Tenor

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 30 2008 049 239 

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 6. Juni 2013 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker, der Richterin Winter und des Richters Kätker

beschlossen:

Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die am 31. Juli 2008 angemeldete Wort-/Bildmarke (farbig beige, rot, blau)

ist am 2. Dezember 2008 unter der Nummer 30 2008 049 239 unter Anderem für folgende Dienstleistungen in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register eingetragen worden:

"Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; insbesondere Fitnessberatung, Fitnessprogramme; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere, insbesondere Wellnessprogramme, Gesundheitsberatung, Ernährungsberatung".

Die Veröffentlichung erfolgte am 2. Januar 2009.

Gegen die Eintragung ist am 9. Februar 2009 Widerspruch erhoben worden aus folgenden Marken der Widersprechenden:

1.

aus der am 1. April 1996 angemeldeten und am 1. Oktober 1998 eingetragenen Gemeinschaftsmarke 000012609

NIVEA

mit dem Warenverzeichnis:

"Chemische Erzeugnisse für gewerbliche und wissenschaftliche, insbesondere pharmazeutische Zwecke; chemische Erzeugnisse zum Haltbarmachen und Frischhalten von Lebensmitteln.

Wasch-, Reinigungs- und Bleichmittel; Seifen; Parfümerien, ätherische Öle und Essenzen, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, einschließlich nichtmedizinischer hygienischer und kosmetischer Mittel, Mund-, Haut-, Haar- und Zahnpflegemittel.

Pharmazeutische Erzeugnisse für Menschen und Tiere sowie Präparate für die Gesundheitspflege in allen Darreichungsformen; Pflaster, Verbandmaterial; Desinfektionsmittel";

2.

aus der am 6. Mai 2005 angemeldeten und am 8. September 2006 eingetragenen Gemeinschaftsmarke 004427548

NIVEA

mit dem Verzeichnis der Dienstleistungen:

"Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten; Präsentation von Waren und Dienstleistungen in Großmärkten, Supermärkten, Einzelhandelsgeschäften, Warenhäusern und Onlineshops; Betrieb von Einzelhandelsgeschäften, Warenhäusern und Onlineshops, nämlich Vermittlung von Verträgen über den An- und Verkauf von Waren sowie über die Inanspruchnahme von Dienstleistungen, soweit in Klasse 35 enthalten; Ausstellung und Vorführen von Waren.

Betrieb eines Onlineshops, E-Mail-Dienste.

Ausbildung und Fortbildung von Dritten auf dem Gebiet der Schönheitspflege und Kosmetika, insbesondere theoretische und praktische Unterweisung über die Anwendung von Mitteln, die zur pflegenden und/oder dekorativen Kosmetik dienen; sportliche und kulturelle Veranstaltungen, Unterhaltung.

Verpflegung; Beherbergung von Gästen.

Dienstleistungen von Friseur- und Schönheitssalons; Schönheitsberatung, Ernährungsberatung, Betrieb von Saunen, Sonnenstudios und Massagestudios; Gesundheits- und Schönheitspflege; Maniküre; Bereitstellen von Informationen über Kosmetika und kosmetische Dienstleistungen im Internet".

Mit Beschluss vom 18. Juli 2011 hat die Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamts wegen teilweiser Verwechslungsgefahr aufgrund beider Widersprüche die Eintragung der angegriffenen Marke im oben genannten Umfang teilweise gelöscht und im Übrigen den Widerspruch wegen fehlender Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit zurückgewiesen (§§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG i. V. m. § 125 b Nr. 1 MarkenG). Bei Wort-/Bildmarken sei von dem Erfahrungssatz auszugehen, dass bei der klanglichen Wiedergabe den Wortbestandteilen als kürzeste Bezeichnungsform die prägende Bedeutung zukomme. Die angegriffene Marke werde durch das Wort "Vinea" geprägt. Den Wortbestandteilen "Fitness

&WellnessPark" komme aufgrund ihrer Größe in der Marke und ihres beschreibenden Gehalts als Sachhinweis auf die beanspruchten Dienstleistungen und den Ort der Erbringung nur untergeordnete Bedeutung zu; sie würden vom Verkehr nicht als prägend aufgefasst. Angesichts hochgradig ähnlicher Markenwörter "Vinea" und "Nivea" bestehe im genannten Umfang Verwechslungsgefahr bei der insoweit gegebenen Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit.

Gegen diesen Beschluss hat die Inhaberin der angegriffenen Marke Beschwerde eingelegt. Sie hält schon eine Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit nicht für gegeben und meint weiter, die klangliche Ähnlichkeit werde durch schriftbildliche und begriffliche Unterschiede neutralisiert. Klangliche Ähnlichkeit spiele bei ihren Dienstleistungen keine Rolle, da auch bei telefonischen Bestellungen der Kunde wisse, wo er anrufe. Bildlich und auch begrifflich seien die Marken deutlich verschieden, da "Vinea" wegen des Sitzes im Weinort Oestrich-Winkel mit "Wein" in Verbindung gebracht werde.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts aufzuheben und den Widerspruch in vollem Umfang zurückzuweisen.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Widersprechende hält den Beschluss der Markenstelle im Ergebnis für zutreffend und macht überragende Bekanntheit/Berühmtheit von NIVEA geltend. Sie verweist auf Dienstleistungsidentität bzw. hochgradige Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit. Angesichts hochgradig ähnlicher Marken hält sie auch eine Verwechslungsgefahr für gegeben. Neutralisierung könne nur bei Kauf auf Sicht in Betracht gezogen werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

1.

II.

Zur Klarstellung ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die von der Markenstelle angeordnete Teillöschung aufgrund der Widersprüche aus den Gemeinschaftsmarken 000012609 und 004427548 in unterschiedlichem Umfang erfolgt ist, wie der Begründung des Beschlusses der Markenstelle zu entnehmen. Danach ist die Teillöschung aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 000012609 hinsichtlich der Dienstleistungen "Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere, insbesondere Wellnessprogramme, Gesundheitsberatung, Ernährungsberatung" angeordnet worden. Wegen des Widerspruchs aus der Marke 004427548 erfolgte die Teillöschung hinsichtlich der Dienstleistungen "Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; insbesondere Fitnessberatung, Fitnessprogramme; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere, insbesondere Wellnessprogramme, Gesundheitsberatung, Ernährungsberatung".

Mit dieser Maßgabe ist die zulässige Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke nicht begründet. Zwischen den Vergleichsmarken besteht im Umfang der Teillöschung der Eintragung - wie erläutert - für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 125 b Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.

2.

Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. z. B. EuGH GRUR 2010, 1098 Nr. 44 - Calvin Klein/HABM; GRUR 2010, 933 Nr. 32 - BARBARA BECKER; GRUR 2011, 915 Nr. 45 - UNI; BGH GRUR 2012, 1040 Nr. 25 - pjur/pure; GRUR 2012, 930 Nr. 22 - Bogner B/Barbie B; GRUR 2012, 64 Nr. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 235 Nr. 15 - AIDA/AIDU). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von diesen erfassten Waren oder Dienstleistungen. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und - davon abhängig - der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren (st. Rspr., z. B. BGH GRUR 2012, 1040 Nr. 25 - pjur/pure; GRUR 2012, 930 Nr. 22 - Bogner B/Barbie B; GRUR 2012, 64 Nr. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 1103 Nr. 37 - Pralinenform II; EuGH GRUR 2008, 343 Nr. 48 - Il Ponte Finanziaria Spa/HABM).

Nach diesen Grundsätzen ist im Umfang der jeweils erfolgten Teillöschung zwischen den Vergleichsmarken eine markenrechtlich relevante Gefahr von Verwechslungen zu besorgen.

a)

Widerspruch aus der Marke 000012609

aa)

Die Widerspruchsmarke verfügt originär über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft; Anhaltspunkte dafür, dass dieser eine beschreibende, die Kennzeichnungskraft schwächende Bedeutung zukommen könnte, sind nicht ersichtlich. Ob ihr die geltend gemachte überragende Bekanntheit zuzugestehen ist - die im Bereich der Mittel zur Körper- und Schönheitspflege kaum zu überbieten sein dürfte - kann vorliegend dahingestellt bleiben.

bb)

Eine Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Produkte ist anzunehmen, wenn diese in Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen - insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihres Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung oder ihrer Eigenschaft als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlichen Gründe - so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus denselben oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder würden zumindest unter einheitlicher Kontrolle hergestellt werden, sofern sie - was zu unterstellen ist - mit identischen Marken gekennzeichnet sind (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923f Nr. 22 - 29 - Canon; GRUR 2006, 582, 584 Nr. 85 - VITAFRUIT; BGH GRUR 2006, 941 Nr. 13 - TOSCA BLU; GRUR 2004, 241, 243 - GeDIOS; GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN; Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 9 Rn. 57 und 112 m. w. N.).

Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass zwischen den auf Seiten der Widerspruchsmarke registrierten Waren "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" sowie "Präparate für die Gesundheitspflege" und den Dienstleistungen "Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere, insbesondere Wellnessprogramme, Gesundheitsberatung, Ernährungsberatung" der jüngeren Marke, für die die Teillöschung erfolgt ist, enge Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit besteht. Denn die angesprochenen Verkehrskreise können durchaus den Eindruck haben, die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen unterlägen der Kontrolle desselben Unternehmens. Überschneidungen gibt es insbesondere in der regelmäßigen betrieblichen Herkunft; denn es gibt zahlreiche Unternehmen, die nicht nur Dienstleistungen der Gesundheits- und Schönheitspflege anbieten, sondern auch derartige Produkte als Waren vertreiben.

Einer Begründung zur Ähnlichkeit mit der Dienstleistung "Ernährungsberatung" - wie von der Markeninhaberin geltend gemacht - bedurfte und bedarf es nicht, da diese nur in der beispielhaften Aufzählung ("insbesondere") enthalten, nicht aber Gegenstand eines selbständigen Schutzes ist.

cc)

Bei dieser Ausgangslage hält die angegriffene Marke den zur Vermeidung von Verwechslungen erforderlichen, deutlichen Abstand zur Widerspruchsmarke in klanglicher Hinsicht nicht ein.

Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen (BGH GRUR 2008, 258 Nr. 26 - INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2008, 905 Nr. 12 - Pantohexal; GRUR 2008, 909 Nr. 13 - Pantogast). Eine markenrechtlich erhebliche Zeichenähnlichkeit kann sowohl in klanglicher wie auch in schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht vorliegen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. EuGH GRUR 2006, 413, 414 Nr. 19 - ZIRH/SIR; GRUR 2005, 1042, 1044 Nr. 28 - THOMSON LIFE; GRUR Int. 2004, 843 Nr. 29 - MATRATZEN; BGH GRUR 2010, 235 Nr. 15 - AIDA/AIDU; GRUR 2009, 484, 487 Nr. 32 - METROBUS; GRUR 2006, 60 ff. Nr. 17 - coccodrillo; GRUR 2004, 779, 781 - Zwilling/Zweibrüder). Dabei kann schon die Ähnlichkeit in einer Wahrnehmungsrichtung eine Verwechslungsgefahr hervorrufen (st. Rspr. z. B. BGH GRUR 2010, 235 Nr. 18 - AIDA/AIDU m. w. N.; Ströbele/Hacker, a. a. O. § 9 Rn. 224 m. w. N.).

Das ist hier in klanglicher Hinsicht der Fall. Die angegriffene Marke ist zwar grafisch gestaltet und enthält mehrere Wortbestandteile. Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend der (klangliche) Gesamteindruck der angegriffenen Marke aus Rechtsgründen nicht allein durch das Wort VINEA geprägt wird, und dass die grafische Gestaltung der angegriffenen Marke einer kollisionsbegründenden Bedeutung des Wortes entgegenstehen könnte (vgl. BGH GRUR 2004, 778, 779 - URLAUB DIREKT). Zunächst ist bei Wort-Bild-Marken von dem allgemein anerkannten Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr in der Regel dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform die prägende Bedeutung zumisst (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 392 m. w. N).

Die außerdem in kleinerer, abgesetzter Gestaltung enthaltene Angabe "Fitness

&WellnessPark" ist ein beschreibender Hinweis auf die Dienstleistungen und deren Erbringungsstätte im Sinn einer großen Freizeitanlage mit umfangreichem Dienstleistungsangebot und kommt wegen fehlender Unterscheidungskraft für eine Prägung des Gesamteindrucks nicht in Betracht (vgl. BPatG 32 W (pat) 171/04 - Baltic Parc, veröffentlicht auf der Homepage des Gerichts).

Stehen sich danach die Wörter VINEA und NIVEA gegenüber, besteht unter Berücksichtigung der maßgeblichen Faktoren in klanglicher Hinsicht Verwechslungsgefahr. Die Umstellung der Konsonanten "N-V" der Widerspruchsmarke in "V-N" in der angegriffenen Marke wirkt sich im Klang angesichts identischer Vokalfolge "I-EA" bei identischer Buchstabenzahl und identischem Sprech- und Betonungsrhythmus kaum differenzierend aus.

Es besteht damit in klanglicher Hinsicht Verwechslungsgefahr, was - wie oben ausgeführt - bereits für eine Löschung der angegriffenen Marke ausreicht (vgl. BGH GRUR 2008, 714, 717 Nr. 37 - idw).

Vor allem in der europäischen Rechtsprechung finden sich zwar Erwägungen, dass die klangliche Zeichenähnlichkeit in der rechtlichen Beurteilung der Verwechslungsgefahr in den Hintergrund tritt, soweit die betreffenden Waren bzw. Dienstleistungen überwiegend auf Sicht gekauft bzw. in Anspruch genommen werden (EuG GRUR Int. 2003, 1017, 1019 Nr. 55 - BASS-PASH; EuGH GRUR 2006, 313, 414 Nr. 21 - ZIRH/SIR); hinsichtlich der hier vorliegenden Marken lässt sich indessen schon nicht feststellen, dass sie vor allem visuell wahrgenommen werden.

Zudem wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hervorgehoben, dass auch dem "Kauf auf Sicht" häufig mündliche Nachfragen, Empfehlungen und auch Gespräche unter Verbrauchern vorausgehen, bei denen klangliche Verwechslungen von Marken stattfinden können (vgl. BGH GRUR 1999, 241, 244 - Lions) . Ebenfalls nicht vernachlässigt werden darf die akustische Werbung. Abgesehen davon wird erfahrungsgemäß selbst bei einer nur optischen Wahrnehmung einer Marke gleichzeitig der klangliche Charakter des den Gesamteindruck prägenden Markenwortes unausgesprochen mit aufgenommen und damit die Erinnerung an klanglich ähnliche Marken geweckt, die von früheren Begegnungen bekannt sind. Die klangliche Verwechslungsgefahr wird insoweit nicht durch ein unmittelbares Hören, sondern durch die ungenauen Erinnerungen an den Klang einer der beiden Marken ausgelöst (vgl. BPatGE 23, 176, 179 - evit/ELIT; Ströbele/Hacker, a. a. O. § 9 Rn. 188 m. w. N.). Aus diesen Gründen kommt es im Übrigen nicht entscheidend darauf an, dass, wie die Markeninhaberin meint, klangliche Ähnlichkeit bei ihren Dienstleistungen keine Rolle spiele, da auch bei telefonischen Bestellungen der Kunde wisse, wo er anrufe.

Die Vergleichsmarken lassen sich auch begrifflich nicht auseinanderhalten. Der Widerspruchsmarke kommt kein erkennbarer Sinngehalt zu. Für die angegriffene Marke gilt nichts anderes. Es mag zwar sein, dass der Durchschnittsverbraucher Begriffe wie "vinum" oder "vino" kennt und mit "Wein" in Verbindung bringt.

Für "vinea" kann dies aber nicht angenommen werden. Markenrechtlich unerheblich ist insoweit, dass der Markeninhaberin ihren Sitz zu einem Weinort hat. Das ist ein zufälliger Umstand, der sich jederzeit ändern kann. Auch im Falle einer Veräußerung der Marke kann diese Assoziationshilfe verloren gehen.

Es bleibt daher bei dem Grundsatz, dass es für die Feststellung der Verwechslungsgefahr ausreichend ist, dass nur in einer Richtung Markenähnlichkeit besteht.

b)

Widerspruch aus der Marke 004427548

aa)

Auch diese Widerspruchsmarke verfügt originär über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft; Anhaltspunkte dafür, dass dieser eine beschreibende, die Kennzeichnungskraft schwächende Bedeutung zukommen könnte, sind nicht ersichtlich. Die Frage einer gesteigerten Kennzeichnungskraft kann dahingestellt bleiben.

bb)

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Dienstleistungen untereinander können die für Waren geltenden Grundsätze entsprechend herangezogen werden. Insoweit kommt es auch hier darauf an, ob angesichts objektiver Kriterien wie Art, Erbringung, Einsatzzweck, Inanspruchnahme und wirtschaftliche Bedeutung die beteiligten Verkehrskreise der Auffassung sein können, die beiderseitigen Dienstleistungen würden üblicherweise von denselben Unternehmen erbracht (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 109 m. w. N.).

Nach diesen Grundsätzen ist im Umfang der aus dieser Marke erfolgten Teillöschung hinsichtlich "Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; insbesondere Fitnessberatung, Fitnessprogramme; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere, insbesondere Wellnessprogramme, Gesundheitsberatung, Ernährungsberatung" teils von Identität, teils von enger Dienstleistungsähnlichkeit auszugehen.

Die "Unterhaltung" ist in beiden Verzeichnissen identisch aufgeführt. Die im Verzeichnis der Widerspruchsmarke näher beschriebene Ausbildung kann Gegenstand des Oberbegriffs "Ausbildung" der jüngeren Marke sein, so dass auch insoweit Identität möglich ist. Da "Ausbildung und Fortbildung" ein pädagogisches Element innewohnt, bestehen auch deutliche Berührungspunkte zu "Erziehung" der angegriffenen Marke (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 15. Aufl., S. 347, Stichwort "Erziehung). Enge Ähnlichkeit besteht im Hinblick auf thematische Überschneidungen bzw. sich ergänzende Dienstleistungen auch zwischen "sportliche und kulturelle Aktivitäten" und "Sportliche und kulturelle Veranstaltungen" bzw. "Verpflegung; Beherbergung von Gästen" (vgl. Richter/Stoppel. a. a. O., S. 362f). Die mit "insbesondere" eingeleiteten Dienstleistungen "Fitnessberatung, Fitnessprogramme" sind trotz des Semikolons ersichtlich als beispielhafte Aufzählung von "sportliche und kulturelle Aktivitäten" zu verstehen. Die "Gesundheits- und Schönheitspflege" der Widerspruchsmarke kann die "Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere, insbesondere Wellnessprogramme, Gesundheitsberatung, Ernährungsberatung" der Widerspruchsmarke umfassen, wobei die Ähnlichkeit hinsichtlich "Wellnessprogramme, Gesundheitsberatung, Ernährungsberatung" entgegen der Auffassung der Markeninhaberin angesichts der mit "insbesondere" eingeleiteten Aufzählung keiner Begründung bedarf, ganz abgesehen davon, dass diese Teil der "Gesundheits- und Schönheitspflege" sind und die "Ernährungsberatung" im Übrigen im Verzeichnis der Widerspruchsmarke ausdrücklich aufgeführt ist.

cc)

Bei dieser Ausgangslage hält die angegriffene Marke den zur Vermeidung von Verwechslungen erforderlichen, deutlichen Abstand zur Widerspruchsmarke in klanglicher Hinsicht nicht ein. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

3.

Die Beschwerde ist nach alledem zurückzuweisen.

4.

Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG, da Billigkeitsgründe für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen wurden noch ersichtlich sind.