Normenkette

GG Art. 20 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1; WBO § 17 Abs. 3 Satz 1; BGB §§ 133, 157; Richtlinien für Gespräche in Personalangelegenheiten vom 23. November 1990 (VMBl 1991 S. 16) Nr. 6

Leitsatz

1. Die gerichtliche Anfechtung der festgelegten Verwendungsdauer ist zulässig, wenn die personalbearbeitende Stelle in der angegriffenen Verfügung zugleich eine Verwendungsentscheidung trifft und sich der Soldat auch hiergegen wendet.

2. Zur Frage, inwieweit ein Organisations- und Stellenplan die zuständige personalbearbeitende Stelle bei Verwendungsentscheidungen rechtlich bindet.

BVerwG,

Der Antragsteller, ein Berufssoldat im Dienstgrad eines Oberstabsfeldwebels, wendet sich gegen die ohne vorherige Anhörung verfügte Festlegung seiner Verwendung bis zum Ende seiner Dienstzeit. Der Senat hat die Verwendungsentscheidung aufgehoben.

Gründe

1 Der Antrag ist zulässig.

2 Zwar stellt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschlüsse vom 10. April 1991 BVerwG 1 WB 159.90 , vom 18. Juli 2000 BVerwG 1 WB 47.00 und vom 18. Oktober 2001 BVerwG 1 WB 46.01 ) der Hinweis auf die voraussichtliche Verwendungsdauer in einer Versetzungsverfügung keine isoliert anfechtbare Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO dar, weil sie die Rechtsstellung des betroffenen Soldaten nicht unmittelbar berührt. Die Anfechtung der festgelegten Verwendungsdauer ist jedoch zulässig, wenn die personalbearbeitende Stelle in der angegriffenen Verfügung zugleich eine Verwendungsentscheidung trifft und sich der Soldat auch hiergegen wendet (vgl. Beschlüsse vom 11. März 1997 BVerwG 1 WB 95.96 und vom 18. Oktober 2001 BVerwG 1 WB 46.01 ). Zur Feststellung, ob sich ein Soldat nicht nur gegen die Verwendungsdauer, sondern auch gegen die Verwendungsentscheidung selbst wendet, ist der von ihm eingelegte Rechtsbehelf inhaltlich auszulegen. Dabei sind die für empfangsbedürftige Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts geltenden Rechtsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB) anzuwenden. Für die Auslegung ist neben dem Wortlaut der Erklärung deren Sinn und Zweck maßgebend. Entscheidend ist der geäußerte Wille des Erklärenden, wie er aus der Erklärung selbst und sonstigen Umständen für den Erklärungsempfänger erkennbar wird (Urteil vom 12. Dezember 2001 BVerwG 8 C 17.01 ).

3 Unter Beachtung dieser Maßgaben richtet sich die Beschwerde des Antragstellers vom 14. Mai 2002 nicht allein gegen die in der Versetzungsverfügung angegebene voraussichtliche Verwendungsdauer bis zum 31. Juli 2006, sondern auch gegen die damit verbundene Entscheidung, den Antragsteller bis zu seinem Dienstzeitende auf dem streitbefangenen Dienstposten beim Streitkräfteamt (SKA) zu verwenden. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Beschwerde, die der Antragsteller unbeschränkt gegen die Versetzungsverfügung Nr. 8026 vom 23. April 2002 erhoben hat. Ergänzend ergibt sich aus seiner Erläuterung zur Beschwerde (Schreiben vom 18. Juni 2002), dass sein Rechtsbehelf gegen die endgültige Festlegung seiner Endverwendung in der Versetzungsverfügung der Stammdienststelle des Heeres (SDH) gerichtet ist. Er führt dort aus, dass er nur einer zeitlich befristeten Versetzung zum SKA zustimmen könne oder für seinen weiteren Verbleib im Heeresamt plädiere. Auch aus seiner Rüge, dass die Versetzungsverfügung überraschend die Versetzung nun bis zum Dienstzeitende ausspreche, ohne dies zu begründen, folgt unmissverständlich, dass der Antragsteller die Verwendungsentscheidung insgesamt angefochten hat. Diesen Beschwerdegegenstand hatte der Antragsteller auch in dem Telefongespräch mit dem Bundesminister der Verteidigung (BMVg) PSZ I 7 am 12. Juni 2002 bekräftigt.

4 Vor diesem Hintergrund stellt sich der im Schriftsatz vom 28. Oktober 2002 unbeschränkt gestellte Anfechtungsantrag nicht als nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 8. Mai 2001 BVerwG 1 WB 10, 11.01 m.w.N.) unzulässige "Klageerweiterung" dar.

5 Der Antrag ist auch begründet.

6 Die Versetzungsverfügung der SDH vom 23. April 2002 ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten, weil sie an einem Ermessensfehler leidet.

7 Der Soldat hat allerdings grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschlüsse vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - , vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - und vom 3. Juli 2001 BVerwG 1 WB 24.01 - ). Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die sich daran anschließende Ermessensentscheidung kann von den Gerichten hingegen nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; stRspr.: u.a. Beschlüsse vom 6. Mai 1971 BVerwG 1 WB 8.70 - , vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - , vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB 193.78 - , vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - , vom 4. Dezember 1995 - BVerwG 1 WB 106.95 - , vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 24.01 - und vom 30. August 2001 - BVerwG 1 WB 37.01 - ). In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu überprüfen, ob der Vorgesetzte die gesetzlich vorgegebenen oder vom BMVg im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Verfahrensvorschriften eingehalten hat.

8 Die Anfechtung einer Versetzungsverfügung erfasst grundsätzlich sowohl die Weg- als auch die Zuversetzung (stRspr.: vgl. Beschlüsse vom 29. August 1984 - BVerwG 1 WB 79.82 - und vom 30. August 2001 - BVerwG 1 WB 37.01 - ).

9 Das dienstliche Bedürfnis für eine Zu und Wegversetzung liegt regelmäßig vor, wenn ein Dienstposten frei ist und besetzt werden muss (stRspr.: u.a. Beschlüsse vom 29. August 1984 - BVerwG 1 WB 79.82 - , vom 3. September 1996 - BVerwG 1 WB 10.96 - und vom 16. Mai 2002 BVerwG 1 WB 11.02 m.w.N.; Nr. 5 Buchst. a der Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 i.d.F. vom 11. August 1998 ). Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Der Antragsteller stellt nicht in Frage, dass der streitbefangene Dienstposten beim SKA seit dem 1. Januar 2002 frei und zu besetzen ist. Dies hat die SDH dem Antragsteller in der Vororientierung vom 5. April 2002 mitgeteilt. Der Antragsteller ist für den Dienstposten offensichtlich uneingeschränkt geeignet.

10 Kann danach das dienstliche Bedürfnis für die Zuversetzung des Antragstellers wie auch für seine Wegversetzung festgestellt werden, ist jedoch die Ermessensentscheidung der SDH rechtlich zu beanstanden.

11 Nach § 10 Abs. 3 SG hat der zuständige Vorgesetzte bei einer Verwendungsentscheidung auch die persönlichen und familiären Belange des Soldaten unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht in seine Überlegungen einzubeziehen. In diesem Zusammenhang gebietet es das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 GG), dem Betroffenen einer Maßnahme, die in seinen Rechtskreis möglicherweise belastend einwirken kann, grundsätzlich vor deren Erlass rechtliches Gehör zu gewähren. Dementsprechend sieht Nr. 6 der Richtlinien für Gespräche in Personalangelegenheiten vom 23. November 1990 (VMBl 1991 S. 16) ausdrücklich vor, dass mit jedem Berufssoldaten ein Personalgespräch zu führen ist, wenn über seine Endverwendung bzw. über seinen Endstandort entschieden werden soll. Diese Bestimmung ist durch den Erlass des BMVg - PSZ III 1 16 26 00/25 vom 1. August 2001 nicht generell aufgehoben worden. Darin ist lediglich verfügt, dass angesichts der voraussichtlich bis 2006 dauernden Umgliederung der Streitkräfte die definitive Festlegung eines Endstandortes fünf Jahre vor der Zurruhesetzung betroffener Soldaten zu unterbleiben hat. Die Anhörung des Soldaten zu seiner Endverwendung wird von dem Erlass hingegen nicht in Frage gestellt.

12 Mit ihrer Versetzungsverfügung hat die SDH die Entscheidung getroffen, den Antragsteller bis zu seinem Dienstzeitende auf dem Dienstposten beim SKA zu verwenden. Damit hat sie seine Endverwendung festgelegt. Dies ergibt sich auch aus der Niederschrift über das Personalgespräch vom 28. Mai 2002. Danach hat die SDH dem Antragsteller erklärt, seine ursprünglich befristete Verwendung sei aufgrund des Organisations und Stellenplans (OSP) vom 10. Januar 2002 abzuändern in eine unbefristete Verwendungszeit bis zum Dienstzeitende.

13 Zu dieser in Aussicht genommenen Endverwendung war der Antragsteller nach Nr. 6 der zitierten Richtlinien für Gespräche in Personalangelegenheiten zwingend anzuhören. Eine rechtsfehlerfreie Anhörung erfordert, dass der Soldat von der zuständigen personalbearbeitenden Stelle über die von ihr konkret beabsichtigte Maßnahme in Kenntnis gesetzt und ihm Gelegenheit gegeben wird, sich hierzu binnen angemessener Frist zu äußern. Die zur Entscheidung über die Maßnahme berufene Stelle hat diese Stellungnahme zur Kenntnis zu nehmen und in ihre Erwägungen einzubeziehen. Eine derartige ordnungsgemäße Anhörung des Antragstellers hinsichtlich der hier in Rede stehenden Versetzung hat vor Erlass der Verfügung vom 23. April 2002 nicht stattgefunden. Im Personalgespräch vom 16. April 2002 ist dem Antragsteller lediglich die Vororientierung über die Versetzung auf den Dienstposten beim SKA als Zwischenverwendung bekannt gegeben worden. Dieser befristeten Maßnahme hat der Antragsteller förmlich zugestimmt. Zur nunmehr festgesetzten Endverwendung hatte der Antragsteller hingegen keine Gelegenheit zur Äußerung.

14 Da weder fachgesetzlich im Soldatengesetz und in der Wehrbeschwerdeordnung noch in einem Erlass des BMVg ein Verbot besteht, diesen Verfahrensfehler zu heilen, kam eine nachträgliche Anhörung des betroffenen Soldaten bis zum Erlass des Beschwerdebescheides in Betracht. Bis zu diesem Zeitpunkt hätte die SDH ihre Ermessensentscheidung aufgrund einer nachgeholten Anhörung noch überprüfen und gegebenenfalls revidieren können. Die nachträgliche Anhörung ist dabei von derjenigen Stelle vorzunehmen, welche die Ermessensentscheidung getroffen hat und sie unter Umständen im Wege der Abhilfe noch ändern kann (vgl. grundlegend: Urteil vom 14. Oktober 1982 BVerwG 3 C 46.81 ).

15 Um die danach zulässige Nachholung der erforderlichen Anhörung hat sich die SDH vor Erlass des Beschwerdebescheides vom 2. Oktober 2002 bemüht. Mit der angefochtenen Versetzungsentscheidung hat sie dem Antragsteller die nunmehr beabsichtigte Maßnahme bekannt gegeben. Nach der förmlichen Niederschrift über das Personalgespräch am 28. Mai 2002 hatte der Antragsteller an diesem Tag Gelegenheit, seine Alternativvorschläge zu anderen Endverwendungen oder erneuten Zwischenverwendungen gegenüber dem Personalführer der SDH darzulegen. Dies hat der Antragsteller auch in seinem Gedächtnisprotokoll vom 18. Juni 2002 über das Personalgespräch bestätigt. Die SDH hat die Stellungnahme des Antragstellers zur Kenntnis genommen. Ob sie diese im Hinblick auf die zu treffende Entscheidung (hinreichend) in ihre Erwägungen einbezogen hat, bedarf keiner abschließenden Prüfung. Denn die nachgeholte Anhörung des Antragstellers ändert nichts daran, dass die Ermessensentscheidung der SDH fehlerhaft ist.

16 Die SDH hat dem Antragsteller im Personalgespräch am 28. Mai 2002 durch Hauptmann Z. und den zuständigen Personalführer ausdrücklich erklärt, dass "aufgrund des geänderten OSP vom 10.01.2002" seine Verwendung mit einer unbefristeten Verwendungszeit bis zum Dienstzeitende festzulegen gewesen sei. Damit hat die SDH gegenüber dem Antragsteller zum Ausdruck gebracht, dass sie sich hinsichtlich der Festlegung der unbefristeten Verwendungszeit bis zum Dienstzeitende rechtlich durch den OSP gebunden fühle. Tatsächlich enthält der OSP für das SKA jedoch eine derartige Bindung nicht. Der ausschließlich dienstpostenbezogene OSP weist in den Spalten "KZIA" (Kennzeichnung in Kraft/außer Kraft) und "GDAT" (Gültigkeitsdatum) für den neuen Dienstposten des Antragstellers keine zeitlichen oder sachlichen Einschränkungen auf, die die SDH bei ihrer Entscheidung über die Verwendung des Antragstellers auf diesem Dienstposten und über deren Dauer vorab festgelegt und gebunden hätten. Die Erläuterung der SDH gegenüber dem Antragsteller, sein neuer Dienstposten sei struktursicher, begründet eine derartige Bindung für seine Endverwendung auf diesem Dienstposten ebenfalls nicht.

17 Da die SDH gleichwohl eine derartige Bindung durch den OSP angenommen hat, hat sie die erforderliche Ermessensausübung hinsichtlich der persönlichen und familiären Belange des Antragstellers bei ihrer Verwendungsentscheidung unterlassen. Die Versetzungsentscheidung vom 23. April 2002 leidet daher an dem Ermessensfehler der Ermessensunterschreitung. Sie ist deshalb aufzuheben. Da die Ermessensentscheidung der SDH inhaltlich nicht nach Zeitabschnitten geteilt werden kann, kommt nur ihre vollständige Aufhebung in Betracht. Der Beschwerdebescheid des BMVg ist gleichermaßen aufzuheben.

Prof. Dr. Pietzner

Dr. Frentz

Dr. Deiseroth

Walisch

Hamon