Normenkette

EStG § 10e Abs. 6 EStG § 6 Abs. 1 EStG § 9 Abs. 1 Satz 1 FGO § 126 Abs. 3 Nr. 1

Gründe

Die Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) hatten im Jahre 1988 einen Werkvertrag über die schlüsselfertige Erstellung eines Einfamilienhauses auf einem zuvor erworbenen Grundstück abgeschlossen. Bereits nach der Fertigstellung der Erdgeschoßdecke zeigten sich gravierende Baumängel, die auf Fehler des Architekten und des Generalunternehmers zurückzuführen waren. Da eine Sanierung nicht möglich war, wurden die bereits erstellten Bauteile einschließlich der Bodenplatte vollständig abgerissen. Anschließend wurde ein neues, von den Klägern selbstgenutztes Gebäude errichtet, das mit dem ursprünglich geplanten identisch ist.

Nachdem die Kläger gegen den Architekten und den Generalunternehmer wegen Vermögenslosigkeit und fehlender Haftpflichtversicherungen keine Regreßansprüche durchsetzen konnten, machten sie mit ihrer Einkommensteuererklärung für das Jahr 1989 (Streitjahr) ihre "vergeblichen" Aufwendungen für die Errichtung und den späteren Abriß des Kellergeschosses in Höhe von 90 334 DM als vorweggenommene Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung oder aber als Vorkosten i.S. des § 10e Abs. 6 des Einkommensteuergesetzes (EStG) geltend.

Nach erfolglosem Einspruchsverfahren gab das Finanzgericht (FG) der Klage mit der Begründung statt, die strittigen Aufwendungen seien nicht als Herstellungskosten zu qualifizieren. Die Fehlleistungen des Werkunternehmers seien im Streitfall derart kraß, daß sie über eine mangelhafte Leistung weit hinausgingen. Sie seien nicht nur wertlos gewesen, sondern nach der Mängelbeseitigung sei von dem ursprünglich errichteten Werk nichts mehr vorhanden gewesen. Damit seien die Aktivitäten des Werkunternehmers einer Nichtleistung gleichzustellen und könnten --entsprechend Vorauszahlungen, für die ein Bauherr aufgrund des Konkurses des Bauunternehmers überhaupt keine Leistungen erhalte-- nicht den Herstellungskosten zugerechnet werden. Die Frage, ob die Kläger im Streitjahr die Absicht hatten, das zu errichtende Gebäude zu vermieten oder selbst zu nutzen, hat das FG offengelassen; im Falle der beabsichtigten Vermietung seien die Aufwendungen der Kläger als vorweggenommene Werbungskosten, im Falle der beabsichtigten Selbstnutzung als Vorkosten gemäß § 10e Abs. 6 EStG zu berücksichtigen.

Mit der Revision rügt der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) eine Verletzung von Bundesrecht, insbesondere von § 6 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Satz 1 und § 10e Abs. 6 EStG.

Das FA beantragt, unter Aufhebung der Vorentscheidung die Klage abzuweisen.

Die Kläger halten die Revision für unbegründet.

Die Revision ist begründet. Das FG hat zu Unrecht die strittigen Aufwendungen nicht den Herstellungskosten zugeordnet.

Der Senat hat die Streitfragen mit dem erst nach Ergehen der Vorentscheidung veröffentlichten Urteil vom 30. August 1994 IX R 23/92 (BFHE 176, 327, BStBl II 1995, 306) entschieden. Nach den Grundsätzen dieser Entscheidung, an denen der Senat festhält, sind sowohl die Aufwendungen für die Errichtung des später wieder abgerissenen Gebäudeteils als auch diejenigen für den Abriß den Herstellungskosten zuzuordnen. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf seine bezeichnete Entscheidung Bezug.

Da mithin eine Berücksichtigung der strittigen Aufwendungen weder als vorweggenommene Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung noch als Vorkosten gemäß § 10e Abs. 6 EStG in Betracht kommt, ist die Klage unter Aufhebung der Vorentscheidung abzuweisen (§ 126 Abs. 3 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).