Leitsatz

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§ 2 Absatz 1 Satz 1 Alt. 2 SLV eröffnet mit der ausdrücklichen Regelung, dass

Soldatinnen und Soldaten, wenn es die dienstlichen Verhältnisse erfordern, zu

beurteilen "sind", einen unmittelbaren Rechtsanspruch des Betroffenen auf Erteilung

einer Sonderbeurteilung, wenn die normativen Voraussetzungen hierfür gegeben sind.

Tenor

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BVerwG 1 WB 29.05

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller, sowie Major Scheid und Stabshauptmann Hollnagel als ehrenamtliche Richter am 26. April 2006 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe

I Der 1959 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD), dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. Januar 2014 enden wird. Am 23. September 2002 wurde er - unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe (BesGr) A 11 - zum Hauptmann ernannt. Seit dem 1. Oktober 2001 wurde der Antragsteller auf dem nach BesGr A 11 bewerteten Dienstposten "Gefahrgutoffizier", beim S... in K. verwendet. Zum 1. November 2004 wechselte er innerhalb seiner Einheit - infolge einer Änderung der Organisationsgrundlagen - den Dienstposten und ist nunmehr auf dem Dienstposten "Luftwaffentransportoffizier/Gefahrgutoffizier", eingesetzt.

In einem an das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) gerichteten Schreiben vom 30. September 2004 schlug der beurteilende Vorgesetzte im S... für den Antragsteller die Anforderung einer Sonderbeurteilung zum Vorlagetermin 31. Januar 2005 vor. Zur Begründung führte er aus, dass der Antragsteller seine letzte planmäßige Beurteilung im Jahr 2001 als Oberleutnant erhalten habe. In seiner Tätigkeit sei eine deutliche Leistungssteigerung festzustellen, die in den der Personalführung bisher vorliegenden Unterlagen nicht abgebildet sei. In Folge der Veränderung der Beurteilungsintervalle habe der Antragsteller seine nächste planmäßige Beurteilung erst im Jahr 2006 zu erwarten. Damit würden für ihn mögliche Förderungsmöglichkeiten trotz vorhandener erheblicher Leistungssteigerung ausgeschlossen. Um der Personalführung bei Personalmaßnahmen eine sachgerechte Auswahl nach Eignung und Leistung zu ermöglichen, werde die Sonderbeurteilung für erforderlich gehalten.

Das PersABw lehnte den Vorschlag des beurteilenden Vorgesetzten mit Schreiben vom 25. November 2004, welches dem Antragsteller am 30. November 2004 eröffnet wurde, ab. Zur Begründung wies es darauf hin, dass die Anforderung einer Sonderbeurteilung aus Gründen der Gleichbehandlung nicht für erforderlich gehalten werde. Der Erlasshalter der ZDv 20/6 habe Regelungen für alle vergleichbaren Soldaten getroffen, zu welchem Zeitpunkt diese planmäßig zu beurteilen seien. Die Anforderung einer Sonderbeurteilung würde de facto die planmäßige Beurteilung des Antragstellers zum Vorlagetermin 31. März 2004 ersetzen, die für ihn aufgrund der Neufassung der Nr. 203 Buchst. a Fußnote 2 ZDv 20/6 weggefallen sei. Damit erweise sich die vorgeschlagene Sonderbeurteilung als Umgehung der generellen Regelung über die neuen Beurteilungsintervalle. Nur durch eine konsequente Anwendung der Vorschriftenänderung könne eine Bevorzugung einzelner Soldaten durch Sonderbeurteilungen verhindert und der Gleichbehandlungsgrundsatz gewährleistet werden.

Mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 legte der Antragsteller gegen die Entscheidung des PersABw, für ihn keine Sonderbeurteilung anzufordern, Beschwerde ein.

Am 26. April 2005 hat der Antragsteller weitere Beschwerde erhoben, die der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - auf Wunsch des Antragstellers als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und mit seiner Stellungnahme vom 25. Mai 2005 dem Senat vorgelegt hat.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Aus dem Schreiben des PersABw vom 25. November 2004 ergebe sich zu seinen Lasten eine unmittelbare Beschwer. Zwar habe der beurteilende Vorgesetzte die Sonderbeurteilung angefordert und jenem gegenüber sei die Ablehnung der Sonderbeurteilung erfolgt. Seine Beschwer als betroffener Soldat habe jedoch eingesetzt, als ihm das Schreiben des PersABw am 30. November 2004 eröffnet worden sei. Dadurch habe die Ablehnung der Anforderung einer Sonderbeurteilung auch ihm, dem Antragsteller, gegenüber den Charakter einer unmittelbar belastenden Maßnahme erlangt. In der Sache sei sein Antrag mindestens als Bescheidungsantrag begründet. Denn ein Ausnahmefall, der die Anforderung einer Sonderbeurteilung rechtfertige, sei in seinem Fall aufgrund seiner deutlichen Leistungssteigerung gegeben. Diese Leistungssteigerung könne jedoch erst bei der planmäßigen Beurteilung zum 31. März 2006 berücksichtigt werden und seinen soldatischen Werdegang positiv beeinflussen. Ursache hierfür sei die Veränderung der Beurteilungsintervalle für Hauptleute OffzMilFD in der Neufassung der Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6. Diese Regelungsänderung bewirke, dass die an sich zum 31. März 2004 vorgesehene planmäßige Beurteilung ausfalle, sodass zwischen seiner letzten planmäßigen Beurteilung zum 31. März 2001 (noch im Dienstgrad Oberleutnant) und der nächsten Beurteilung zum 31. März 2006 ein Zeitraum von fünf Jahren liege. Das sei ersichtlich nicht gewollt. Dieser Nachteil könne nur durch die Sonderbeurteilung gemildert werden. Die Tatsache, dass er jetzt im Oktober 2005 planmäßig beurteilt worden sei, ändere an seinem Anspruch auf Erteilung einer Sonderbeurteilung nichts. Aus seiner Sicht sei die beantragte Sonderbeurteilung nicht wegen einer zum 31. Januar 2005 konkret anstehenden Personalentscheidung erforderlich geworden. Er habe sich damals vielmehr erhofft, eine längst (fällige) förderliche Personalentscheidung herbeizuführen, die auf der Grundlage seiner letzten planmäßigen Beurteilung im Jahr 2001 noch im Dienstgrad Oberleutnant nicht zu erwarten war. Die vom Senat vertretene Auffassung, ein Soldat habe nur dann Anspruch auf eine Sonderbeurteilung, wenn diese wegen einer anstehenden Personalmaßnahme erforderlich sei, verkenne, dass der Soldat von einer ihn betreffenden Personalentscheidung erst erfahre, wenn diese bereits gefallen sei. Zu diesem Zeitpunkt müsse er sich nicht mehr um eine Sonderbeurteilung bemühen.

Er beantragt,

den BMVg zu verpflichten, für ihn, den Antragsteller, die von seinem Dezernatsleiter und beurteilenden Vorgesetzten mit Schreiben an das PersABw vom 30. September 2004 vorgeschlagene Sonderbeurteilung durch das PersABw erstellen zu lassen,

hilfsweise,

den BMVg zu verpflichten, den Vorschlag, ihm, dem Antragsteller, eine Sonderbeurteilung zu erteilen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Verpflichtungsantrag des Antragstellers, mit dem dieser eine aktuelle Beurteilung mit der Dokumentation der von seinem Vorgesetzten festgestellten Leistungssteigerungen anstrebe, sei unzulässig. Die Anforderung einer Sonderbeurteilung nach Nr. 206 Buchst. a ZDv 20/6 stelle gegenüber dem Antragsteller keine Maßnahme dar. Diese Regelung richte sich nicht an ihn in seiner Eigenschaft als Untergebener/Beurteilter, sondern ausschließlich an die zuständigen beurteilenden Vorgesetzten, höheren Vorgesetzten und die personalbearbeitenden Stellen der Bundeswehr. Die Anforderung betreffe nicht die Rechtsstellung des Antragstellers. Vor diesem Hintergrund enthalte das Schreiben des PersABw vom 25. November 2004 keine "Maßnahme" im Sinne der Wehrbeschwerdeordnung gegenüber dem Antragsteller als Soldat. Dieses Schreiben habe ausschließlich den Zweck einer klarstellenden Information und sei als dienstinterner Vorgang zu qualifizieren, dem keine Außenwirkung gegenüber dem Antragsteller zukomme. Lediglich der beurteilende Vorgesetzte habe damit informiert werden sollen, dass aus Sicht des PersABw als der zuständigen personalbearbeitenden Stelle beim Antragsteller die Anforderung einer Sonderbeurteilung nicht in Betracht gezogen werde. Soweit der Antragsteller darüber hinaus die Neufassung der Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 über die Änderung der Beurteilungszeiträume für Hauptleute OffzMilFD, die das 45. Lebensjahr überschritten haben, angreife, sei sein Antrag aus den gleichen Gründen unzulässig. Denn bei dieser neuen Regelung handele es sich nicht um eine anfechtbare truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 1 WBO. In der Sache habe der Antragsteller keinen Anspruch auf Erteilung einer Sonderbeurteilung. Sie sei nur dann von der personalbearbeitenden Stelle anzufordern, wenn dies aus Gründen der Personalführung erforderlich sei. Das sei ausnahmsweise anzunehmen, wenn für den Soldaten eine konkrete förderliche Personalmaßnahme anstehe, die eine Beurteilung zwischen den für planmäßige Beurteilungen vorgesehenen zeitlichen Abständen notwendig erscheinen lasse, oder wenn eine gesonderte Beurteilung neben einer Laufbahnbeurteilung bei einer Entscheidung über die Zulassung des Soldaten zu einer anderen Laufbahn bzw. über die Übernahme des Soldaten in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten benötigt werde. Diese Voraussetzungen seien im Falle des Antragstellers nicht erfüllt. Leistungssteigerungen oder ein vorübergehender Einsatz in einem anderen Bereich, in dem sich der Soldat besonders bewähren könne, stellten keinen triftigen Grund für eine Sonderbeurteilung dar. Im Interesse einer gerechten Personalführung müsse die personalbearbeitende Stelle die Grundlagen für die Förderung von Soldaten unter Berücksichtigung der Kriterien des § 3 SG möglichst gleichmäßig gestalten. Jede Sonderbeurteilung stehe diesem Bestreben entgegen. Die vom Antragsteller angeführte persönliche Benachteiligung in laufbahnrechtlicher Hinsicht sei nicht erkennbar. Eine konkrete Personalmaßnahme stehe für den Antragsteller nicht an. Nach Auskunft des PersABw vom 11. Oktober 2005 werde der Antragsteller auch in den nächsten Jahren auf seinem derzeitigen Dienstposten "Nachschuboffizier/Gefahrgutoffizier", im S... weiterverwendet. Seine Aufgaben als "Gefahrgutoffizier" im S... habe er sei dem 1. Oktober 2001 und auch nach seiner Beförderung zum Hauptmann durchgehend wahrgenommen. Mit der dem Antragsteller am 13. Oktober 2005 zum 31. März 2006 erteilten planmäßigen Beurteilung sei eine erhebliche Leistungssteigerung in dessen Person dokumentiert worden. Bei der Bewertung seiner Förderungswürdigkeit habe der Antragsteller die höchste Wertungsstufe "E" erhalten. Vor diesem Hintergrund werde der Antragsteller - wie bisher - nunmehr mit dieser aktuellen Beurteilung weiterhin in alle zukünftigen Entscheidungen zur Nachbesetzung von Dienstposten der BesGr A 12 einbezogen und mitbetrachtet. Eine konkrete Aussage, ob sich der Antragsteller zu einem bestimmten Zeitpunkt bei der Nachbesetzung eines Dienstpostens dieser Dotierung durchsetzen könne, sei zurzeit nicht möglich. Zurzeit stehe eine konkrete förderliche Maßnahme (Versetzung auf einen mit BesGr A 12 bewerteten Dienstposten) nicht an.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des BMVg - PSZ I 7 - 348/05 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Das Rechtsschutzziel des Antragstellers ist nach seinem Vorbringen darauf gerichtet, den BMVg zu verpflichten, das PersABw zur Anforderung einer Sonderbeurteilung zum 31. Januar 2005 zu veranlassen. Nach der Rechtsprechung des Senats eröffnet indessen § 2 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 SLV mit der ausdrücklichen Regelung, dass Soldatinnen und Soldaten, wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern, zu beurteilen "sind", einen - unmittelbaren - Rechtsanspruch des Betroffenen auf Erteilung einer Sonderbeurteilung, wenn die normativen Voraussetzungen hierfür gegeben sind (Beschluss vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB 4.05 - <zur Veröffentlichung in BVerwGE vorgesehen>). Deshalb ist die vom Bundesministerium der Verteidigung in Nr. 206 Buchst. a ZDv 20/6 aufgrund der Ermächtigung in § 2 Abs. 2 Satz 1 SLV getroffene Regelung, dass eine Sonderbeurteilung (ausschließlich) durch die personalbearbeitenden Stellen angefordert werden könne, insoweit "SLV-konform" anzuwenden (Beschluss vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB 4.05 -). Vor diesem Hintergrund ist der Antrag des Antragstellers in der Sache auf die Erteilung einer Sonderbeurteilung gerichtet.

Das Unterbleiben einer dienstlichen Beurteilung, hier einer Sonderbeurteilung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 2 Satz 1 SLV i.V.m. Nr. 201 (2) ZDv 20/6, kann als - unterlassene - truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO gerügt und gegebenenfalls mit einem Verpflichtungsantrag bekämpft werden (Beschluss vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB 4.05 -).

Im Hinblick auf den - mit dem Verpflichtungsantrag sinngemäß verknüpften - Anfechtungsantrag stellt das Schreiben des PersABw vom 25. November 2004 entgegen der Auffassung des BMVg im Verhältnis zum Antragsteller ebenfalls eine anfechtbare truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO und nicht nur eine dienstinterne Anordnung oder Weisung dar. Dienstinterne Anordnungen oder Weisungen, die sich lediglich an eine nachgeordnete militärische Stelle richten, sind zwar in der Regel keine truppendienstlichen Maßnahmen gegenüber den Soldaten, auf die sie sich beziehen. Wenn aber diese Weisung oder Anordnung der nachgeordneten Stelle keinen Entscheidungs- oder Ermessensspielraum mehr belässt, wenn also der höhere Vorgesetzte mit ihr in der Sache bereits eine abschließende Entscheidung trifft, kann der von der Anordnung oder Weisung auf diese Weise unmittelbar betroffene Soldat gegen sie die gerichtliche Entscheidung beantragen (Beschlüsse vom 15. Februar 1973 - BVerwG 1 WB 147.71 - BVerwGE 46, 78 <79 f.> und vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 39.02 - BVerwGE 118, 21 = Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 50 = NZWehrr 2003, 169). Unter Beachtung dieser Maßgaben ist das Schreiben des PersABw vom 25. November 2004 eine Maßnahme gegenüber dem Antragsteller, die in dessen Rechtssphäre als gegebenenfalls zu beurteilender Soldat eingreift, denn sie belässt dem beurteilenden Vorgesetzten keinen Ermessenspielraum hinsichtlich der Erteilung einer Sonderbeurteilung. Darüber hinaus ist dieses Schreiben dem Antragsteller am 30. November 2004 eröffnet worden; auch dieser Umstand dokumentiert den Charakter einer Maßnahme gegenüber dem Antragsteller (vgl. Beschluss vom 15. Februar 1973 - BVerwG 1 WB 147.71 - a.a.O.).

Der Antrag des Antragstellers ist gleichwohl unzulässig. Ihm fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

Der Verpflichtungs- und Neubescheidungsantrag auf Erteilung einer Sonderbeurteilung ist - wie im ursprünglichen Antrag des beurteilenden Vorgesetzten vom 30. September 2004 ausdrücklich betont - strikt auf den 31. Januar 2005 bezogen und darauf gerichtet, - ausschließlich - das bis dahin vom Antragsteller gezeigte Eignungs- und Leistungsbild zu dokumentieren. Daher ist der Rechtsstreit durch Zeitablauf vor Rechtshängigkeit erledigt. Denn schon im Zeitpunkt der weiteren Beschwerde des Antragstellers vom 26. April 2005 und erst recht im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Wehrbeschwerdeverfahrens beim Senat am 30. Mai 2005 war dieser Stichtag bereits abgelaufen. Eine nachträgliche Erstellung einer Sonderbeurteilung kommt zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mehr in Betracht. Denn nach dem Vorbringen des Antragstellers - insbesondere im Schreiben seines Bevollmächtigten vom 12. Juli 2005 - soll die mit dem Verpflichtungs- und Neubescheidungsantrag angestrebte Sonderbeurteilung erklärtermaßen eine planmäßige Beurteilung - als Dokumentation des allgemeinen Leistungsstandes des Antragstellers ohne besonderen Anlass - ersetzen. Da der Antragsteller inzwischen am 13. Oktober 2005 (zum 31. März 2006) eine planmäßige Beurteilung erhalten hat, entfällt für die Erteilung einer zusätzlichen Sonderbeurteilung, die inhaltlich nur die "Lücke" zwischen zwei planmäßigen Beurteilungen schließen soll, das Rechtsschutzbedürfnis. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, für welchen Zweck der Antragsteller eine solche Sonderbeurteilung jetzt noch benötigt.

Angesichts dieser Situation hätte der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren nur mit einem auch im Wehrbeschwerdeverfahren nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (in analoger Anwendung) zulässigen Fortsetzungsfeststellungsantrag weiterverfolgen können. Einen derartigen Antrag hat er jedoch nicht gestellt. Auch das insoweit erforderliche besondere Fortsetzungsfeststellungsinteresse hat der Antragsteller nicht dargetan; ein solches ist für den Senat auch nicht erkennbar. Nach ständiger Rechtsprechung kann sich dieses Fortsetzungsfeststellungsinteresse aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt auch unter dem Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ein berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (Beschlüsse vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 14.03 - BVerwGE 119, 341 = NZWehrr 2004, 163 und - BVerwG 1 WB 24.03 - Buchholz 236.110 § 6 SLV 2002 Nr. 1 sowie vom 9. März 2006 - BVerwG 1 WB 52.05 - m.w.N.). Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne dieser Kriterien hat der Antragsteller nicht dargelegt.

Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten hat der Senat abgesehen, weil er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.

Unterschrift

Dr. Frentz Prof. Dr. Widmaier Dr. Müller Scheid Hollnagel