Normenkette

ZPO § 139 Abs. 5 ZPO § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO § 520 Abs. 3 Nr. 4 BGB § 158 BGB § 242 BGB § 364 Abs. 1 BGB § 631 BGB § 633 Abs. 3 a.F.

Vorinstanz

LG Potsdam; 07.04.2004; 1 O 450/02

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

4 U 80/04 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 27.10.2004

Verkündet am 27.10.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 06.10.2004 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Amtsgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 07.04.2004 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlicher Vergütung sowie Schadensersatz im Zusammenhang mit einem Vertrag über die Lieferung incl. Transport und Montage einer Einbauküche in Anspruch.

Aufgrund eines Angebotes der Klägerin vom 02.02.2000, das der Beklagte mit Telefax vom 22.02.2000 angenommen hat, schlossen die Parteien einen Vertrag , der für die zu liefernden Elemente der Küche einschließlich Transport und Montage einen Gesamtpreis von netto 43.933,57 DM (= brutto 50.962,94 DM) vorsah. Von diesem Preis wurde ein Werbekostenzuschuss für die TV-Produktion "..." in Höhe von netto 20.633,57 DM in Abzug gebracht mit der Folge, dass sich der zu zahlende Endbetrag auf netto 23.300,00 DM (= brutto 27.028,00 DM) belief.

Hintergrund der Reduzierung der Vergütung für die Küche in Form des "Werbekostenzuschusses" war, dass der Beklagte im Zusammenhang mit dem Abschluss des Kaufvertrages erklärt hatte, er betreibe eine Filmproduktion und plane in dieser Eigenschaft eine Fernsehserie mit dem Arbeitstitel "...", für die er die bei der Klägerin gekaufte Küche nutzen wolle. Die weiteren Einzelheiten der Gespräche sind zwischen den Parteien streitig.

Als Lieferdatum für die Küche wurde in dem Vertrag die 12./13. Kalenderwoche 2000, also der Zeitraum vom 20. bis 31. März 2000,angegeben. Tatsächlich lieferte die Klägerin die Küche erst am 13.06.2000, wobei die Lieferverzögerung bis Mitte Mai darauf beruhte, dass die Klägerin ihrerseits die Lieferung durch den Hersteller Schiffini erst etwa am 11.05.2000 erhielt. Die anschließend von der Klägerin vorgeschlagene Liefertermine am 22.05.2000 und 26.05.2000 wurden auf Wunsch des Beklagten verschoben.

Im Anschluss an die Lieferung rügte der Beklagte verschiedene Mängel, insbesondere in Bezug auf den Gasherd. Eine Abnahme der Küche fand erst am 11.12.2000 statt.

Der Beklagte zahlte vereinbarungsgemäß im Februar 2000 die Anzahlung in Höhe von 8.108,40 DM sowie den von der Klägerin für die Lieferung in Rechnung gestellten Betrag von 15.730,29 DM. Die weiteren Rechnungen der Klägerin für die Montage in Höhe von 2.378,47 DM sowie für Stornierungskosten im Hinblick auf den vom Beklagten abgesagten Liefertermin von 26.05.2000 in Höhe von 638,00 DM beglich der Beklagte nicht.

Zu der Produktion einer Fernsehsendung unter Verwendung der von der Klägerin gelieferten Küche ist es nicht gekommen. Der Beklagte plant zwar nach seinen Angaben weiterhin eine entsprechende Fernsehsendung. Für diese wird er allerdings nicht die von der Klägerin gelieferte, sondern eine andere Küche verwenden, die ihm am 20.03.2003 geliefert worden ist.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Nachdem die Klägerin ihre Klage in Höhe von 415,58 EUR (betreffend Skontierung) zurückgenommen hatte, hat das Landgericht der Klage im Übrigen mit Urteil vom 07.04.2004 in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Anspruch auf Zahlung von 20.633,57 DM (= 10.549,78 EUR) stehe der Klägerin zu, da die Vereinbarung über den Werbekostenzuschuss als Bedingung in dem Sinne zu verstehen sei, dass die Gewährung des Preisnachlasses davon abhing, dass tatsächlich die TV-Produktion "..." stattfand. Sowohl nach dem Wortlaut der Preisnachlassabrede als auch nach ihrem Sinn und Zweck sei zumindest zu erwarten, dass die genannte Produktion durchgeführt und eine Sendung ausgestrahlt würde, bei welcher die Küche des Herstellers eine jedenfalls werbende Erwähnung finden solle, wobei offen bleiben könne, in welcher konkreten Form dies erfolgen sollte. Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung sei die Bedingung als ausgefallen anzusehen, da der von den Parteien vereinbarte Werbekostenzuschuss seinen werbenden Zweck nur habe erfüllen können, wenn Produktion und Ausstrahlung der Sendung in einem zumindest nicht ganz fernliegenden Zusammenhang mit der Lieferung und Abnahme der Küche erfolgten. Davon könne jedenfalls nach einer Zeit von fast vier Jahren seit Lieferung der Küche und von drei Jahren und vier Monaten seit Abnahme nicht mehr die Rede sein.

Der Klägerin stehe auch ein Anspruch auf Bezahlung der für die Montage in Rechnung gestellten 2.378,47 DM zu. Auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Beseitigung gerügter Mängel könne sich der Beklagte nicht mehr berufen. Nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, die die Klageerwiderung vom 13.09.2002 enthalte, seien Mängelbeseitigungsansprüche ausgeschlossen. Die Klägerin könne darüber hinaus Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung in Bezug auf die Stornierungskosten für den Spediteur (290,00 DM) und für den Tischler (348,00 DM), insgesamt 326,20 EUR, im Hinblick auf den vom Beklagten erst am Abend des 25.05.2000 abgesagten Liefertermin vom 26.05.2000 verlangen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er sein Ziel der Klageabweisung weiter verfolgt. Er macht geltend, das Landgericht habe die Vereinbarung über den Werbekostenzuschuss zu Unrecht als Bedingung ausgelegt. Darüber hinaus habe das Landgericht die Begriffe TV-Produktion und TV-Ausstrahlung miteinander verwechselt. Der Begriff des "Werbekostenzuschusses" könne - wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 06.07.2004 ausgeführt hat - auch nur so verstanden werden, dass er lediglich hinreichende Anstrengungen zur Verwirklichung der TV-Produktion habe unternehmen müssen. Diese Anforderungen habe er jedoch, wie er in seiner Berufungsbegründung ausführlich darstellt, erfüllt. Er habe die Klägerin auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich die Sendung erst in der Planungsphase befinde. Dies bedeute, dass die Küche zunächst benötigt worden sei, um überhaupt Probeaufnahmen für die Produktion einer Pilotsendung aufnehmen zu können. Erst mit der fertigen Produktion, mindestens aber einem "Piloten", habe der Beklagte sich auch mit Aussicht auf Erfolg an mögliche ausstrahlende Sender wenden können, was der Klägerin bekannt sei. Die Vereinbarung der Parteien könne deshalb nicht so verstanden werden, dass die Sendung zeitnah ausgestrahlt werden sollte. Ein Zeitraum von vier Jahren sei im Bereich einer TV-Produktion vielmehr vollkommen üblich. Darüber hinaus sei für den Beklagten nicht vorhersehbar gewesen, dass ein derartig langer Zeitraum vergehen würde. Da die Küche, die ursprünglich im Frühjahr 2000 hätte geliefert werden sollen, erst im Dezember 2000 funktionstüchtig gewesen sei, habe der Beklagte frühestens im Januar 2001 mit Vorbereitungsmaßnahmen für die Produktion beginnen können. Dabei sei zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Küche selbst im Dezember 2000 noch nicht mangelfrei gewesen sei, wobei es sich insbesondere in Form des abplatzendes Lackes an der Front und der Beschädigungen der Arbeitsplatte um erhebliche Mängel gehandelt habe, die auch optisch auffällig gewesen seien. Soweit seine Berufung neuen Sachvortrag zum Inhalt habe, sei er mit diesem Vortrag nicht präkludiert. Das Landgericht habe seine Bitte um Gelegenheit zur Stellungnahme auf die erteilten Hinweise nicht mit der Begründung ablehnen dürfen, Gelegenheit zur Stellungnahme habe in der mündlichen Verhandlung bestanden und eine Frist gemäß § 139 Abs. 5 ZPO sei nicht beantragt worden. Die Bitte um Gelegenheit zur Stellungnahme hätte das Gericht vielmehr als Antrag gemäß § 139 Abs. 5 ZPO auslegen müssen. Dies gelte bereits deshalb, weil zunächst eine Rücksprache mit dem Beklagten erforderlich gewesen wäre, der an der mündlichen Verhandlung aus Krankheitsgründen nicht habe teilnehmen können.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam 07.04.2004 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie ist insbesondere der Auffassung, der Beklagte sei mit seinem neuen Vortrag in der Berufungsinstanz ausgeschlossen.

II.

1. Soweit sich der Beklagte mit seiner Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung von 1.542,29 EUR betreffend die Montagekosten (1.216,09 EUR) und die Stornierungskosten (326,20 EUR) wendet, ist die Berufung bereits unzulässig, da es insoweit an einer den Vorschriften des § 520 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 ZPO entsprechenden Berufungsbegründung fehlt. Der Beklagte geht auf diese Ansprüche, bei denen es sich um andere Streitgegenstände handelt als bei der Forderung im Zusammenhang mit dem "Werbekostenzuschuss", in seiner Berufungsbegründung mit keinem Wort ein.

2. Im Übrigen ist die Berufung zwar zulässig, aber unbegründet.

Der Klägerin steht aus dem zwischen den Parteien am 02.02./22.02.2000 geschlossenen Vertrag in Verbindung mit § 631 BGB - über die unstreitig erfolgten Zahlungen hinaus - ein Vergütungsanspruch in Höhe des im Vertrag unter dem Gesichtspunkt eines Werbekostenzuschusses für die TV-Produktion "..." vereinbarten Preisnachlasses von 20.633,27 DM (= 10.549,78 EUR) zu.

a) Der Vergütungsanspruch der Klägerin aus dem vorgenannten Vertrag ist nicht durch deren Anfechtungserklärung vom 26.06.2000 entfallen. Die Klägerin hat ihre Anfechtung ausweislich des Schreibens vom 26.06.2000 lediglich hilfsweise für den Fall erklärt, dass ihr der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung zusätzlicher Vergütung in Bezug auf den zunächst vereinbarten Preisnachlass in Form des Werbekostenzuschusses nicht ohnehin zusteht. Diese Hilfsanfechtung entfaltet deshalb nur Wirkung, wenn die in dem Schreiben genannten Wirksamkeitsvoraussetzungen, d.h. das Nichtbestehen der Ansprüche der Klägerin bei Aufrechterhaltung des Vertrages, eingetreten sind.

b) Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien hat sich auch nicht etwa aufgrund der vom Beklagten mit Schreiben vom 28.06.2000 erklärten Wandlung in ein bloßes Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt. Unabhängig von der Frage, ob am 28.06.2000 die Voraussetzungen für eine Wandlung vorgelegen haben, kann sich der Beklagte auf diese Erklärung jedenfalls gemäß § 242 BGB wegen widersprüchlichen Verhaltens nicht mehr berufen, da er unstreitig die Leistungen der Klägerin am 11.12.2000 abgenommen und in der Folgezeit bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz ein auf Mängelbeseitigung gerichtetes Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat.

c) Dem Vergütungsanspruch der Klägerin steht auch nicht entgegen, dass die Parteien in Höhe von 20.633,57 DM den als Werbekostenzuschuss für die TV-Produktion "..." bezeichneten Preisnachlass vereinbart haben.

Es kann dahinstehen, ob - wie das Landgericht angenommen hat - die Produktion einer TV-Sendung "..." und/oder deren Ausstrahlung rechtlich gemäß § 158 BGB als Bedingung im Sinne einer Abhängigkeit der Gültigkeit des Rechtsgeschäfts von einem zukünftigen ungewissen Ereignis, angesehen werden kann. Auch wenn man - was nach Auffassung des Senats näher liegt - die getroffene Regelung über den Preisnachlass rechtlich als Vereinbarung über eine andere Art der Erfüllung im Sinne des § 364 Abs. 1 BGB und damit dahin versteht, dass die Klägerin den Beklagten die Befugnis eingeräumt hat, seine Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung im Wert von 20.633,57 DM durch eine TV-Produktion "..." zu erfüllen (sogenannte Ersetzungsbefugnis), kann die Klägerin vom Beklagten nunmehr Zahlung der 20.633,57 DM (=10.549,78 EUR) in Geld verlangen.

Für die Auslegung im vorgenannten Sinne spricht bereits die Gestaltung der zwischen den Parteien getroffenen Preisvereinbarung. Die Parteien haben die für die Küche zu zahlende Vergütung genauestens mit dem Nettopreis von 43.933,57 DM zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.029,37 DM, also brutto 50.962,94 DM, angegeben und erst anschließend die Reduzierung unter dem Gesichtspunkt des Werbekostenzuschusses auf genau 20.633,57 DM beziffert und daraus den zu zahlenden Endbetrag von netto 23.300,- DM = 27.028,- DM berechnet. Für diese Darstellung hätte kein Anlass bestanden, wenn die Klägerin - wie der Beklagte meint - von vornherein und endgültig wegen der mit der geplanten TV-Produktion "..." verbundenen Werbechance auf einen Teil der Vergütung hätte verzichten wollen. Insbesondere hätte dann, wenn das Risiko der Verwirklichung der TV-Produktion allein auf Seiten der Klägerin hätte liegen sollen, keine Notwendigkeit bestanden, den Betrag des Nachlasses in den vertraglichen Vereinbarungen genau zu beziffern. Es hätte vielmehr ausgereicht, neben der Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung der von vornherein reduzierten Vergütung der Klägerin eine (Neben-)pflicht des Beklagten zu vereinbaren, sich um die Verwirklichung der von ihm geplanten TV-Produktion unter Verwendung der von der Klägerin gelieferten Küche zu bemühen.

Entgegen der Auffassung des Beklagten steht der Auslegung der Vereinbarung als Ersetzungsbefugnis im vorgenannten Sinne nicht entgegen, dass die Parteien den Preisnachlass mit dem Begriff des "Werbekostenzuschusses" bezeichnet haben. Allein dem Begriff des Zuschusses kann nämlich nicht entnommen werden, dass die Klägerin im Hinblick auf die mit der vom Beklagten geplanten TV-Produktion begründete Möglichkeit einer Werbung für die von ihr vertriebene Küche endgültig auf einen Vergütungsanspruch in Höhe von fast der Hälfte des Preises der Küche verzichten wollte.

Gegen diese Auslegung sprechen von allem die im Rahmen der Auslegung vom Standpunkt eines objektiven Betrachters aus Sicht der jeweiligen Partei zu würdigenden Interessen der Klägerin. Dies gilt insbesondere, wenn man den Vortrag des Beklagten als wahr unterstellt, wonach dieser die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen haben will, dass die von ihm geplante Produktion noch in der Planungsphase stünde und er nicht sagen könne, ob und wann eine Ausstrahlung stattfinden werde. War der Klägerin darüber hinaus - wie der Beklagte in der Berufungsinstanz vorgetragen hat - bekannt, dass der Beklagte sich erst mit einer fertigen Produktion oder mindestens einer Pilotsendung an mögliche ausstrahlende Sender wenden konnte und dass ein Zeitraum von vier Jahren für eine TV-Produktion vollkommen üblich ist, wäre eine Auslegung der Vereinbarung dahin, dass die Klägerin endgültig auf fast die Hälfte der ihr aus der Sicht beider Parteien zustehenden Vergütung verzichtet hat, mit den wirtschaftlichen Interessen der Klägerin nicht mehr vereinbar. Nach Ablauf eines Zeitraums von vier Jahren konnte die Klägerin nämlich im Hinblick darauf, dass auch Küchen Modell-wechseln und Moden unterworfen sind, kaum noch mit einer Werbewirksamkeit der Ausstrahlung rechnen, die einen Preisnachlass in der hier vereinbarten Höhe hätte rechtfertigen können.

Versteht man die Vereinbarung dagegen im Sinne einer Ersetzungsbefugnis, also dahin, dass der Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe der 20.633,57 DM grundsätzlich unberührt blieb, dem Beklagten aber die Möglichkeit eingeräumt wurde, die Vergütung dann nicht zahlen zu müssen, wenn er sein geplantes Vorhaben einer TV-Produktion "..." unter Verwendung der von der Klägerin gelieferten Küche erfolgreich umsetzte, so entspricht dieses Verständnis den Interessen beider Parteien. Dem Interesse des Beklagten, die Vergütung im Umfang von 20.633,57 DM nicht zahlen zu müssen, wird dadurch Rechnung getragen, dass er lediglich die ohnehin in seinem Interesse liegende TV-Produktion "..." erfolgreich umsetzen muss. Umgekehrt trägt die Klägerin das auch bei einem erheblichen Zeitraum bis zu einer Verwirklichung der TV-Produktion und abnehmender Werbewirksamkeit aus ihrer wirtschaftlichen Sicht angemessene Risiko des Zinsverlustes auf den Betrag von 20.633,57 DM.

Ist danach aber die Vereinbarung der Parteien im Sinne einer Ersetzungsbefugnis des Beklagten zu verstehen, so steht der Klägerin der im Hinblick auf diese Ersetzungsbefugnis vereinbarte Vergütungsanspruch in Höhe von 20.633,57 DM nunmehr zu. Dem Beklagten ist ein Gebrauchmachen von der ihm eingeräumten Ersetzungsbefugnis nämlich inzwischen unmöglich geworden, da der Zweck der getroffenen Vereinbarung nicht mehr erreicht werden kann. Zwar plant der Beklagte weiterhin die entsprechende TV-Produktion. Er trägt jedoch selbst vor, dass er für diese Produktion inzwischen eine andere Küche angeschafft hat, die ihm am 20.03.2003 geliefert wurde. Mit dieser Produktion kann der mit der getroffenen Vereinbarung bezweckte Werbeeffekt für die Klägerin nicht mehr erreicht werden. Diese Unmöglichkeit wirkt sich zu Lasten des Beklagten aus. Im Falle einer Ersetzungsbefugnis des Schuldners trägt dieser nämlich "nach jeder Richtung hin allein die Gefahr der Verwendbarkeit oder Unverwendbarkeit der ihm zugestandenen Lösungsbefugnis, während dem Gläubiger keine andere Verpflichtung obliegt, als gegebenenfalls die ihm gehörig angebotene Ersatzleistung anstelle der geschuldeten als Erfüllung anzunehmen" (so schon RGZ 94, 58, 60).

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Klägerin als Gläubigerin die Möglichkeit der Ersatzleistung vereitelt habe (zu diesem Gesichtspunkt ebenfalls bereits RG, a.a.O.). Eine Vereitelung der Ersatzleistung durch die Klägerin ist insbesondere nicht deshalb anzunehmen, weil der Beklagte - wie er vorträgt - die andere Küche für die TV-Produktion nur deshalb angeschafft hat, weil die Klägerin Mangelbeseitigungsaufforderungen in Bezug auf Mängel, die auch nach der Abnahme vom 11.12.2000 noch bestanden haben sollen, nicht nachgekommen sei und jedenfalls die Beschädigungen der Arbeitsplatte sowie der abplatzende Lack an der Front des Unterschranks der Nutzung der Küche für die TV-Produktion entgegengestanden habe. Abgesehen davon, dass das Bestehen der Mängel zwischen den Parteien streitig ist, hätte der Beklagte in seinem eigenen Interesse an einem Gebrauchmachen von der Ersetzungsbefugnis die ihm nach dem Gesetz zustehenden Rechte, insbesondere seine Befugnis zur Ersatzvornahme unter den Voraussetzungen des § 633 Abs. 3 BGB a.F., nutzen können und müssen. Allein der Umstand, dass ein Autolackierer - wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2004 vorgetragen hat - keine Möglichkeit sah, die Lackierung an der Front des Unterschranks auszubessern und eine Kontaktaufnahme mit dem vormaligen Vertreter des Herstellerunternehmens der Küche, Herrn Stock, wegen dessen Beendigung der Vertretung für die Herstellerfirma keinen Erfolg gehabt hat, kann dem Beklagten insoweit nicht entlasten. Insbesondere hat er nicht vorgetragen, dass eine Ersatzlieferung durch einen anderen Lieferanten nicht möglich gewesen wäre.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

Streitwert: 12.092,07 EUR