Tatbestand

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) erzielt als Gymnasiallehrer für die Fächer Mathematik und Musik Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (§ 19 des Einkommensteuergesetzes --EStG--). Seit Ende der 80er Jahre verwaltete er außerdem Gelder seiner Mutter. Dafür unterhielt er ein Bankdepot, über das er mit eigenen und den Mitteln der Mutter Aktien und Optionsscheine kaufte und verkaufte. Eine Vergütung hierfür erhielt der Kläger von seiner Mutter zunächst nicht.

Am 17. Juni 1996 schloss der Kläger mit seiner Mutter erstmals einen schriftlichen Vertrag. Danach beauftragte die Mutter ihn, Wertpapiergeschäfte unter seinem Namen für ihre Rechnung zu tätigen. Das auf seinen Namen lautende Konto und das dazugehörige Depot sollten wie ein Fonds geführt werden, d.h. die Mutter sollte an allen Geschäften mit dem Prozentsatz beteiligt sein, der ihrem Vermögensanteil am gesamten Fonds entsprach. Das Risiko sollte sich bei jedem Einzelgeschäft auf den von der Mutter erbrachten anteiligen Kapitaleinsatz beschränken. Zusätzlich übernahm der Kläger die Garantie, dass kein Verlust von mehr als 66 2/3 % ihres am 1. Januar des jeweiligen Kalenderjahres vorhandenen Kapitaleinsatzes eintreten würde. Neben Transaktionsgebühren (0,15 % pro Geschäft) und Verwaltungsgebühren (0,5 % des zu Beginn und zum Ende des Jahres investierten Vermögens) stand dem Kläger eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 10 % der im Kalenderjahr aufgelaufenen Gewinne zu.

Seit Dezember 1999 tätigte der Kläger auch Wertpapiergeschäfte für mehrere familienfremde Anleger, die sich in ähnlicher Weise wie seine Mutter an seinem Depot beteiligten. Hierzu traf er Vereinbarungen am 14. Dezember 1999, am 17. Januar 2000, am 8. April 2000, am 1. Mai 2000, am 15. Juni 2000, am 20. Oktober 2000 und am 27. Mai 2003.

Der ursprünglich steuerlich nicht beratene Kläger sah seine Tätigkeit zunächst als private Vermögensverwaltung an. Auch die Mutter erklärte --zuletzt für den Veranlagungszeitraum 1997-- auf sie entfallende Einkünfte aus Spekulationsgeschäften.

Nachdem das für seine Mutter zuständige Finanzamt die Auffassung vertreten hatte, die Einkünfte müssten gesondert und einheitlich festgestellt werden, ließ sich der Kläger im Oktober oder November 1998 durch seinen Prozessbevollmächtigten steuerlich beraten. Dieser gelangte zu der Ansicht, dass der Kläger seit dem 1. Juli 1996 gewerblich tätig gewesen sei und ermittelte die Einkünfte von diesem Zeitpunkt an durch Bestandsvergleich. Im Streitjahr --1998-- waren danach 169 Transaktionen mit einem Umsatzvolumen von 17,8 Mio. DM ausgeführt worden, dabei entstand ein Fehlbetrag von 320.314 DM. In dieses Ergebnis waren der Mutter zuzuweisende Verluste von ca. 240.000 DM als Ertrag und Aufwendungen wegen der Verlustbegrenzung in Höhe von ca. 74.000 DM als Aufwand eingeflossen. Die Bilanzsumme hatte am 31. Dezember 1997 noch etwa 666.000 DM betragen, zum 31. Dezember 1998 fiel sie auf ca. 96.000 DM; das Eigenkapital war von rund 292.000 DM auf etwa minus 46.000 DM gefallen.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) folgte zunächst den Einkommensteuererklärungen und legte dem unter Nachprüfungsvorbehalt gestellten Bescheid für 1998 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von minus 320.314 DM zugrunde.

Eine im Jahr 2000 beim Kläger durchgeführte Betriebsprüfung kam zu dem Ergebnis, dass die Wertpapiergeschäfte des Klägers die Grenze der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten und zu Einkünften aus Spekulationsgeschäften geführt hätten, und zwar im Jahr 1998 in Höhe von Null DM. Das FA änderte u.a. den Einkommensteuerbescheid für 1998 aufgrund der Prüfungsfeststellungen am 22. November 2001 entsprechend. Die Einsprüche blieben ohne Erfolg.

Das Finanzgericht (FG) entschied mit Urteil vom 1. März 2007 9 K 7050/02 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2007, 1159), der Kläger habe keinen gewerblichen Wertpapierhandel betrieben.

Der Kläger trägt zur Begründung seiner Revision vor, er habe Finanzportfolioverwaltung i.S. des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) betrieben. Diese umfasse auch den Eigenhandel. Die Mischung der eigenen und der fremden Mittel habe er der Bank gegenüber aus aufsichtsrechtlichen Gründen nicht offen gelegt. Tatsächlich sei seine Tätigkeit erlaubnispflichtig gewesen und habe bereits dadurch die Grenzen privater Vermögensverwaltung überschritten. Durch die Mischung der Mittel habe er sein Eigenhandelsvermögen als Betriebsvermögen gewillkürt.

Die Auskunft der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 4. Oktober 2006 belege, dass er das Wertpapiergeschäft für andere nach dem Leitbild einer Kapitalanlagegesellschaft geführt habe. Dies könne, da er außerhalb der Grenzen eines Investmentclubs gehandelt habe, nicht der privaten Vermögensverwaltung zugeordnet werden. Maßgeblich für die steuerliche Einschätzung sei, dass die von ihm betriebenen Geschäfte nach § 1 Abs. 1a Satz 1 KWG einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderten. Ob er tatsächlich eine kaufmännische Organisation gehabt habe, sei demgegenüber unbeachtlich. Die vom FG als wesentliche Begründung für die Versagung der steuerlichen Anerkennung herangezogene Begrenzung des Verlustrisikos der Mutter betreffe nicht die für sie ausgeführten Finanzkommissionsgeschäfte, sondern allein die erfolgsbezogene Vergütung bzw. den Ausgleich von Misserfolgen. Die Vorbereitung der Finanzportfolioverwaltung für familienfremde Dritte im Streitjahr sei eine originär gewerbliche Tätigkeit.

Schließlich habe er die Finanzgeschäfte nicht nebenberuflich ausgeübt. Was Haupt- und was Nebentätigkeit sei, bestimme sich nach den dadurch erzielten Bruttoerträgen. Danach sei seine Beamtentätigkeit die Nebentätigkeit gewesen, denn seine Besoldung habe nicht einmal 1 % des Volumens der Wertpapiergeschäfte von fast 18 Mio. DM erreicht.

Der Kläger beantragt sinngemäß, das FG-Urteil und den Einkommensteuerbescheid für 1998 in der Fassung der Einspruchsentscheidung aufzuheben und die Einkommensteuer 1998 unter Berücksichtigung der erklärten Einkünfte aus Gewerbebetrieb festzusetzen.

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Gründe

II. Die Revision wird als unbegründet zurückgewiesen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Der Kläger hat im Streitjahr keinen Verlust aus gewerblichem Wertpapierhandel erlitten, sondern ist im Rahmen privater Vermögensverwaltung tätig geworden.

1. Gewerbebetrieb ist gemäß § 15 Abs. 2 EStG eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn sie weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch eines freien Berufs oder einer anderen selbständigen Arbeit anzusehen ist. Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal muss hinzukommen, dass die Betätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet (Beschluss des Großen Senats des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, unter C. III. 3. b aa; seither ständige Rechtsprechung, z.B. Senatsurteil vom 20. April 2006 III R 1/05, BFHE 214, 31, BStBl II 2007, 375).

a) Bei der Abgrenzung zwischen einem Gewerbebetrieb einerseits und der nicht steuerbaren Sphäre sowie anderen Einkunftsarten andererseits ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. Dabei sind die einzelnen Umstände zu gewichten und gegeneinander abzuwägen (BFH-Urteil vom 2. September 2008 X R 14/07, BFH/NV 2008, 2012). In Zweifelsfällen ist maßgebend, ob die Tätigkeit dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (Beschlüsse des Großen Senats des BFH vom 3. Juli 1995 GrS 1/93, BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C. I.; vom 10. Dezember 2001 GrS 1/98, BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291, unter C. II.; BFH-Urteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408, betreffend Wertpapierhandel).

Ob eine Tätigkeit noch der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen ist, lässt sich nicht für alle Bereiche nach einheitlichen Maßstäben beurteilen. Vielmehr sind die jeweiligen artspezifischen Besonderheiten zu beachten (BFH-Urteil vom 22. Januar 2003 X R 37/00, BFHE 201, 264, BStBl II 2003, 464, unter II. b aa) und der Lebenswirklichkeit entlehnte Berufsbilder zur Orientierung heranzuziehen.

b) Nach der Verkehrsauffassung gehört die Umschichtung von Wertpapieren --selbst in erheblichem Umfang-- regelmäßig noch zur privaten Vermögensverwaltung, weil es bei Wertpapieren in der Natur der Sache liegt, den Bestand zu verändern, schlechte Papiere abzustoßen, gute zu erwerben und Kursgewinne zu realisieren (BFH-Urteil vom 11. Juli 1968 IV 139/63, BFHE 93, 281, BStBl II 1968, 775). Davon geht ersichtlich auch das EStG aus (vgl. § 23 EStG in der bis 2008 geltenden Fassung und § 20 Abs. 2 EStG n.F.). Danach ist der bloße --auch kurzfristige-- Umschlag von Wertpapieren als privates Geschäft zu betrachten. Gewerblichkeit kann daher nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteil in BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408).

Anzeichen für eine Zuordnung zum "Bild des Wertpapierhandels" sind z.B. der Umfang der Geschäfte, das Unterhalten eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung von Geschäften, das Ausnutzen eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrungen, das Anbieten von Wertpapiergeschäften gegenüber einer breiteren Öffentlichkeit und andere für eine private Vermögensverwaltung ungewöhnliche Verhaltensweisen (BFH-Urteile vom 6. Dezember 1983 VIII R 172/83, BFHE 140, 82, BStBl II 1984, 132, 135; vom 31. Juli 1990 I R 173/83, BFHE 162, 236, BStBl II 1991, 66; vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26; in BFH/NV 2008, 2012).

Die danach für einen Händler am Kapitalmarkt bedeutsamen Merkmale der Professionalität (BFH-Urteil in BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408, unter II. 2. d) haben sich im KWG niedergeschlagen. So ist für das Wertpapierhandelsunternehmen ein Tätigwerden "für andere" (§ 1 Abs. 1a Satz 1 KWG), vor allem ein Tätigwerden "für fremde Rechnung" (so ausdrücklich § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG, der schon im Streitjahr --seit Erlass des KWG im Jahre 1961 unverändert-- anzuwenden war), kennzeichnend. Umgekehrt deutet ein Tätigwerden ausschließlich für eigene Rechnung darauf hin, dass der Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten wird (BFH-Urteil vom 19. Februar 1997 XI R 1/96, BFHE 182, 567, BStBl II 1997, 399, unter II. 1. b).

Soweit Finanzunternehmen (§ 1 Abs. 3 KWG) nicht anders als private Anleger für eigene Rechnung tätig werden, zeichnet sich ihre Tätigkeit dadurch aus, dass sie den Handel mit institutionellen Partnern betreiben, also nicht lediglich über eine Depotbank am Marktgeschehen teilnehmen. Dagegen ist eine Abwicklung der Geschäfte über eine Depot führende Bank, ohne selbst Kontrahenten zu suchen, kennzeichnend für Transaktionen, die den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschreiten (BFH-Urteile in BFHE 93, 281, BStBl II 1968, 775, 777, und vom 2. April 1971 VI R 149/67, BFHE 102, 261, BStBl II 1971, 620). Ferner muss der Wertpapierhandel nach der gesetzlichen Definition in § 1 Abs. 3 KWG die Haupttätigkeit eines Finanzunternehmens darstellen. Privatanleger, die ihre An- und Verkaufstätigkeit neben einer Hauptbeschäftigung und außerhalb der üblichen Arbeitszeiten in ihrer Freizeit ausüben bzw. sie durch ein Finanzunternehmen ausüben lassen, entsprechen hingegen nicht dem Bild des Finanz-"Unternehmens".

c) Nach diesen Maßstäben ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das FG zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Grenze der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten wurde.

Denn der Kläger trat nicht am Markt als Finanzdienstleister in Erscheinung, einzige "Kundin" war seine Mutter. Der Anlagevertrag mit dieser entsprach in einem wirtschaftlich gravierenden Punkt, der Risikobegrenzung, nicht einem Fremdvergleich und wurde zudem insoweit nicht vereinbarungsgemäß durchgeführt. Der Hinweis des Klägers auf Fonds mit Kapitalgarantie steht dem nicht entgegen; derartige Fonds bewirken die Kapitalgarantie nicht dadurch, dass der Initiator oder Fondsverwalter eigene Mittel riskiert, sondern über ihre Anlagestrategie (z.B. die Verwendung eines Teils der Anlagegelder zum Erwerb von sicheren Papieren wie Staatsanleihen, nur der dadurch sowie durch die Zinsen nicht gedeckte Anteil des Kapitals wird zur "Spekulation" verwendet).

Der Anteil der Mutter am Depot betrug auch weniger als die Hälfte, d.h. der Kläger verwaltete überwiegend eigenes Vermögen.

Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass es auch sonst vorkommt, dass Anlageentscheidungen durch Angehörige getroffen werden und diesen Vollmacht erteilt wird, ohne dass daraus der Schluss gezogen werden würde, dass dies gewerblich geschieht. Von dieser nicht seltenen Konstellation unterscheidet sich der Streitfall im Wesentlichen durch die Vermischung der Mittel, die aber für sich kein Merkmal der Gewerblichkeit i.S. von § 15 Abs. 2 EStG ist. Auch eine Beteiligung am Erfolg dürfte zwischen Angehörigen nicht ungewöhnlich sein.

Der Kläger handelte auch nur über seine Depotbank, der die Vermischung eigener Gelder mit denen der Mutter überdies unbekannt war. Er konnte seine Wertpapiergeschäfte nur in den Stunden ausführen, in denen er nicht durch seine Tätigkeit als Lehrer in Anspruch genommen war. Seiner Auffassung, wegen der hohen Umsätze sei der Wertpapierhandel als Haupt- und der Lehrerberuf als Nebentätigkeit anzusehen, folgt der Senat nicht. Maßgebend sind vielmehr die vorrangigen, aus dem Beamtenstatus folgenden Arbeitsverpflichtungen.

Soweit sich der Kläger darauf beruft, weil er Finanzdienstleistungen erbracht habe, sei dafür nach § 1 Abs. 1a KWG ein kaufmännisch eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich, unterliegt er einem Zirkelschluss. Finanzdienstleistungsinstitute sind (nur) Unternehmen, die gewerbsmäßig oder in einem Umfang tätig werden, der einen kaufmännisch eingerichteten Betrieb erfordert. Dies war beim Kläger nach den bindenden (§ 118 Abs. 2 FGO) Feststellungen des FG nicht der Fall.

2. Unerheblich ist, ob der Kläger mit dem Tätigwerden für mehrere familienfremde Dritte ab 1999 oder ab 2000 einen Gewerbebetrieb eröffnet hat.

Ein Gewerbebetrieb beginnt bereits mit den ersten Vorbereitungshandlungen (Schmidt/Wacker, EStG, 28. Aufl., § 15 Rz 129, m.w.N.). Falls wegen der Beteiligung fremder Anleger ein Gewerbebetrieb anzunehmen wäre, könnten daher z.B. etwaige --im Streitfall aber weder vom FG festgestellte noch sonst ersichtliche-- Aufwendungen für ihre Werbung als Betriebsausgaben abgezogen werden. Derartige Vorbereitungshandlungen zwängen aber nicht zu der Annahme, dass bereits vor deren Beitritt im Streitjahr die Anlage der eigenen sowie der von der Mutter überlassenen Mittel als gewerblich einzustufen wäre.