Tenor

in dem Rechtsstreit

Dokumentarisch

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

Normenkette

BGB §§ 281 Abs. 1 Satz 3; 323 Abs. 1 u. 5 Satz 2, 346, 437 Nr. 2 u. 3

Leitsatz

Eine den Rücktritt und die Geltendmachung von Schadensersatz statt der ganzen Leistung ausschließende unerhebliche Pflichtverletzung ist beim Kaufvertrag in der Regel zu verneinen, wenn der Verkäufer über das Vorhandensein eines Mangels arglistig getäuscht hat.

Tenor

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 13. Juli 2005 aufgehoben und das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 27. Januar 2005 geändert.

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger 93.142,07 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Mai 2004 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückübereignung des im Grundbuch des Amtsgerichts D. von D. Band Bl. 6978 eingetragenen 1.962/10000 Miteigentumsanteils an dem Grundstück Gemarkung D. , Flur 14 Flurstück 98/21, Gebäude und Freifläche, F. straße 31, 31 a, zur Größe von 1.039 qm verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im Erdgeschoss rechts Süd mit Kellerraum im Kellergeschoss, jeweils Nr. 4 des Aufteilungsplans, verbunden mit dem Sondernutzungsrecht an der Gartenfläche Nr. 4 und den Kfz-Einstellplätzen Nr. 3 und 4.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten mit der Rücknahme des vorstehend genannten Wohnungseigentums in Annahmeverzug befinden.

Ferner wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Klägern allen weiteren derzeit nicht bezifferbaren Schaden

aus dem von dem Notar J. P. in D. beurkundeten Kaufvertrag vom 16. August 2002, UR-Nr. /2002 aus dem Rechtsgrund des Schadensersatzes statt der Leistung zu ersetzen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits als Gesamtschuldner.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Mit notariellem Vertrag vom 16. August 2002 kauften die Kläger von den Beklagten eine Eigentumswohnung unter Ausschluss der "Gewährleistung" für Sachmängel. Der Kaufpreis betrug 84.363,16 EUR. Für Maklerprovision, Grunderwerbsteuer, Gebühren des Grundbuchamts und des beurkundenden Notars wandten die Kläger insgesamt 8.778,91 EUR auf. Nach der Übergabe der Wohnung stellten die Kläger u.a. einen Feuchtigkeitsschaden fest, dessen Beseitigung rund 2.500 EUR kostet. Die Kläger erklärten den Rücktritt vom Vertrag, nachdem die Beklagten die geforderte Nachbesserung abgelehnt hatten. Nunmehr verlangen sie die Rückabwicklung des Kaufvertrags, machen hierzu die Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses geltend und behaupten, den Beklagten sei der Schaden schon vor Vertragsschluss bekannt gewesen.

Das Landgericht hat die auf Rückzahlung des Kaufpreises, Erstattung der Vertragskosten sowie auf Feststellung des Annahmeverzugs und der Verpflichtung zum Ersatz des derzeit nicht bezifferbaren Schadens gerichtete Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels. 

Gründe

I.

Das Berufungsgericht steht auf dem Standpunkt, eine Rückabwicklung des Kaufvertrags scheitere daran, dass der Feuchtigkeitsschaden als unerheblicher Mangel im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu qualifizieren sei. Bei einzelfallbezogener Interessenabwägung überwiege das Interesse der Beklagten am Fortbestand des Vertrags. Zu Lasten der Beklagten sei zwar deren arglistiges Verhalten zu berücksichtigen. Dennoch falle die Interessenabwägung zu ihren Gunsten aus, weil der vergleichsweise geringe Mangelbeseitigungsaufwand von nur 2.500 EUR nicht die Nachteile aufwiege, die sie bei einer Rückabwicklung erlitten. Die Beklagten müssten bei Rückabwicklung des Vertrags nicht nur den Kaufpreis erstatten, sondern auch die Vertragskosten und ggf. die mit einer vorzeitigen Darlehensablösung einhergehenden Vorfälligkeitszinsen.

II.

1. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises nach §§ 437 Nr. 2, 323, 346 BGB zu Unrecht verneint.

aa) Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass die Feuchtigkeitsschäden einen Mangel der Kaufsache bilden. Der Sache nach hat es auch zutreffend zugrunde gelegt, dass sich die Beklagten nach § 444 BGB auf den vereinbarten Haftungssausschluss insoweit nicht berufen können, weil ihnen der Mangel bekannt gewesen sei. Die gegen die Feststellung der Kenntnis erhobenen Gegenrügen hat der Senat geprüft, jedoch im Ergebnis nicht für durchgreifend erachtet; von einer weiteren Begründung hierzu wird abgesehen (§ 564 Satz 1 ZPO).

bb) Rechtsfehlerhaft ist indessen die Annahme, es liege lediglich eine den Rücktritt ausschließende unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB vor. Dabei kann offen bleiben, ob es bei Mangelbeseitigungskosten von 2.500 EUR noch gerechtfertigt sein kann, eine unerhebliche Pflichtverletzung zu bejahen (krit. AnwKomm-BGB/Büdenbender, § 437 Rdn. 36; differenzierend Schmidt-Räntsch in: Festschrift für Wenzel, 2005, S. 409, 411 ff., 423 f. m.w.N.; vgl. auch Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., § 437 Rdn. 7 m.w.N.: Es komme nicht nur auf die Relation der Mangelbeseitigungskosten zum Kaufpreis an, sondern auch darauf, ob die Kosten absolut gesehen geringfügig seien). Denn selbst bei einer nach objektiven Gesichtspunkten geringfügigen Pflichtverletzung kann der Käufer zumindest grundsätzlich die Rückabwicklung des Vertrags verlangen, wenn der Verkäufer - wie hier - einen Mangel arglistig verschwiegen hat.

(1) Die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz mit Wirkung zum 1. Januar 2002 eingeführte Vorschrift des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB löst u.a. die bisher für das Kaufrecht maßgebliche Regelung des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ab. Während nach der früheren Gesetzeslage die Gewährleistungshaftung des Verkäufers bei Unerheblichkeit insgesamt entfiel, wird nach heutigem Recht lediglich die Rückabwicklung des Kaufvertrags ausgeschlossen; das Recht auf Minderung und der Anspruch auf kleinen Schadensersatz bleiben dem Käufer auch bei Unerheblichkeit des Mangels erhalten.

(2) Bereits nach altem Recht war umstritten, ob der Haftungsausschluss bei geringfügigen Mängeln auch dann gelten sollte, wenn der Verkäufer diese arglistig verschwiegen hatte. So wollte eine Auffassung die Geringfügigkeitsklausel des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. unter Hinweis auf Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Norm auch bei arglistigem Verhalten des Verkäufers zur Anwendung bringen (RG SeuffA 83 Nr. 66; OLG Stuttgart NJW-RR 1997, 754; MünchKomm- BGB/Westermann, 3. Aufl., § 463 a.F. Rdn. 5; Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., § 463 a.F. Rdn. 11; Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 463 a.F. Rdn. 22 und 25). Demgegenüber sprach sich eine andere Auffassung für eine Haftung des Verkäufers aus, um die Tatbestände der Arglist und der zugesicherten Eigenschaft gleich zu behandeln (OLG Köln MDR 1986, 495; OLG Naumburg OLGR 1999, 155; Staudinger/Honsell, BGB [1995], § 459 a.F. Rdn. 61 und § 463 a.F. Rdn. 12; RGRK-BGB/Mezger, 12. Aufl., § 463 a.F. Rdn. 1; wohl auch Erman/Grunewald, BGB, 10. Aufl., § 463 a.F. Rdn. 5). Der Senat hat diese Frage bislang offen gelassen (Urt. v. 10. Juli 1963, V ZR 66/62, WM 1963, 967 f.; ebenso OLG Karlsruhe MDR 1992, 129; KG NJW-RR 1989, 972 f.).

(3) Auch unter der Geltung des neuen Schuldrechts besteht keine Einigkeit über die Berücksichtigung der Arglist. Den Gegenstand der Auseinandersetzung bildet nunmehr die Frage, ob der in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB geregelte Ausschluss der Rückabwicklung eines Vertrags auch dem arglistigen Verkäufer zugute kommen soll (die Frage bejahend AnwKomm-BGB/Dauner-Lieb, § 323 Rdn 36; Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2003, § 437 Rdn. 27; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rdn. 216; verneinend Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdn. 1442 und 1616; vermittelnd Palandt/Grüneberg, BGB, 65. Aufl., § 323 Rdn. 32 und Staudinger/Otto, BGB [2004], § 323 C 30, die ein arglistiges Verhalten des Verkäufers im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung berücksichtigen wollen).

(4) Der Senat entscheidet die Rechtsfrage europarechtskonform (Art. 3 Abs. 6, 8 Abs. 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, abgedruckt in NJW 1999, 2421 ff.) dahin, dass eine unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zumindest in der Regel zu verneinen ist, wenn dem Verkäufer arglistiges Verhalten zur Last fällt.

§ 437 Nr. 2 BGB verweist bei Vorliegen eines Mangels auf die den Rücktritt von gegenseitigen Verträgen betreffende Vorschrift des § 323 BGB. Anders als § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. knüpft § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht an die Unerheblichkeit des Mangels an, sondern über das Merkmal der Pflichtwidrigkeit an ein Verhalten des Schuldners. Das lässt Raum für die Berücksichtung arglistigen Verhaltens. Da die Verletzung der Pflicht zur Verschaffung einer mangelfreien Sache (vgl. §§ 434, 437 BGB; BT-Drucks 14/6040, S. 209, 219 f.) bei Arglist ein anderes Gewicht erhält als im Regelfall, in dem ein Verkäufer unter Beachtung der grundlegenden Redlichkeitsanforderungen des Geschäftsverkehrs eine mangelhafte Sache liefert (vgl. auch BT-Drucks aaO S. 210), erscheint es sachgerecht, diesem qualitativ erheblichen Unterschied auch bei der Konkretisierung des Merkmals der Unerheblichkeit Rechnung zu tragen (vgl. auch Bamberger/ Roth/Saenger, Art. 25 CISG Rdn. 8; für Art. 25, 49 CISG offen gelassen in BGHZ 132, 290, 303).

Die Vorschrift des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB enthält eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung des § 323 Abs. 1 BGB, die dem Gläubiger bei einer Pflichtverletzung des Schuldners generell ein Rücktrittsrecht einräumt. Diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis liegt eine Abwägung der Interessen des Gläubigers und des Schuldners zugrunde. Während der Gesetzgeber bei einer mangelhaften Leistung grundsätzlich dem Rückabwicklungsinteresse des Gläubigers den Vorrang einräumt, soll dies ausnahmsweise bei einer unerheblichen Pflichtverletzung nicht gelten, weil das Interesse des Gläubigers an einer Rückabwicklung bei nur geringfügigen Vertragsstörungen in der Regel gering ist, wohingegen der Schuldner oft erheblich belastet wird (vgl. auch Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., § 437 Rdn. 7; ähnlich Soergel/Gsell, aaO, § 323 Rdn. 213). Daher überwiegt in diesen Fällen ausnahmsweise das Interesse des Schuldners am Bestand des Vertrags. Bei typisierender Betrachtung scheidet ein überwiegendes Interesse des Schuldners jedoch aus, wenn dieser arglistig gehandelt hat. Wird der Abschluss eines Vertrags durch arglistiges Verhalten einer Partei herbeigeführt, so verdient deren Vertrauen in den Bestand des Rechtsgeschäfts keinen Schutz (vgl. Senat, Urt. v. 11. Mai 1979, V ZR 75/78, NJW 1979, 1983, 1984). Vielmehr bleibt es in diesen Fällen bei dem allgemeinen Vorrang des Gläubigerinteresses an einer Rückabwicklung des Vertrags, ohne dass es hierzu einer weiteren Abwägung bedürfte. Ob dies selbst dann gilt, wenn die Pflichtverletzung des Verkäufers trotz Vorliegens einer arglistigen Täuschung derart unbedeutend ist, dass eine verständige Vertragspartei ohne weiteres am Vertrag festhalten würde - was bei Mängeln mit Bagatellcharakter in Betracht zu ziehen ist -, braucht nicht entschieden zu werden, weil davon vorliegend keine Rede sein kann.

b) Die Abweisung des Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen ist nicht im Ergebnis aus anderen Gründen richtig. Die Kläger sind wirksam von dem Kaufvertrag zurückgetreten. Einer Fristsetzung bedurfte es nicht, weil die Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 29. April 2004 eine Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert haben (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Der Zinsanspruch ist aus § 291 BGB begründet.

2. Ist der Kaufvertrag danach rückabzuwickeln, erweist sich die Abweisung der Klage auch im Übrigen als rechtsfehlerhaft.

a) Der Anspruch auf Erstattung der Vertragskosten findet seine Grundlage in §§ 437 Nr. 3, 284 BGB. Dieses Recht steht dem Käufer einer mangelhaften Sache nach § 325 BGB auch dann zu, wenn er - wie hier - wegen des Mangels den Rücktritt von dem Kaufvertrag erklärt hat (vgl. auch BT-Drucks 14/6040 S. 221; BGH, Urt. v. 20. Juli 2005, VIII ZR 275/04, NJW 2005, 2848, zur Veröffentlichung in BGHZ 163, 381 bestimmt).

b) Der Antrag, die weitere Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen, hat Erfolg. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Kläger zu einer abschließenden Bezifferung des ihnen entstandenen Schadens derzeit nicht in der Lage sind. In der Sache ist das Feststellungsbegehren aus §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB begründet. Der Befugnis der Kläger, Schadensersatz statt der ganzen Leistung zu verlangen, steht schon deshalb nicht § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB entgegen, weil eine unerhebliche Pflichtverletzung nicht vorliegt. Insoweit müssen die gleichen Maßstäbe wie bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB gelten, weil nur so der vom Gesetzgeber gewollte Gleichlauf von beiden auf die Liquidation des Vertrags gerichteten Rechtsbehelfen (vgl. BT- Drucks. 14/7052, S. 185) erreicht werden kann.

c) Schließlich ist der Annahmeverzug der Beklagten festzustellen. Zwar muss nach § 294 BGB eine Leistung grundsätzlich tatsächlich so angeboten werden, wie sie zu bewirken ist, was bei einer Auflassungsverpflichtung regelmäßig die Mitteilung eines Termins zur Beurkundung bei einem Notar voraussetzt (Senat, BGHZ 116, 244, 250). Ausnahmsweise reicht jedoch zur Begründung des Annahmeverzugs nach § 295 BGB auch ein wörtliches Angebot aus, wenn sich die Gläubiger - wie hier - bestimmt und eindeutig geweigert haben, die ihnen obliegende Gegenleistung zu erbringen (Senat, Urt. v. 15. November 1996, V ZR 292/95, NJW 1997, 581).

3. Nach allem hat das angefochtene Urteil keinen Bestand. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist im Sinne von § 563 Abs. 3 ZPO. Weitere Feststellungen kommen nicht in Betracht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 100 Abs. 4 Satz 1 ZPO. 

Unterschrift

Krüger Klein Lemke

Schmidt-Räntsch Roth

Vorinstanz

LG Oldenburg; 27.01.2005; 1 O 1611/04 / OLG Oldenburg; 13.07.2005; 3 U 21/05