Normenkette

BBG § 8 Abs. 1 Satz 2 BGB § 23 BGB § 839 Abs. 3

Dokumentarisch

BVerwGE: ja

Leitsatz

1. Der Schadenersatzanspruch eines Beamten wegen Verletzung der Auslesekriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung bei der Auswahl für einen Beförderungsdienstposten und dadurch entgangener Beförderung stützt sich auf das Beamtenverhältnis, ohne daß es eines Rückgriffs auf das Rechtsinstitut der Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf (Bestätigung von BVerwGE 80, 123).

2. Für diesen Schadenersatzanspruch gilt ebenfalls der in § 839 Abs. 3 BGH enthaltene Rechtsgedanke, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Verletzte mögliche Rechtsbehelfe unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung, hier insbesondere gerichtlichen Rechtsschutz nebst vorgeschaltetem Verwaltungsverfahren, ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen hat.

Urteil des 2. Senats vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 29.97 -

Vorinstanz

I. VG Köln vom 05.02.1993 - Az.: VG K 2892/90 - II. OVG Münster vom 09.06.1997 - Az.: OVG 12 A 1506/93 -

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Tenor

Tenor

BVerwG 2 c 29.97 OVG 12 A 1506/93

Verkündet am 28. Mai 1998

Pompe Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 28. Mai 1998 durch die Vizepräsidentin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Franke und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Lemhöfer, Dr. Henkel, Dr. Bayer und Dr. Schmutzler

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 9. Juni 1997 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadenersatz für entgangene Beförderung.

Die 1935 geborene Klägerin steht im Dienst der Beklagten, seit Februar 1972 als Regierungsdirektorin. Von 1965 bis 1972 war sie im Bundesministerium für Wirtschaft tätig, seit 1973 ist sie Referentin im Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (BMZ). Von Februar 1972 bis Juni 1974 war sie unter Gewährung von Sonderurlaub zur Dienstleistung bei der Weltbank in Washington entsandt.

Seit 1975 bemühte sich die Klägerin erfolglos um die Übertragung eines Dienstpostens als Referatsleiterin, u.a. 1981 um die Stelle des Referatsleiters 211. Mit Schreiben vom 3. November 1981 teilte ihr die Personalverwaltung des BMZ mit, daß ihre Bewerbung zu keinem positiven Ergebnis geführt habe. Die Leitung habe entschieden, Regierungsdirektor L. mit der Leitung des Referats zu beauftragen.

Mit Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 7. Juni 1990 machte die Klägerin Schadenersatzansprüche für die Zeit ab 1. Januar 1987 geltend und begehrte, bezüglich ihrer Dienstbezüge und weiteren Versorgungsbezüge so gestellt zu werden, wie wenn sie zum 1. Januar 1987 zur Ministerialrätin (Besoldungsgruppe A 16) befördert worden wäre. Bei ordnungsgemäßer Entscheidung über ihre Bewerbungen hätte ihr spätestens im Januar 1982 ein Referatsleiterdienstposten übertragen werden müssen. In diesem Falle wäre sie im Januar 1987 zur Ministerialrätin befördert worden. Die Übertragung eines solchen Dienstpostens an sie sei nur unterblieben, weil diese im BMZ rechtswidrig nicht unter Berücksichtigung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vergeben worden seien. Für den im Oktober 1981 ausgeschriebenen Dienstposten eines Referatsleiters 211 sei sie von allen Bewerbern am besten geeignet gewesen. Das Ministerium lehnte den Schadenersatzanspruch ab mit der Begründung, gemäß dem auch bei der Besetzung höherwertiger Dienstposten angewandten Leistungsprinzip sei die Vergabe des Referatsleiterdienstpostens im Oktober 1981 nicht zu beanstanden.

Die Klage auf Schadenersatz hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen, insbesondere - soweit es den Gegenstand des Revisionsverfahrens betrifft - aus folgenden Gründen:

Der Klägerin stehe ein Schadenersatzanspruch wegen Nichtübertragung des Referatsleiterdienstpostens im Jahr 1981 schon deshalb nicht zu, weil sie es in vorwerfbarer Weise unterlassen habe, gegen die aus ihrer Sicht rechtswidrige Übertragungsentscheidung unmittelbar verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Eine Ersatzpflicht des Dienstherrn trete in diesem Falle nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken nicht ein.

Für den Nichtgebrauch von Rechtsmitteln habe es keine hinreichenden Gründe gegeben. Vielmehr sei die Klägerin gehalten gewesen, die aus ihrer Sicht rechtswidrige Übertragungsentscheidung unmittelbar verwaltungsgerichtlich überprüfen zu lassen. Unzumutbar, weil von vornherein mangels Anerkennung entsprechender prozessualer Möglichkeiten aussichtslos, wäre eine solche Vorgehensweise nicht gewesen. Es könne davon ausgegangen werden, daß ein angerufenes Gericht etwaige Rechtsfehler aufgedeckt und, soweit noch möglich, korrigiert haben würde. Die Klägerin habe nach der schriftlichen Mitteilung vom 3. November 1981 auch hinreichend Gelegenheit gehabt, verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Das Bemühen der Klägerin, verwaltungsintern die Angelegenheit in ihrem Sinne zu lösen, sei als Mittel einer Schadenvermeidung nicht ausreichend gewesen. Verzichte ein Beamter im Hinblick auf befürchtete Schwierigkeiten auf eine frühzeitige gerichtliche Auseinandersetzung, könne er nicht Jahre später einen Stellenbesetzungsvorgang zum Gegenstand eines Schadenersatzprozesses machen.

Der Verweis auf die Inanspruchnahme zeitnahen Primärrechtsschutzes sei auch in der Sache geboten. Die Rechtmäßigkeit von am Leistungsgrundsatz orientierten Auswahlentscheidungen lasse sich innerhalb eines gewissen Zeitraums gerichtlich tatsächlich überprüfen. Je größer der zeitliche Abstand werde, desto schwieriger bis tatsächlich unmöglich sei ihre Nachprüfung auch wegen des naturgemäß vielfach wertenden Inhalts. Das verdeutliche gerade auch der vorliegende Fall.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Senat insoweit zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 9. Juni 1997 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 5. Februar 1993 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin im Wege des Schadenersatzes für die Zeit ab dem 1. Januar 1987 in bezug auf ihre Dienstbezüge und späteren Versorgungsbezüge so zu stellen, wie wenn sie am 1. Januar 1987 zur Ministerialrätin (Besoldungsgrupe A 16) befördert worden wäre, und den bisher eingetretenen Schaden mit 4 % zu verzinsen.

Die Klägerin rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen und beantragt, sie zurückzuweisen.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren.

II.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Schadenersatzanspruch, den die Klägerin darauf stützt, daß die Beklagte bei der Entscheidung über die Besetzung eines Referatsleiterdienstpostens Ende 1981 unter Verletzung der Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (§§ 23, 8 Abs. 1 Satz 2 BBG) nicht sie ausgewählt habe und ihr dadurch die spätere Beförderung zur Ministerialrätin entgangen sei. Dieser Schadenersatzanspruch steht der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil sie es in zurechenbarer Weise unterlassen hat, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz unmittelbar gegen die beanstandete Auswahlentscheidung in Anspruch zu nehmen.

Auch im öffentlichen Recht, insbesondere in dem hier anzuwendenden Beamtenrecht beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene, mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens (vgl. hier insbesondere § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) nahe verwandte - allerdings darüber hinausgehende - Rechtsgedanke Geltung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Dies hat der Senat im Hinblick auf Schadenersatzansprüche aus Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht wiederholt ausgesprochen (vgl. u.a. BVerwGE 29, 309 f.; Urteil vom 17. Oktober 1985 - BVerwG 2 C 12.82 - ). An dieser rechtlichen Einordnung hält der Senat auch gegenüber den im Verfahren geäußerten Bedenken fest. Sie begründet aber für die Anwendung des in § 839 Abs. 3 BGB ausgesprochenen Rechtsgedankens keinen Unterschied. In beiden Fällen handelt es sich zwar um einen Schadenersatzanspruch aus Verletzung einer im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis wurzelnden und insofern "quasi-vertraglichen" Verbindlichkeit, während die auf § 839 Abs. 1 BGB gestützte Amtshaftung kein bereits bestehendes Rechtsverhältnis voraussetzt. Entscheidend für die Heranziehung des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB ist indessen nicht die rechtssystematische Einordnung des Schadenersatzanspruchs, sondern die sachliche Vergleichbarkeit insofern, als der Anspruch auf die Rechtswidrigkeit eines staatlichen Handelns gestützt ist, das möglicherweise einer unmittelbaren Korrektur durch Rechtsbehelfe zugänglich war. Der insoweit in § 839 Abs. 3 BGB auch niedergelegte grundsätzliche Vorrang des primären Rechtsschutzes (vgl. BGHZ 113, 17 im Anschluß an BGHZ 98, 85) beansprucht auch und gerade für Ansprüche aus dem Beamtenverhältnis wie den hier streitigen Geltung. Der hier in Betracht kommende, zeitnah in Anspruch zu nehmende und durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete gerichtliche Primärrechtsschutz nebst vorgeschaltetem Verwaltungsverfahren ist am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer Verwaltungsentscheidungen - wie hier der abwägenden Auswahl unter mehreren Beförderungsbewerbern - geeignet. Er kann außerdem z.B. durch die Möglichkeit von Bescheidungsurteilen auf die Korrektur einer fehlerhaften Entscheidung vor ihrer endgültigen Verfestigung und unter Wahrung von Ermessens- und Beurteilungsermächtigungen der Verwaltung hinwirken.

Als zulässiger Rechtsbehelf gegen die von der Klägerin für rechtswidrig gehaltene, ihr rechtzeitig mitgeteilte Auswahlentscheidung standen ihr Widerspruch und verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen die Ablehnung ihrer Bewerbung mit dem Ziel ihrer Auswahl oder jedenfalls einer neuen Auswahlentscheidung zur Verfügung (vgl. etwa BVerwGE 19, 252 ; 80, 127; Urteile vom 27. Mai 1982 - BVerwG 2 A 1.79 - und vom 26. November 1987 - BVerwG 2 C 41.87 - ). Auch zur Zeit des hier streitigen Vorgangs und der in Betracht kommenden einjährigen Rechtsbehelfsfrist von Ende 1981 bis gegen Ende 1982 waren die Möglichkeiten des Rechtsschutzes eines unterlegenen Bewerbers um einen Beförderungsdienstposten zwar noch nicht vollständig im heutigen Sinns geklärt, doch bestand ebensowenig eine gefestigte oder auch nur überwiegende gegenteilige Meinung und Rechtsprechung. Nichts anderes ergibt sich aus den einerseits im angefochtenen Urteil, andererseits von der Revision angeführten Belegen aus Rechtsprechung und Schrifttum, so z.B. auch aus dem von der Revision angeführten Beschluß des 1. Wehrdienstsenats vom 20. Februar 1985 (BVerwGE 76, 336 m.w.N.) zum Streit über die Verwendung von Soldaten.

Unter den festgestellten Umständen ist das Berufungsgericht ohne revisiblen Rechtsfehler davon ausgegangen, daß für den Nichtgebrauch der zulässigen Rechtsbehelfe kein hinreichender Grund bestand, er somit der Klägerin als vorsätzlich oder fahrlässig - hier zu verstehen im Sinne eines zurechenbaren Verstoßes gegen ihr eigenes Interesse (vgl. zur Amtshaftung BGHZ 113, 17: "Verschulden gegen sich selbst") - zuzurechnen ist. Diese Würdigung liegt teils auf rechtlichem und teils auf tatsächlichem Gebiet. Rechtliche Bedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß der dargelegte seinerzeitige Stand der rechtlichen Erörterung auch der Klägerin erkennbar war, sind nicht ersichtlich. Soweit seinerzeit eine sachliche Prüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung nur als möglich, nicht aber als sicher erschien, vermag dies die Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Zurechenbarkeit des Verstoßes gegen ihr eigenes Interesse nicht zu entlasten. Die Inanspruchnahme des Rechtsschutzes mußte jedenfalls nicht als von vornherein aussichtslos erscheinen. Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht ferner davon ausgegangen, daß die Klägerin sich nicht mit dem Hinweis entlasten kann, für den Fall der Inanspruchnahme von Rechtsschutz künftige Benachteiligungen durch die Beklagte befürchtet zu haben. Der bloße Umstand der - auch wiederholten - Inanspruchnahme von Rechtsschutz kommt als gegen den Beamten sprechender sachlicher Gesichtspunkt bei künftigen Besetzungs- und Beförderungsentscheidungen nicht in Betracht (Urteil des Senats vom 26. November 1987 - BVerwG 2 C 41.87 - ). Ein Verstoß hiergegen wäre grob rechtswidrig und seitens jedes beteiligten Amtsträgers grob pflichtwidrig. Von einer an Gesetz und Recht gebundenen Verwaltung muß erwartet werden, daß ein solcher Rechtsverstoß stets eindeutig ausgeschlossen bleibt. In diesem Sinne wäre ein gleichwohl angenommener Verstoß seinerseits durch die Inanspruchnahme von Rechtsschutz abzuwehren.

Ebensowenig vermögen die weiteren Bemühungen der Klägerin um andere Beförderungsdienstposten sie vom Vorwurf des Verstoßes gegen ihr eigenes Interesse zu entlasten. Ihre etwaige Hoffnung, durch baldige Berücksichtigung bei einem anderen Beförderungsposten den Schaden gering halten zu können, gab ihr kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen die von ihr so angesehene rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadenersatzverlangen. Vielmehr muß sie sich, wenn sie die angenommene rechtswidrige Benachteiligung zunächst hingenommen hat, daran auch unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes festhalten lassen.

Dem festgestellten Sachverhalt läßt sich nicht ohne weiteres entnehmen, inwieweit das vom Berufungsgericht angesprochene "Bemühen der Klägerin, verwaltungsintern die Angelegenheit in ihrem Sinne zu lösen", über das Bemühen um später vergebene Beförderungsposten hinaus Gegenvorstellungen oder andere formlose Rechtsbehelfe gerade gegen die hier streitige Nichtberücksichtigung bei der Besetzung des Referatsleiterdienstpostens im Jahre 1981 umfaßt hat. Auch wenn aber die Klägerin solche Gegenvorstellungen erhoben oder andere formlose Rechtsbehelfe ergriffen haben sollte, konnte dies die Nichtinanspruchnahme des zulässigen gerichtlichen Rechtsschutzes nicht entschuldigen. Zwar kommen möglicherweise auch derartige formlose Rechtsbehelfe als Rechtsmittel im Sinne des in § 839 Abs. 3 BGB niedergelegten Rechtsgedankens in Betracht. Das bedeutet indessen nur, daß der Betroffene auch von solchen Rechtsbehelfen zur Schadensabwendung Gebrauch machen muß, wenn oder soweit gerichtlicher Rechtsschutz nicht zur Verfügung steht oder z.B. einen Verzögerungsschaden nicht vollständig abwenden kann. Dagegen läßt der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB jedenfalls grundsätzlich - wie auch hier - keinen Raum für die Annahme eines Wahlrechts des Betroffenen in dem Sinne, daß er sich ohne nachteilige Folgen anstelle des zulässigen gerichtlichen Rechtsschutzes auf bloße Gegenvorstellungen oder sonstige formlose Rechtsbehelfe beschränken dürfte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Beschluß

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerde- und für das Revisionsverfahrens auf je 61 400 DM festgesetzt. Hierbei hat der Senat den Streitwert des Schadenersatzverlangens wegen unterbliebener Beförderung in entsprechender Anwendung des § 13 Abs. 4 Satz 2 GKG berechnet (vgl. Beschlüsse vom 14. Mai 1996 - BVerwG 2 B 73.96 - und vom 12. März 1997 - BVerwG 2 B 122.96 - ).