Normenkette

FGO § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO § 115 Abs. 2 FGO § 116 Abs. 3 Satz 3 AO § 90 Abs. 2 EStG § 33a Abs. 1

Vorinstanz

FG Nürnberg; 22.06.2006; VII 268/01

Gründe

Die Beschwerde ist unzulässig. Die Beschwerdebegründung des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger) entspricht nicht den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) an die Darlegung eines Zulassungsgrunds i.S. von § 115 Abs. 2 FGO.

1. Der Kläger hat nicht in schlüssiger Weise einen Verfahrensfehler (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) aufgezeigt.

a) Eine sog. Überraschungsentscheidung und damit ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör kann gegeben sein, wenn das Finanzgericht (FG) seine Entscheidung auf einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt gestützt hat, mit der auch ein kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht hat rechnen müssen (ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs --BFH--; vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2005 X B 30/05, BFH/NV 2005, 1861).

Einen solchen Sachverhalt schildert der Kläger nicht. Er trägt zwar vor, das FG habe in der Ladung zur mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2006 nicht darauf hingewiesen, dass ausländische Zeugen als präsente Beweismittel in der mündlichen Verhandlung zu stellen seien. Ein solcher Hinweis sei lediglich in der Ladung zu der ursprünglich auf den 12. April 2006 vorgesehenen mündlichen Verhandlung enthalten gewesen. Mit diesem Vortrag räumt der Kläger selbst ein, dass das FG ihm einen Hinweis auf die Besonderheiten gegeben hat, die bei der Vernehmung von nicht im Inland ansässigen Zeugen bestehen. Eines erneuten Hinweises gegenüber dem rechtskundig vertretenen Kläger in der Ladung zum 22. Juni 2006 bedurfte es deshalb nicht. Der Hinweis war nicht --wie der Kläger meint-- mit der Absetzung des auf den 12. April 2006 anberaumten Termins verbraucht. Denn für den Kläger bestand aufgrund des ursprünglichen richterlichen Hinweises Anlass, sich mit den Besonderheiten der Vernehmung ausländischer Zeugen zu befassen. Hierbei hätte er feststellen können, dass den Verfahrensbeteiligten insoweit gemäß § 90 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) eine Beweismittelbeschaffungspflicht obliegt. Hieraus folgt, dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, einen im Ausland ansässigen Zeugen zu laden. Vielmehr muss der Kläger einen im Ausland ansässigen Zeugen in der Sitzung stellen, wenn es um den Nachweis eines im Ausland verwirklichten Sachverhalts geht (Senatsbeschluss vom 25. April 2006 X B 38/05, BFH/NV 2006, 1444).

b) Der Kläger hat auch nicht in der erforderlichen Weise gerügt, dass das FG seine Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO) verletzt hat. Ein solcher Verfahrensfehler kann dann gegeben sein, wenn das FG zu Unrecht den auf die Vernehmung von Zeugen gerichteten Beweisantrag eines Beteiligten übergeht oder sich dem Gericht die Zeugenvernehmung auch ohne Beweisantrag von Amts wegen aufdrängen musste.

Die schlüssige Rüge, ein Beweisantrag sei übergangen worden, setzt u.a. Darlegungen dazu voraus, dass das Recht dies zu rügen, nicht infolge Rügeverzichts entfallen ist. Denn die Verletzung der Sachaufklärungspflicht gehört zu den verzichtbaren Verfahrensmängeln (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung --ZPO--). Dieses Rügerecht geht nicht nur durch eine ausdrückliche oder konkludente Verzichtserklärung gegenüber dem FG, sondern auch durch das bloße Unterlassen der rechtzeitigen Rüge verloren. Ein Verzichtswille ist nicht erforderlich (ständige Rechtsprechung; vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 8. Oktober 2003 VII B 51/03, BFH/NV 2004, 217).

Die Beschwerdebegründung befasst sich mit der Frage eines solchen Rügeverzichts nicht. Ein solcher Rügeverlust ist auch tatsächlich eingetreten. Aus diesem Grund kann offenbleiben, ob das klägerische Vorbringen im Schriftsatz an das FG vom 26. September 2005, wonach der Onkel und der Vater des Klägers bestätigen könnten, dass der Onkel an den Vater des Klägers 20 000 DM zum Zwecke der Geldanlage übergeben hat und deshalb in dieser Höhe keine klägerischen Betriebseinnahmen vorliegen, als förmlicher Beweisantrag zu verstehen ist, diese Personen als Zeugen zu vernehmen. Denn der rechtskundig vertretene Kläger hat ausweislich des Protokolls über die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2006 einen solchen Antrag nicht wiederholt und dort auch die unterbliebene Zeugenvernehmung nicht gerügt. Der Kläger musste auch damit rechnen, dass das FG die Vernehmung nicht durchführen wird. Denn das FG hat die benannten Zeugen zu dieser mündlichen Verhandlung nicht geladen (Senatsbeschluss vom 21. April 2005 X B 163/04, juris; zur Abgrenzung vgl. BFH-Beschluss vom 17. September 2003 I B 18/03, BFH/NV 2004, 207).

Soweit der Kläger geltend machen will, das FG hätte auch unabhängig von einem entsprechenden Beweisantrag bzw. dessen Rügeverlust von Amts wegen die Vernehmung des Vaters und des Onkels des Klägers als Zeugen anordnen müssen, fehlen schlüssige Ausführungen dazu, weshalb sich dem FG dies hätte aufdrängen müssen (BFH-Beschluss in BFH/NV 2004, 217). Zwar trägt der Kläger vor, eine Vernehmung der Zeugen sei geboten gewesen, um den Wahrheitsgehalt der vom Onkel des Klägers abgegebenen schriftlichen Erklärung zu überprüfen, wonach er seinem Bruder einen Geldbetrag von 20 000 DM zum Zwecke der Geldanlage überlassen hat. Die Beschwerdebegründung setzt sich aber nicht substantiiert damit auseinander, dass das FG in seinem Urteil diesen Vortrag für nicht plausibel gehalten hat. Insbesondere fehlen Ausführungen dazu, dass nach der schriftlichen Erklärung des Onkels die Geldübergabe im September 1996 erfolgt ist, der Kläger aber ausweislich des Protokolls über die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2006 vorgetragen hat, die Geldübergabe habe vor dem 23. August 1996 stattgefunden.

Soweit der Kläger eine solche Verletzung der Aufklärungspflicht aus der unterbliebenen Zeugenvernehmung seines Onkels herleitet, lässt er zudem § 90 Abs. 2 AO unberücksichtigt. Wegen der sich hieraus ergebenden Beweismittelbeschaffungspflicht scheidet nämlich ein Verstoß gegen § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO aus, wenn die Vernehmung eines im Ausland ansässigen Zeugen zum Nachweis eines im Ausland verwirklichten Sachverhalts in Betracht zu ziehen ist. Denn eine Sachaufklärung durch das FG kommt in einem solchen Fall nur in Betracht, wenn der Kläger gegenüber dem FG anzeigt, diesen Zeugen in der Sitzung zu stellen (Senatsbeschluss in BFH/NV 2006, 1444).

c) Auch durch seinen Vortrag, das FG habe es zu Unrecht unterlassen, vom Kläger an seine Eltern erbrachte Unterstützungsleistungen steuermindernd zu berücksichtigen, legt der Kläger keinen Verfahrensfehler dar. Zwar kann die Nichtberücksichtigung des Gesamtergebnisses des Verfahrens (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO) einen Verfahrensfehler begründen (BFH-Beschluss vom 7. April 2005 IX B 194/03, BFH/NV 2005, 1354).

Der dahingehende Vortrag des Klägers ist jedoch nicht schlüssig. Zwar trägt er vor, das FG sei im Rahmen der Bargeldverkehrsrechnung davon ausgegangen, der Kläger habe die Kosten der Verpflegung seiner Eltern getragen. Nach dem von ihm nicht bestrittenen Vortrag des Beklagten und Beschwerdegegners (Finanzamt --FA--) hat der Kläger aber nicht den erforderlichen Antrag gestellt, Unterhaltsaufwendungen nach § 33a Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) zu berücksichtigen. Der rechtskundig vertretene Kläger war auch nicht gehindert, einen solchen Antrag zu stellen. Denn bereits in der Bargeldverkehrsrechnung, die das FA dem streitigen Einkommensteuerbescheid zugrunde gelegt hat, waren Verpflegungsaufwendungen berücksichtigt worden, die der Kläger zugunsten seiner Eltern getragen hat.

2. Die Ausführungen des Klägers sind auch nicht geeignet, die Revision wegen schwerwiegender Rechtsfehler (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO) zuzulassen. Ein solcher Mangel liegt nur dann vor, wenn offensichtliche Rechtsanwendungsfehler von erheblichem Gewicht im Sinne einer willkürlichen oder zumindest greifbar gesetzwidrigen Entscheidung gegeben sind (BFH-Beschluss vom 26. Juli 2006 V B 184/05, juris).

Einen solchen schwerwiegenden Mangel legt der Kläger nicht dar. Er trägt vor, das FG habe willkürlich den Betrag von 10 000 DM, den er am 9. Februar 1996 aus einem privaten Verkauf erzielt hat, als Betriebseinnahme behandelt. Das FG habe dies damit begründet, dass dieser Betrag erst am 23. August 1996 auf das betriebliche Konto einbezahlt worden sei. Das FG habe lediglich darauf abgehoben, dass es nicht davon überzeugt sei, der Kläger habe diesen Betrag über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten zu Hause aufbewahrt. Das FG habe jedoch kein betriebliches Rechtsgeschäft festgestellt und bezeichnet, bei dem dieser Betrag erzielt worden sei.

Werden auf einem betrieblichen Konto Einlagevorgänge festgestellt, deren Herkunft infolge der Verletzung der Mitwirkungspflicht des Betriebsinhabers nicht eindeutig festgestellt werden kann, hat dies zwar nicht zur Folge, dass im Wege der Beweislastumkehr stets vom Vorliegen unversteuerter Betriebseinnahmen auszugehen ist (BFH-Beschluss vom 7. Mai 2004 IV B 221/02, BFH/NV 2004, 1367). Vielmehr vermindert sich das Beweismaß. Die Würdigung, es lägen unversteuerte Betriebseinnahmen vor, ist danach bereits dann zulässig, wenn hierfür eine größtmögliche Wahrscheinlichkeit spricht (Senatsurteil vom 15. Februar 1989 X R 16/86, BFHE 156, 38, BStBl II 1989, 462). Von diesen Grundsätzen ist das FG jedenfalls im Ergebnis ausgegangen. Denn das FG hat geprüft, ob die Annahme, der Betrag von 10 000 DM stamme aus den am 9. Februar 1996 erlangten privaten Mitteln, der Wirklichkeit am nächsten kommt. Dies hat das FG mit der vertretbaren Begründung verneint, der Kläger zahle auch Beträge in der Größenordnung von weniger als 1 000 DM regelmäßig auf sein Girokonto ein und bewahre sie nicht über Monate hinweg ungenutzt zu Hause auf.