einschätzt, sondern der eher gefühlsbetont und leicht verführbare.

6 U 72/99 6 O 130/99 LG Flensburg

Verkündet am: 15.02.2000

Justizinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

Verfügungskläger und Berufungskläger,

- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

gegen

Verfügungsbeklagte und Berufungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

hat der 6. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 01. Februar 2000 durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts sowie die Richter am Oberlandesgericht und für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung des Verfügungsklägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das am 1. September 1999 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Flensburg - 6 O 130/99 - abgeändert.

Der Verfügungsbeklagten wird im Wege einstweiliger Verfügung bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Wochen, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten - Ersatzordnungshaft und Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an einem der Geschäftsführer der Komplementärin - untersagt,

im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel S zu werben

a) "Schluss mit Mund....geruch",

b) "Schluss mit Körpergeruch",

c) S stoppt Mund...geruch",

d) S stoppt Körpergeruch",

wie geschehen in der Anzeige auf Seite der Umschau.

Die weitergehende Verfügungsklage wird abgewiesen.

Die Verfahrenskosten in beiden Instanzen tragen der Verfügungskläger zu 1/5 und die Verfügungsbeklagte zu 4/5.

Tatbestand und Entscheidungsgründe

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Die zulässige Berufung des Verfügungsklägers (Klägers) hat im wesentlichen Erfolg. Ihm steht gegen die Verfügungsbeklagte (Beklagte) ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Werbeaussagen a) bis d) der Antragsschrift gem. §§ 3 Nr. 2 a HWG, 3 UWG i. V. m. § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu.

1.

Der Kläger ist klagebefugt bzw. aktivlegitimiert im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG.

Der Senat hat das Vorliegen der Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG für den Kläger in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in der Vergangenheit stets bejaht. Nichts anderes gilt für den vorliegenden Fall:

a)

Der Kläger ist nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung im Stande, seine satzungsgemäßen Aufgaben, nämlich die Verfolgung der gewerblichen Interessen Mitglieder, tatsächlich auch wahrzunehmen.

aa)

Die finanzielle Ausstattung des Klägers ist nicht zu beanstanden. Es gibt keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass etwaige Erstattungsansprüche von obsiegenden Prozessgegnern tatsächlich gefährdet wären (vgl. zu diesem Merkmal Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 13 UWG Rnr. 25 m. w. N.; Senatsurteil vom 4. November 1998, 6 U 71/95, S. 8). Die Beklagte selbst legt die Gewinn- und Verlustrechnung des Klägers für 1998 vor, die einen Gewinn von 4.437,70 DM ausweist. Der als Prozesskostenfonds bezeichnete Teil über die Einnahmen und Ausgaben der durchgeführten Prozesse (und der eingetriebenen Vertragsstrafen) belegt sogar einen Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben von etwa 150.000 DM. Die Behauptung der Beklagten, dass die Risikoabdeckung bei einem Prozesskostenrisiko von 6 Millionen DM und einem Prozesskostenfonds von rund 376.000 DM nur 6,17 % betrage (Bl. 188), besagt für sich genommen nichts; ebensowenig der Hinweis auf den Geschäftsbericht des Klägers (Bl. 198 ff.), wonach in einzelnen Sparten deutlich mehr als 6 % der Prozesse verlorengehen. Entscheidend ist vielmehr, das der Kläger Jahr für Jahr das sich tatsächlich realisierende Risiko abdecken, also alle berechtigten Forderungen der Gläubiger begleichen kann. Der Senat ist davon überzeugt, dass dies dem Kläger in den zurückliegenden Jahren gelungen ist, so dass eine tatsächliche Vermutung dafür streitet, dass seine Gläubiger auch in Zukunft ihre Erstattungsansprüche unschwer durchsetzen können. Für die Widerlegung dieser Vermutung ist der Vortrag der Beklagten nicht hinreichend substantiiert.

bb)

Der Kläger ist auch von seinen sachlichen und personellen Voraussetzungen her in der Lage, seine satzungsgemäßen Aufgaben wahrzunehmen. Wer eine Zeitschrift wie den Magazindienst monatlich herausbringt, kann nicht nur - wie die Beklagte behauptet - mit wettbewerbsrechtlichen "Amateuren" besetzt sein. Entgegen der Auffassung der Beklagten muss der Kläger auch zur erfolgreichen satzungsgemäßen Tätigkeit nicht zwingend Volljuristen beschäftigen. Auch Volks- und Betriebswirte oder Kaufleute können erfahrene Kenner der Wettbewerbsmaterie sein.

b)

Dem Kläger, gehört auch eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden an, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art - wie die Beklagte - auf demselben sachlichen und örtlichen Markt vertreiben. Der Begriff "Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art" ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes im Sinne eines lediglich abstrakten Wettbewerbsverhältnisses weit auszulegen. Es genügt, dass sich die Waren ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz der Ware des einen Mitbewerbers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen Wettbewerbers mit einer gewissen - sei es auch nur geringen - Wahrscheinlichkeit beeinträchtigt werden kann. Die Wahrscheinlichkeit eines Wettbewerbsverhältnisses kann sich insbesondere (auch) aus der Möglichkeit ergeben, dass der Mitbewerber seine Geschäftstätigkeit in Zukunft ausweitet und damit potentiell mit den Mitgliedern des Klägers in Wettbewerb tritt. Handelt es sich bei dem angegriffenen Produkt - wie hier - um ein Arzneimittel, ist - wie der Bundesgerichtshof jüngst entschieden hat (WRP 1998, 177, 179 und 181, 182, 183) - nicht nur auf den engen Markt von Mitteln mit derselben Indikation abzustellen, sondern es sind die Hersteller und Vertreiber von pharmazeutischen Präparaten schlechthin in Betracht zu ziehen. Da es hier um ein Mittel gegen Mund- und Körpergeruch geht, sind zudem nicht nur die im Pharmabereich tätigen Mitglieder des Klägers heranzuziehen. Auch die in der Kosmetikbranche tätigen Mitglieder zählen mit. Denn man kann Körper- und Mundgeruch nicht nur durch Arzneimittel, sondern auch durch kosmetischen Produkte bekämpfen.

Wenn man nach diesen Kriterien die Mitgliederliste des Klägers durchsieht, ergeben sich allein schon mehr als 50 Mitglieder, die pharmazeutische Produkte herstellen, sowie 28 Mitglieder auf dem Markt "Naturheilmittel und Naturkosmetik", ferner 14 Firmen, die Kosmetika bzw. Nahrungsergänzungsmittel herstellen und vertreiben. Diese Zahl reicht aus, um eine repräsentative Marktteilnahme der Mitglieder zu belegen. Aufgrund dieser Mitgliederzahl erscheint es ausgeschlossen, dass der Verein, was missbräuchlich wäre, ausschließlich Einzelinteressen verfolgt.

c)

Die vom Kläger bekämpfte Werbung ist auch geeignet, den Wettbewerb auf diesem Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Gerade auf dem Markt mit gesundheitsbezogenen Mitteln ist eine konkrete, den Vorschriften des Heilmittelwerberechts angepasste Werbung im ganz besonderen Maße von Bedeutung. Kranke oder sich krankfühlende Menschen sind nämlich leicht durch eine Werbung, die ihnen Heilung oder Linderung verspricht, zu verführen.

2.

Hinsichtlich der Aussagen zu a) bis d) in der Antragsschrift steht dem Kläger auch ein Unterlassungsanspruch gem. § 3 Nr. 2 a HWG bzw. § 3 UWG zu. Hinsichtlich der Werbebehauptung zu e) ist demgegenüber die Verfügungsklage abzuweisen.

Nach § 3 Nr. 2 a HWG liegt bei Arzneimitteln eine unzulässige Irreführung der Werbung vor, wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass ein Erfolg - bei Anwendung des Medikaments - mit Sicherheit erwartet werden kann. Wenn dieser Eindruck entsteht, ist eine entsprechende Werbebehauptung auch nach der allgemeinen Vorschrift des § 3 UWG wettbewerbswidrig. Entscheidend ist also hier, wie der Verbraucher die Werbebehauptungen der Beklagten in der Umschau (Bl. 36) "Schluss mit Mund- und Körpergeruch", "S stoppt Mund- und Körpergeruch" sowie S bekämpft Mund- und Körpergeruch gezielt von innen heraus" versteht.

Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH ist entscheidend, wie ein "durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher" eine Werbeangabe wahrscheinlich auffassen wird (WRP 1998, 848, 850 "Gut Springenheide - 6-Korn-Eier -") Der Senat neigt dazu, sich der Rechtsprechung des EuGH auch für solche Tatbestände anzuschließen, die keinen grenzüberschreitenden Bezug zu einem anderen Land der Gemeinschaft haben. Der Senat versteht dabei die Rechtsprechung des EUGH dahin, dass für die Verbrauchersicht ein in jeder Hinsicht durchschnittlicher Verbraucher, also auch ein durchschnittlicher aufmerksamer und durchschnittlich verständiger Verbraucher maßgebend ist. Bei der gesundheitsbezogenen Werbung - wie hier - gilt aber nach wie vor, dass kranke oder sich krankfühlende Menschen besonders leicht verführbar und geneigt sind, den Versprechungen der Werbung zur Beseitigung oder Linderung ihrer Leiden Glauben zu schenken. Aus diesem Grunde ist in diesem Bereich nicht auf den medizinisch aufgeklärten, nüchtern abwägenden, sondern eher auf den emotional entscheidenden und leicht verführbaren Verbraucher abzustellen.

a)

Ein rechtlich nicht unbeachtlicher Teil dieser Verbraucher wird die Beklagte mit ihrer Werbung beim Wort nehmen und aufgrund der Aussagen zu a) bis d) davon ausgehen, dass die Einnahme des Mittels S tatsächlich - unabhängig von den individuellen Voraussetzungen - mit Körper- und Mundgeruch ein für allemal Schluss macht, also zuverlässig und sicher hilft. Der Einwand der Beklagten (Bl. 192), der informierte Patient wisse aufgrund seiner Erfahrungen von Arztbesuchen sehr wohl, dass nicht jedes Arzneimittel bei jedem Menschen den gleichen Erfolg habe bzw. haben könne, überzeugt nicht. Zum einen sieht der Senat das Verbraucherleitbild - wie oben ausgeführt - bei der gesundheitsbezogenen Werbung anders. Zum anderen enthalten die dem Patienten vom Arzt verschriebenen Arzneimittel auf ihren Beipackzetteln in aller Regel keine Wirkungsbehauptungen. Darin wird nur darauf hingewiesen, dass man das Mittel bei dieser oder jener Erkrankung mit diesen oder jenen Erscheinungen und Nebenerscheinungen einnehmen könne. Reisserische Behauptungen wie "Schluss mit" oder "Stopp" finden sich dort gerade nicht. Wenn dies aber der Kenntnisstand des Verbrauchers ist, wird er um so mehr der Werbung der Beklagten erliegen und sich unabhängig von seinen subjektiven Voraussetzungen von dem Mittel gegen Mund- und Körpergeruch zuverlässige sofortige Hilfe versprechen. Das aber kann das Mittel nicht leisten.

b)

Anders ist es mit der Behauptung zu b) S bekämpft Körpergeruch gezielt von innen heraus". Nach dem Zulassungsbescheid des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (Bl. 104 f., 110) wird als Wortlaut für die Beschriftung der Umhüllung von S folgender Satz genehmigt:

S wirkt von innen und bekämpft die Geruchsbildung bereits im Magen"

Nichts anderes besagt im Kern die Werbebehauptung der Beklagten zu e). Dass diese vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte genehmigte Aussage falsch ist, müsste der Kläger - auch wenn die Behörde die Wirkung des Mittels nicht geprüft habe sollte - zunächst substantiiert darlegen. Daran fehlt es. Der Hinweis des Klägers unter Bezugnahme auf eine populärwissenschaftliche Abhandlung (Bl. 60), dass Pillen gegen Schweißgeruch nicht wirken könnten, weil die Geruchsbildung erst durch bakterielle Zersetzung des Schweißes auf der Haut entstehe, liegt neben der Sache. Das Mittel S will Schweißgeruch gar nicht bekämpfen, wie sich aus der streitigen Anzeige (Bl. 36) ergibt. Dort werden nämlich vier Gründe für das Entstehen von Mund- und Körpergeruch ausdrücklich aufgeführt, Körperschweiß ist dabei nicht genannt.

Da Bedenken gegen den Verfügungsgrund nicht bestehen (§ 25 UWG), war die einstweilige Verfügung mit den Anträgen zu a) bis d) der Antragsschrift zu erlassen, im übrigen der Antrag zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 97, 92 ZPO.

Der Senat sieht dabei alle fünf Anträge als gleichwertig an.