Normenkette

SG § 3; SVG § 18 Abs. 1 Satz 1, § 96 Abs. 2

Leitsatz

Zur Zulässigkeit einer fiktiven Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten, wenn diese Verwendungsentscheidung so spät vor der Zurruhesetzung wirksam würde, dass sich eine daraus folgende Beförderung oder Einweisung in die entsprechende Planstelle absehbar nicht mehr auf das Ruhegehalt auswirkt.

BVerwG,

Der Antragsteller ist Berufssoldat im Dienstgrad eines Hauptmanns und vom Dienst freigestelltes Mitglied einer Personalvertretung. Er beantragte erfolglos seine fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe (BesGr) A 12 bewerteten Dienstposten. Der Senat hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen.

Gründe

1 Das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers bleibt erfolglos. Das dem Bundesminister der Verteidigung (BMVg) im Rahmen des § 3 SG zustehende Ermessen (vgl. Scherer/Alff, SG, 7. Aufl., § 3 RNrn. 54, 55) hinsichtlich des Wechsels in höherwertige Verwendungen ist durch den Erlass vom 25. April 2002 PSZ I 1 Az 16-32-00/4 dahin gebunden, dass Verwendungsentscheidungen, die so spät vor der Zurruhesetzung rechtswirksam würden, dass sich eine daraus folgende Beförderung/Einweisung absehbar nicht mehr auf das Ruhegehalt auswirkt, auf Ausnahmen zu beschränken sind. Diese sind nach dem zitierten Erlass dem Bundesministerium der Verteidigung PSZ I 1 zur Genehmigung vorzulegen. Von dieser Regelung, Verwendungsentscheidungen der vorbezeichneten Art abgesehen von geltend gemachten Ausnahmen grundsätzlich abzulehnen, könnte der BMVg im Hinblick auf die aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende rechtliche Bindung nur generell für die Zukunft abweichen, nicht aber für den Einzelfall des Antragstellers.

2 Die vom Antragsteller gewünschte fiktive Versetzung auf einen nach BesGr A 12 bewerteten Dienstposten stellt eine Verwendungsentscheidung dar, die auch schon im Zeitpunkt der Antragstellung so spät vor dem Dienstzeitende des Antragstellers rechtswirksam würde, dass sich eine daraus folgende Beförderung/Einweisung absehbar nicht mehr auf das Ruhegehalt auswirkt.

3 Auf den Antragsteller ist § 18 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Versorgung für die ehemaligen Soldaten der Bundeswehr und ihre Hinterbliebenen (Soldatenversorgungsgesetz SVG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 9. April 2002 (BGBl I S. 1258), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. Dezember 2003 (BGBl I S. 3076) anzuwenden. Danach sind die Dienstbezüge des letzten (höheren) Dienstgrades vor dem Eintritt in den Ruhestand nur ruhegehaltfähig, wenn der Soldat sie vor dem Eintritt in den Ruhestand mindestens drei Jahre erhalten hat. Bei der Einweisung in eine höhere Besoldungsgruppe ohne Änderung des Dienstgrades stehen die Dienstbezüge der letzten Besoldungsgruppe den Dienstbezügen des letzten Dienstgrades bei der Anwendung des § 18 Abs. 1 Satz 1 SVG gleich (Urteil vom 27. Juni 1986 BVerwG 6 C 131.80 ). Schon bei Antragstellung am 25. März 2002 hatte der Antragsteller die nach § 18 Abs. 1 Satz 1 SVG einzuhaltende Wartefrist von drei Jahren unterschritten, denn er tritt zum 30. Juni 2004 in den Ruhestand.

4 Auf § 96 Abs. 2 SVG, nach dem für bestimmte Übergangsfälle § 18 SVG in der bis 31. Dezember 1998 geltenden Fassung mit der früheren Wartefrist von nur zwei Jahren gilt, kann sich der Antragsteller nicht berufen, weil § 96 Abs. 2 SVG nur auf Soldaten Anwendung findet, die vor dem 1. Januar 2001 befördert oder in eine höhere Besoldungsgruppe eingewiesen worden sind. Diese Voraussetzung erfüllt der Antragsteller nicht.

5 Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller auf die Ausnahmetatbestände in § 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 SVG i.d.F. des Gesetzes vom 19. Januar 1995 (BGBl I S. 50). Nach § 18 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative SVG in dieser Fassung galt die Wartefrist des § 18 Abs. 1 nicht, wenn der Berufssoldat vor Ablauf der Frist die Aufgaben einer seinem letzten Dienstgrad entsprechenden Dienststellung mindestens zwei Jahre lang tatsächlich wahrgenommen hat. Absatz 1 galt nach § 18 Abs. 2 Satz 2 auch nicht, wenn der Berufssoldat infolge der Schaffung eines neuen Dienstgrades durch Gesetz in eine dafür neu ausgebrachte oder gehobene, erstmals besetzbare Planstelle eingewiesen worden ist; das gleiche galt, wenn durch Gesetz einem Dienstgrad erstmals höhere Dienstbezüge zugeordnet wurden. Diese Ausnahmetatbestände sind durch Art. 7 Nr. 8 des Gesetzes zur Umsetzung des Versorgungsberichts (Versorgungsreformgesetz 1998 VReformG) vom 29. Juni 1998 (BGBl I S. 1666) mit Wirkung vom 1. Januar 1999 (vgl. Art. 24 Abs. 1 VReformG) aufgehoben worden.

6 Danach kommt die Versetzung des Antragstellers in fiktiver Form auf einen Dienstposten der BesGr A 12 nur nach Maßgabe einer Ausnahmeentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung PSZ I 1 in Betracht. Einen derartigen Ausnahmeantrag hat der Antragsteller jedoch nicht gestellt. Auch lassen sich seinem Vorbringen keine besonderen Umstände entnehmen, aus denen sich die Notwendigkeit der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung zwingend ergibt. Gegenteiliges hat auch der Antragsteller nicht dargetan.

Prof. Dr. Pietzner

Dr. Frentz

Dr. Deiseroth

Schiener

Fritzsch