Tenor

in dem Rechtsstreit

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Juni 2000 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte, die einen Paketbeförderungsdienst betreibt, als Transportversicherer aus übergegangenem Recht der M. GmbH in D. (im folgenden: Versicherungsnehmerin) wegen Verlustes von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Versicherungsnehmerin erteilte der Beklagten im Zeitraum von April 1993 bis November 1998 zu festen Kosten in erheblichem Umfang Beförderungsaufträge. Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin Ersatz für den Verlust von zehn Versandstücken mit CD-ROM-Laufwerken der Marke T. (insgesamt 870 Stück), die der Beklagten von der Versicherungsnehmerin in der Zeit von April bis September 1995 zur Beförderung zu Kunden in Deutschland übergeben worden sein sollen. Den streitgegenständlichen Beförderungsverträgen lagen die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten (Stand Oktober 1994) zugrunde, welche die ADSp einschließen und Regelungen zum Haftungsumfang u.a. bei einer vom Versender unterlassenen Wertangabe enthalten. Die dort vorgesehenen Haftungsbeschränkungen greifen nicht bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit. In allen in Rede stehenden Schadensfällen hatte die Versicherungsnehmerin den Wert der Versandstücke nicht angegeben, weshalb die Beklagte ihre Ersatzleistung unter Berufung auf Nr. 16.1 ihrer Allgemeinen Beförderungsbedingungen auf jeweils 500,-- DM beschränkt hat. Unter Anrechnung dieser Ersatzleistungen beträgt die Summe der streitgegenständlichen Einzelforderungen insgesamt noch 115.900,-- DM.

Die Klägerin hat ihre Aktivlegitimation hauptsächlich auf § 67 VVG gestützt und behauptet, sie habe ihrer Versicherungsnehmerin in den jeweiligen Einzelfällen den Restschaden ersetzt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf die Haftungsbeschränkung in ihren Beförderungsbedingungen berufen, da ihr grobes Organisationsverschulden zur Last falle. Dies führe zur unbeschränkten Haftung der Beklagten.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 115.900,-- DM nebst Zinsen zu zahlen.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und in Abrede gestellt, daß ihr die in Verlust geratenen Versandstücke von der Versicherungsnehmerin übergeben worden seien. Ferner hat die Beklagte die Auffassung vertreten, daß sie nach den Bestimmungen in ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen für einen 500,-- DM übersteigenden Betrag nicht zu haften brauche, da der Vorwurf eines groben Organisationsverschuldens unberechtigt sei. Sie habe mit der Vorlage ihrer allgemeinen Betriebsorganisation, der Darlegung des regulären Laufweges der angeblich in ihrem Gewahrsam in Verlust geratenen Pakete sowie der Benennung der Niederlassungsleiter der einzelnen vom Laufweg berührten Umschlagslager ihrer Darlegungsobliegenheit genügt. Zudem sei es treuwidrig, wenn die Versicherungsnehmerin der Klägerin ihr einerseits hochwertige Pakete ohne Wertdeklaration zur Beförderung anvertraue und andererseits ihr trotz genauer Kenntnis der Betriebsorganisation weiterhin in großem Umfang Aufträge erteile.

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 115.900,-- DM nebst Zinsen verurteilt.

Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Gründe

I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin aus abgetretenem und übergegangenem Recht einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 429 Abs. 1, § 413 Abs. 1 HGB (in der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Fassung, im folgenden: HGB a.F.) i.V. mit § 2 Buchst. a, § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp (Stand 1.1.1993, im folgenden ADSp a.F.) zuerkannt. Die Beklagte könne sich nicht - wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat - mit Erfolg auf die Haftungsbeschränkungen in ihren Beförderungsbedingungen berufen, weil sie wegen grob fahrlässigen Organisationsverschuldens unbegrenzt hafte.

Der Umstand, daß die Versicherungsnehmerin der Klägerin eine Wertdeklaration unterlassen und der Beklagten trotz erhobenen Vorwurfs groben Organisationsverschuldens fortlaufend Beförderungsaufträge erteilt habe, führe nicht dazu, daß der Versicherungsnehmerin in bezug auf die streitgegenständlichen Schadensfälle der Vorwurf treuwidrigen, nämlich widersprüchlichen, Verhaltens oder gar eines Mitverschuldens gemacht werden könne.

II. Die Angriffe der Revision zur Beurteilung des Mitverschuldens haben Erfolg.

1. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer vertraglichen Haftung der Beklagten nach § 429 Abs. 1 HGB a.F. i.V. mit § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. bejaht.

Das Berufungsgericht ist dabei zutreffend und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daß die Beklagte von der Versicherungsnehmerin als Fixkostenspediteurin i.S. des § 413 Abs. 1 HGB a.F. beauftragt worden ist mit der Folge, daß sich ihre Haftung grundsätzlich nach §§ 429 ff. HGB a.F. und - aufgrund vertraglicher Einbeziehung - ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen sowie den Bestimmungen der ADSp a.F. beurteilt.

Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe den Verlust der Sendungen durch grob fahrlässiges Verschulden verursacht (§ 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. sowie Nr. 16.5 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten).

a) Grobe Fahrlässigkeit liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt worden und unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedem einleuchten mußte (BGHZ 149, 337, 344 m.w.N.). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen, wie sich aus dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe ergibt.

Die Revision meint demgegenüber, bei der Beurteilung der Pflichtverletzung der Beklagten sei bereits der durch das Transportrechtsreformgesetz vom 25. Juni 1998 (BGBl. I 1588) in § 435 HGB eingeführte ihrer Ansicht nach weniger strenge Haftungsmaßstab des leichtfertigen Verhaltens zu beachten.

Dem kann nicht beigetreten werden. Das zum 1. Juli 1998 in Kraft getretene Transportrechtsreformgesetz kann auf die hier zugrundeliegenden, spätestens seit September 1995 abgeschlossenen Lebenssachverhalte nicht zurückwirken (vgl. BGHZ 149, 337, 344 f.).

b) Die Feststellungen, mit denen das Berufungsgericht im Streitfall das Vorliegen einer groben Fahrlässigkeit bejaht hat, halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

Die tatrichterliche Beurteilung der Frage, ob eine grobe Fahrlässigkeit vorliegt, ist durch das Revisionsgericht nur in beschränktem Umfang nachprüfbar. Die Prüfung muß sich darauf beschränken, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit verkannt hat, oder ob Verstöße gegen § 286 ZPO, gegen die Denkgesetze oder gegen Erfahrungssätze vorliegen (BGHZ 149, 337, 345 m.w.N.). Solche Rechtsfehler läßt das Berufungsurteil nicht erkennen und werden von der Revision auch nicht aufgezeigt.

Das Berufungsgericht hat die Feststellung eines grob fahrlässigen Verschuldens darauf gestützt, daß die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag in ihren jeweiligen Umschlagslagern keine ausreichenden Eingangs-/Ausgangserfassungen vornehme. Zu den Sicherheitsstandards eines Express- oder Paketdienstes gehöre grundsätzlich - so hat das Berufungsgericht angenommen - auch eine effektive, im nachhinein im einzelnen darzulegende und erforderlichenfalls nachweisbare Eingangs-/Ausgangskontrolle in jedem Umschlagslager. Die Beklagte habe demgegenüber außer der Tatsache der Entgegennahme und der fehlenden Ablieferung der streitigen Pakete zu den von ihr konkret aufgewendeten Sorgfaltsmaßnahmen nichts vorzutragen vermocht.

aa) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an die Einlassungsobliegenheit der Beklagten überspannt. Sie berücksichtigt dabei nicht hinreichend, daß das Berufungsgericht den Vorwurf des groben Organisationsverschuldens aus der unstreitigen Tatsache abgeleitet hat, daß nach dem von der Beklagten selbst vorgelegten Ablaufplan zur Betriebsorganisation in den Umschlagslagern eine Erfassung des Eingangs und des Ausgangs des Transportguts nicht stattfindet.

bb) Die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe übersehen, daß auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Ein- und Ausgangskontrollen nicht zwingend vorgeschrieben seien, so daß stichprobenartige Abgleichungen und Untersuchungen genügen könnten, bleibt ebenfalls erfolglos.

Eine stichprobenartige Kontrolle kann im Einzelfall nur dann den gebotenen Sorgfaltsanforderungen genügen, wenn auf diese Weise eine hinreichende Kontrolldichte gewährleistet wird, um der Gefahr des Abhandenkommens von Sendungen wirksam entgegenzuwirken (BGHZ 129, 345, 350 f.; 149, 337, 347 f. m.w.N.). Das setzt jedoch voraus, daß die Umstände der Stichprobenkontrolle, ihr genauer Ablauf, ihre Häufigkeit und Intensität nachvollzogen werden können. Daran fehlt es im Streitfall. Das Berufungsgericht hat die Durchführung wirksamer Stichproben nicht festgestellt. Die Revision zeigt nicht auf (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b ZPO a.F.), daß das Berufungsgericht insoweit verfahrensfehlerhaft entscheidungserheblichen Sachvortrag übergangen hat.

Eine ausreichende Kontrolle des Warenumschlags wird entgegen der Auffassung der Revision auch nicht durch den Einsatz des sogenannten DIAD- Systems erreicht. Das DIAD-Gerät kann die Kontrollücke nicht schließen, weil es erst nach Passieren der Schnittstelle 3 bei der Übergabe der Sendung an den Zusteller zum Einsatz kommt. Es ist daher nicht in der Lage, den exakten Schadensort innerhalb des Beförderungssystems zu lokalisieren (vgl. BGHZ 149, 337, 348 f.).

cc) Der Revision ist auch nicht darin beizutreten, daß die Grundsätze zum grob fahrlässigen Organisationsverschulden auf Paketdienstunternehmen, bei denen es auf Massenumschlag, Massenlagerung und Massenbeförderung ankomme und deren Kunden eine kostengünstige Abholung und Zustellung binnen 24 Stunden erwarteten, nicht anwendbar seien.

Zur Begründung nimmt der Senat Bezug auf seine Ausführungen im Urteil vom 15. November 2001 in der Revisionssache I ZR 158/99 (BGHZ 149, 337, 349 ff. unter II. 1. b cc), an der die Beklagte als Partei beteiligt war.

2. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin der Klägerin unberücksichtigt gelassen.

a) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin müsse sich die unterlassene Wertdeklaration bei den in Verlust geratenen Sendungen nicht als Mitverschulden ihrer Versicherungsnehmerin anrechnen lassen.

aa) Der Versender handelt dem Gebot nach § 254 Abs. 1 BGB, einer Schadensentstehung entgegenzuwirken, zuwider, wenn er trotz Kenntnis, daß der Spediteur die Sendung bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt behandelt, von einer Wertdeklaration absieht und bei Verlust gleichwohl vollen Schadensersatz verlangt. Mit seinem Verzicht auf die vom Spediteur angebotenen weitergehenden Schutzvorkehrungen setzt der Versender das Transportgut bewußt einem erhöhten Verlustrisiko aus mit der Folge, daß ihm der eingetretene Schaden bei wertender Betrachtung gemäß § 254 BGB anteilig zuzurechnen ist.

Die Auffassung des Berufungsgerichts liefe im Ergebnis darauf hinaus, den Verursachungsbeitrag des Geschädigten gegenüber einer grob fahrlässigen Schadensverursachung des Schuldners vollständig auszuschließen. Einen derart weitgehenden Ausschluß der Mitverantwortlichkeit des Schadensersatzgläubigers muß sich selbst ein vorsätzlich handelnder Schädiger nicht in jedem Fall entgegenhalten lassen (vgl. BGHZ 57, 137, 145; 149, 337, 353 f.; BGH NJW 1988, 129, 130).

bb) Ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin wegen unterlassener Wertdeklaration kann auch nicht im Hinblick auf Nr. 16.5 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten außer Betracht bleiben, wonach alle Haftungsbeschränkungen bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Beklagten, ihrer gesetzlichen Vertreter oder Erfüllungsgehilfen entfallen. Diese Klausel betrifft den Haftungsumfang der Beklagten und nicht die jedermann treffende Obliegenheit, einer Schadensentstehung entgegenzuwirken (vgl. BGHZ 149, 337, 354).

cc) Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen, ob die unterlassenen Wertangaben auf den in Verlust geratenen Versandstücken den Schaden tatsächlich deshalb (mit-)verursacht haben, weil die Beklagte bei richtiger Wertangabe ihre Sorgfaltspflichten besser erfüllt hätte und es dann nicht zu den Verlusten gekommen wäre. Die Beklagte hat unter Hinweis auf ihre Allgemeinen Beförderungsbedingungen vorgetragen, sie sei durch die Täuschung über den Warensendungswert daran gehindert worden, die Sendungen wertangemessen zu behandeln. Diesem Vorbringen wird das Berufungsgericht im wieder eröffneten Berufungsverfahren nachzugehen haben.

b) Entgegen der Ansicht der Revision läßt sich ein Mitverschulden oder auch der Einwand des Rechtsmißbrauchs darüber hinaus nicht damit begründen, daß die Versicherungsnehmerin die Geschäftsbeziehung zur Beklagten fortgesetzt habe, obwohl ihr aufgrund langjähriger Zusammenarbeit mit der Beklagten deren Organisation bestens bekannt gewesen sei.

Eine Anspruchsminderung gemäß § 254 Abs. 1 BGB kann in Betracht kommen, wenn der Versender einen Spediteur mit der Transportdurchführung beauftragt, von dem er weiß oder zumindest hätte wissen müssen, daß es in dessen Unternehmen aufgrund von groben Organisationsmängeln immer wieder zu Verlusten kommt. Die Auftragserteilung beinhaltet unter solchen Umständen die Inkaufnahme eines Risikos, dessen Verwirklichung allein dem Schädiger anzulasten unbillig erscheint und mit dem der Regelung des § 254 BGB zugrundeliegenden Gedanken von Treu und Glauben unvereinbar ist (BGH, Urt. v. 29.4.1999 - I ZR 70/97, TranspR 1999, 410, 411 = VersR 2000, 474).

Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, daß der Vorwurf grob fahrlässigen Organisationsverschuldens im vorliegenden Verfahren erst in der Klageschrift vom 4. Oktober 1995 erhoben worden ist. Die streitgegenständlichen Schadensfälle haben sich in der Zeit davor, nämlich im April, August und September 1995, ereignet.

III. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Unterschrift

Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm

Pokrant Schaffert