Vorinstanz

I. VG Karlsruhe vom 14.9.1993 - Az.: VG 2 K 36/93 - II. VGH Mannheim vom 31.8.1994 - Az.: VGH 11 S 2832/93 -

Normenkette

BBesG § 42 Abs. 1, § 17, Anlage I Vorbem. Nr. 4;

SG § 1 Abs. 5, § 10 Abs. 5, § 11;

Vorgesetztenverordnung § 1

Leitsatz

»Bei Abnahme der Fahrerlaubnisprüfung in der Bundeswehr übt der als Prüfer eingesetzte Soldat keine Führer- oder Ausbildertätigkeit im Sinne der Vorbemerkung Nr. 4 zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B aus (wie Urteil vom 24. August 1 995 - BVerwG 2 C 39.94 -).«

Gründe

I. Der Kläger ist Berufssoldat im Rang eines Oberleutnants und als "amtlich anerkannter Prüfer KfzVerkOffz" tätig.

Der Kläger erhielt eine Stellenzulage nach der Vorbemerkung Nr. 4 zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes Anlage I Abschnitt II in Höhe von 100 DM sowie eine Außendienstaufwandsentschädigung in Höhe von 50 DM pro Monat, nachdem die Tätigkeit "ATN 564 4822 - AmtlAnerkPrfKfzVerkOffz" durch Erlaß des Bundesministeriums der Verteidigung vom 14. Mai 1990 in den Katalog der zulageberechtigenden Aufgabengebiete in der Luftwaffe aufgenommen worden war. Mit FS-Erlaß des Bundesministeriums der Verteidigung vom 1.0ktober 1991 wurde diese Fachtätigkeit mit sofortiger Wirkung wieder aus dem Katalog der zulageberechtigenden Aufgabengebiete gestrichen.

Daraufhin entzog das Luftwaffenunterstützungsgruppenkommando Süd dem Kläger mit Bescheid vom 21. Oktober 1991 die Stellenzulage und die Aufwandsentschädigung mit Wirkung ab 1. Oktober 1991. Die hiergegen eingelegte Beschwerde des Klägers blieb erfolglos.

Die auf weitere Gewährung der Stellenzulage und Aufwandsentschädigung gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht mit der Begründung abgewiesen, der Kläger sei weder Ausbilder noch Führer im Sinne der gesetzlichen Bestimmung. Der Berufung des Klägers hat der Verwaltungsgerichtshof stattgegeben und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:

Die Zuordnung der Tätigkeit des Klägers zum Außendienst ergebe sich daraus, daß die Abnahme der Fahrprobe des Fahrerlaubnisbewerbers auf öffentlichen Straßen und auch die Prüfung im Fach Kraftfahrzeugtechnik außerhalb der ortsfesten Unterkünfte am Fahrzeug erfolgten. Der Kläger werde auch als "Führer" verwendet. Der Begriff "führen" stelle mehr auf eine auf dem Prinzip von Befehl und Gehorsam beruhende Willensdurchsetzung ab. Dem Kläger sei nach seiner Dienststellung ein besonderer Aufgabenbereich zugewiesen, weshalb er gemäß § 3 S. 1 Vorgesetztenverordnung im Dienst die Befugnis habe, anderen Soldaten Befehle zu erteilen, die zur Erfüllung seiner Aufgaben notwendig seien. Daß die Fahrerlaubnisbewerber dem Kläger nur am Tag der Prüfung unterstellt seien, ändere nichts daran, daß er in dieser Zeit die Stellung eines Vorgesetzten gegenüber diesen Soldaten innehabe.

Der Kläger habe zudem einen Anspruch auf die begehrte Außendienstaufwandsentschädigung, da ihm eine Stellenzulage für Führer oder Ausbilder im Außen- und Geländedienst zustehe und er deshalb nach den "Richtlinien für die Gewährung einer Aufwandsentschädigung für Führer oder Ausbilder im Außenund Geländedienst (Außendienstaufwandsentschädigung) " berechtigt sei.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 31. August 1994 aufzuheben und die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 14. September 1993 zurückzuweisen.

Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Der Kläger tritt der Revision entgegen und beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden Urteils erster Instanz.

Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, weil er nicht "Führer" oder "Ausbilder" im Sinne des § 42 Abs. 1 S. 1 BBesG in Verbindung mit der Vorbemerkung Nr. 4 zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B in Anlage I Abschnitt II zum Bundesbesoldungsgesetz (im folgenden "Vorbemerkung Nr. 4") ist und damit auch nicht zu den berechtigten Personen gemäß § 17 BBesG in Verbindung mit Ziff. 2 der "Richtlinien für die Gewährung einer Aufwandsentschädigung für Führer oder Ausbilder im Außen- und Geländedienst" vom 10. November 1988 (VMBl S. 314) gehört.

Nach der Vorbemerkung Nr. 4 erhalten Soldaten, wenn sie überwiegend als Führer oder Ausbilder im Außen- und Geländedienst verwendet werden, eine Stellenzulage nach Anlage IX. Da es sich um eine bundeswehrspezifische Stellenzulage handelt, sind die Tatbestandsvoraussetzungen der Vorbemerkung Nr. 4 nach den Kriterien und Anforderungen des militärischen Bereichs zu bestimmen.

Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Kläger als "amtlich anerkannter Prüfer KfzVerkOffz" nicht "Ausbilder" ist. Ausbilder ist derjenige, der Fähigkeiten, Fertigkeiten und Kenntnisse vermitteln so11. Hingegen besteht die Aufgabe des Prüfers darin festzustellen, ob der Auszubildende das Ziel der Ausbildung erreicht hat; der Prüfer hat die Prüfungsleistungen zu bewerten und in der Regel auch die Prüfungsaufgaben zu stellen. Dies grenzt die Funktion des Prüfers von der des Ausbilders ab. Der Prüfer ist selbst dann nicht Ausbilder, wenn er belehrend auf Fehler und Schwächen der in der Prüfung gezeigten Leistungen eingeht oder wenn er im Falle des Nichtbestehens einer Prüfung Anordnungen für die weitere Ausbildung trifft. Diese Kompetenzen lassen die funktionalen Unterschiede zwischen Ausbildung und Prüfung unberührt.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erfüllt der Aufgabenbereich des Klägers auch nicht die Kriterien, die den Begriff "Führer" im Sinne der Vorbemerkung Nr. 4 kennzeichnen. Den Rechtsbegriff des (militärischen) Führers definieren weder das Besoldungs- noch das Soldatengesetz.

Nicht jeder militärische Vorgesetzte, der gemäß § 1 Abs. 5 Soldatengesetz - SG - befugt ist, einem Soldaten Befehle zu erteilen, ist zugleich "Führer" im Sinne der Vorbemerkung Nr. 4. Soweit die Vorgesetzteneigenschaft durch Dienstgrad oder Aufgabenstellung begründet wird, trägt dem regelmäßig bereits die allgemein vorgesehene Besoldung Rechnung; denn nach dem geltenden System des Besoldungsrechts wird die angemessene Besoldung grundsätzlich in der Form des dem verliehenen Amt/dem verliehenen Dienstgrad entsprechenden Grundgehalts nebst Ortszuschlag gewährt, während nur ausnahmsweise eine weitere Differenzierung durch Zulagen vorgesehen ist (BVerwG, Urteile vom 5. Mai 1995 - BVerwG 2 C 13.94 - [zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung vorgesehen] und - BVerwG 2 C 14.94 -).

Der Rechtsbegriff des "Führers" wird allerdings in § 1 der Verordnung über die Regelung des militärischen Vorgesetztenverhältnisses vom 4. Juni 1956 (BGBl I S. 459 mit späteren Änderungen - VorgV) erläutert, wonach ein Soldat, der einen militärischen Verband, eine militärische Einheit oder eine Teileinheit {GESPERRT:BEGINN}führt{GESPERRT:ENDE}, die allgemeine Befugnis hat, den ihm unterstellten Soldaten im und außer Dienst Befehle zu erteilen. Die in der Vorbemerkung Nr. 4 mit dem Begriff "Führer" herausgehobene Funktion (vgl. § 42 Abs. 1 BBesG) nimmt ein Vorgesetzter jedenfalls dann wahr, wenn er "unmittelbarer Vorgesetzter" gemäß § 1 VorgV ist.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind im vorliegenden Falle nicht gegeben. Die Gruppe von Soldaten, die sich der Fahrerlaubnisprüfung unterziehen, wie auch die für diese Prüflinge verantwortlichen Fahrlehrer und Fahrschulleiter, denen der Kläger im Rahmen der Fahrerlaubnisprüfung möglicherweise als Vorgesetzter gegenübertritt, bilden nicht einen militärischen Verband, eine militärische Einheit oder eine Teileinheit im Sinne des § 1 VorgV. Diese Soldaten sind organisatorisch nicht dauerhaft, sondern nur aus Anlaß der Prüfung zusammengefaßt. Sie wirken auch nicht "einheitlich" zusammen, da sich jeder Prüfling individuell der Prüfung stellt, ohne daß ein "Gesamterfolg" erzielt werden so11.

Ob Führer im Sinne der Vorbemerkung Nr. 4 ausschließlich Soldaten sind, die gemäß § 1 VorgV einen militärischen Verband, eine militärische Einheit oder eine Teileinheit führen, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Der Kläger erfüllt nämlich als Fahrerlaubnisprüfer auch nicht die den militärischen Führer kennzeichnende, Leitungs-Integrationsund Vorbildfunktion. Der Kern der Tätigkeit des Klägers - die Abnahme der Fahrerlaubnisprüfung - entspricht hinsichtlich des Ablaufs im wesentlichen der entsprechenden Prüfung im zivilen Bereich. Insbesondere wird das Prüfungsgeschehen nicht nach dem Prinzip von Befehl und Gehorsam strukturiert. Der Befehl setzt nämlich die Erwartung voraus, daß der Adressat imstande ist, ihm nachzukommen - also die Kenntnisse erworben hat, die die Befehlsausführung ermöglichen (vgl. § 10 Abs. 5, § 11 Abs. 1 SG). Dem Prüfer kommt es indesssen nicht darauf an, daß der Prüfling eine im Rahmen der Prüfung erteilte "Anweisung" tatsächlich ausführt. Vielmehr gibt der Prüfer eine Aufgabe vor, um zu testen, ob und wie der Prüfling diese Aufgabe zu lösen imstande ist. Somit stellt das "Führen durch die Prüfung" keine Führung im militärischen Sinne dar.

Danach bedarf es keiner Erörterung, ob die weiteren Voraussetzungen der Vorbemerkung Nr. 4 vorliegen - insbesondere ob der Kläger "überwiegend" im Gelände- und Außendienst tätig wird.

Da der Kläger keinen Anspruch auf die "Außendienstzulage" gemäß der Vorbemerkung Nr. 4 hat, steht ihm auch der Anspruch auf die hieran anknüpfende "Außendienstaufwandsentschädigung" gemäß den Richtlinien vom 10. November 1988 nicht zu; denn gemäß Ziff. 2 dieser Richtlinien erhalten die Aufwandsentschädigung nur Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit, denen nach der Vorbemerkung Nr. 4 die Stellenzulage für Führer oder Ausbilder im Außen- und Geländedienst zusteht.

Der Ausschluß des Klägers aus dem Kreis der Berechtigten hält sich im Rahmen des der Beklagten durch § 17 BBesG eingeräumten Ermessens (vgl. zur Ermessensausübung BVerwG, Beschluß vom 29. Juni 1979 - BVerwG 6 B 37.79 - [Buchholz 235 § 17 Nr. 1]; Urteil vom 8. Juli 1994 - BVerwG 2 C 3.93 - [BVerwGE 96, 224, 226 f.]; Urteil vom 2. März 1995 - BVerwG 2 C 17.94 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Daß die Beklagte eine Aufwandsentschädigung nicht für jeden Außen- und Geländedienst vorsieht, sondern nur solchen Personen zubilligt, die überwiegend als Führer oder Ausbilder im Außenund Geländedienst tätig werden, läßt Ermessensfehler nicht erkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.