Vorinstanz

VG München; 18.10.2016; VG M 5 K 13.5959 / VGH München; 14.09.2018; VGH 3 BV 16.2471

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 2. Juli 2019 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Hampel beschlossen:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 14. September 2018 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 18 556,80 EUR festgesetzt.

Gründe

1. Der Kläger stand als Oberbrandmeister der Feuerwehr einer Universität im Dienst des beklagten Landes, bevor er 2015 in den Ruhestand gegangen ist. Er verfolgt Ansprüche wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit für den Zeitraum vom Januar 2011 bis Dezember 2013.

Der Kläger willigte am 25. August 2007 ein, wöchentlich in einem Zeitraum von 12 Kalendermonaten mehr als insgesamt durchschnittlich 8 Stunden täglich und 48 Stunden wöchentlich zu arbeiten (Opt-Out-Erklärung). Er erklärte, dass seine Einwilligung freiwillig erfolge und er darüber informiert sei, dass er die Einwilligung zum Ablauf eines Kalenderhalbjahres mit einer Frist von 6 Monaten schriftlich widerrufen könne und ihm für den Fall des Widerrufs dieser Einwilligungserklärung keine dienst- und laufbahnrechtlichen Nachteile entstünden.

Mit Schreiben vom 5. November 2012 bat der Kläger unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts um Mitteilung, wie die Dienststelle in seinem Fall die zu viel geleisteten Überstunden rückvergüten wolle. Den für ihn bestehenden Anspruch mache er sowohl rückwirkend als auch zukünftig geltend. Sein damaliger Dienstherr wies die Ansprüche mit Schreiben vom 19. November 2012 u.a. wegen Rechtsmissbräuchlichkeit zurück und bat den Kläger zu erklären, ob er weiterhin in der 56-Stunden-Schichtregelung arbeiten oder aber in die 48-Stundenwoche wechseln wolle. Der Kläger hielt unter dem 28. Februar 2013 an der 56-Stunden-Schichtregelung im Rahmen der Opt-Out-Regelung fest. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Dezember 2013 machte der Kläger Ansprüche wegen Zuvielarbeit geltend.

Die auf Freizeitausgleich, hilfsweise Entschädigung für im Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstarbeitszeit von 48 Stunden pro Woche hinaus geleistete Arbeitszeit gerichtete Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Begründung insbesondere ausgeführt: Der Kläger habe weder einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch noch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch auf Freizeitausgleich bzw. hilfsweise auf finanzielle Abgeltung unionsrechtswidriger Zuvielarbeit. Selbst einen entsprechenden Anspruch unterstellt, müsste der Dienstherr lediglich die rechtswidrige Zuvielarbeit ausgleichen, die der Kläger ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet habe. Dies sei erst die Zeit ab Januar 2014, nicht aber der davor liegende streitgegenständliche Zeitraum, sodass dem Kläger die streitigen Ansprüche auch aus diesem Grund nicht zustünden.

2. Die Sache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), die ihr die Beschwerde beimisst.

Grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine - vom Beschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein wird (stRspr, BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>). Ein Klärungsbedarf besteht nicht, wenn die Rechtsfrage bereits geklärt ist oder auf der Grundlage der bestehenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung mit Hilfe der anerkannten Auslegungsregelungen auch ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens eindeutig beantwortet werden kann (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 4, vom 9. April 2014 - 2 B 107.13 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO Nr. 20 Rn. 9 und vom 20. Juni 2017 - 2 B 84.16 - juris Rn. 9).

Die Beschwerde sieht die grundsätzliche Bedeutung in der Frage,

ob bei Zuvielarbeit die Voraussetzungen des beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruchs dann erfüllt sind, wenn

1. ein Mitgliedstaat eine "Opt-Out"-Entscheidung nach Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG trifft, ohne zugleich einen Bezugszeitraum im Sinne von Art. 16 Buchst. b RL 2003/88/EG festzulegen oder

2. ein Mitgliedstaat zur Gewährleistung der jederzeitigen Freiwilligkeit der nach der Rechtsprechung des EuGH notwendigen individuellen Bereitschaftserklärung eine Regelung trifft, wonach diese Erklärung zum Ablauf eines Kalenderhalbjahres mit einer Frist von sechs Monaten schriftlich widerrufen werden kann.

Diese Frage rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision, denn sie würde sich mangels Entscheidungserheblichkeit in einem Revisionsverfahren nicht stellen. Entscheidungstragend für die Verneinung des beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruchs (wie für die Verneinung des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs) war für den Verwaltungsgerichtshof die fehlende Geltendmachung des Anspruchs für den hier streitgegenständlichen Zeitraum (Rn. 15 und 35 ff. des angefochtenen Beschlusses). Dieser Gesichtspunkt ist unabhängig von der hier als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfenen Frage.

3. Die Revision ist auch nicht wegen Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen.

Eine Divergenz i.S.v. § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO und § 127 Nr. 1 BRRG i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG setzt voraus, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht - oder bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis ein anderes Oberverwaltungsgericht (§ 127 Nr. 1 BRRG) - aufgestellt hat. Zwischen den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 25. Mai 2012 - 2 B 133.11 - NVwZ-RR 2012, 607 Rn. 5). Die Behauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht - oder ein Oberverwaltungsgericht - in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenzrüge dagegen nicht (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Januar 1995 - 6 B 39.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342 S. 55).

Eine solche Divergenz ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Beschwerde bezieht sich in ihrer Begründung (S. 22 ff.) auf die Aussage des Berufungsgerichts (VGH-Beschluss Rn. 34), wonach für den ebenfalls im Raum stehenden beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch dieselben Voraussetzungen gelten wie für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch, und macht insoweit - vordergründig zutreffend - geltend, dass dies nicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung entspreche.

Dies liegt allerdings daran, dass die vom Berufungsgericht zum Beleg für seine Aussage - zutreffend - zitierte Passage des Urteils des Senats (BVerwG, Urteil vom 19. April 2018 - 2 C 40.17 - BVerwGE 161, 377 Rn. 45) missverständlich (überschießend) formuliert ist. Dies ergibt sich aus der in der zitierten Randnummer des angeführten Senatsurteils in Bezug genommenen Passage eines weiteren Senatsurteils (BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2019 - 2 C 31.16 - BVerwGE 159, 245 Rn. 49), in der wiederum unter Hinweis auf frühere Senatsrechtsprechung ausgeführt wird, dass beide Ansprüche nur gegeben sind, wenn der Berechtigte sie gegenüber seinem Dienstherrn zeitnah geltend macht. Die von der Beschwerde beanstandete Aussage des Berufungsgerichts (und die des von ihm zitierten Senatsurteils) zur Parallelität der Ansprüche ist daher nur in diesem eingeschränkten Sinn zutreffend und verständigerweise gemeint. So hat der Senat ausdrücklich ausgesprochen, dass der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch nicht erst bei einem hinreichend qualifizierten, sondern bereits bei einem einfachen Verstoß gegen das Unionsrecht entsteht (BVerwG, Urteile vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 - BVerwGE 143, 381 Rn. 29 und - 2 C 70.11 - NVwZ 2012, 1472 Rn. 23). Übereinstimmung besteht dagegen auch insoweit, als nicht nur der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch, sondern auch der unionsrechtliche Haftungsanspruch den (gleichen) Verjährungsregeln des nationalen Rechts unterliegt (BVerwG, Urteile vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 - BVerwGE 143, 381 Rn. 41 f. und - 2 C 70.11 - NVwZ 2012, 1472 Rn. 35 f.). Hiernach unterscheiden sich die beiden Ansprüche in ihren Voraussetzungen, sind aber in der Rechtsfolge gleichgerichtet, nämlich auf zeitlichen Ausgleich für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit (BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 - BVerwGE 143, 381 Rn. 30).

Unabhängig davon rechtfertigt der von der Beschwerde angeführte Satz des Berufungsgerichts auch deshalb nicht die Zulassung der Revision wegen Divergenz i.S.v. § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, weil er nicht entscheidungstragend ist. Entscheidungstragend war für das Berufungsgericht (wie oben bereits dargelegt, s. Rn. 8), dass der Kläger seine Ansprüche für den hier streitgegenständlichen Zeitraum - sowohl den unionsrechtlichen Haftungs- als auch den beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch - nicht zeitnah geltend gemacht hat (Berufungsurteil Rn. 15 und 35).

4. Die mit der Nichtzulassungsbeschwerde erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch. Der Verwaltungsgerichtshof hat weder den Überzeugungsgrundsatz, § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, noch seine Sachaufklärungspflicht, § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO, verletzt.

a) Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Die Sachverhalts- und Beweiswürdigung einer Tatsacheninstanz ist der Beurteilung des Revisionsgerichts nur insoweit unterstellt, als es um Verfahrensfehler im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geht. Rügefähig ist damit nicht das Ergebnis der Beweiswürdigung, sondern nur ein Verfahrensvorgang auf dem Weg dorthin. Derartige Mängel liegen insbesondere vor, wenn das angegriffene Urteil von einem falschen oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, also etwa entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder auf einer aktenwidrigen Tatsachengrundlage basiert (BVerwG, Beschlüsse vom 13. Februar 2012 - 9 B 77.11 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 73 Rn. 7 und vom 23. Dezember 2015 - 2 B 40.14 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 82 Rn. 53 m.w.N.). Das Gericht darf nicht in der Weise verfahren, dass es einzelne erhebliche Tatsachenfeststellungen oder Beweisergebnisse nicht in die rechtliche Würdigung einbezieht, insbesondere Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm hätte aufdrängen müssen. In solchen Fällen fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage für die innere Überzeugungsbildung des Gerichts, auch wenn die darauf basierende rechtliche Würdigung als solche nicht zu beanstanden ist (BVerwG, Urteile vom 2. Februar 1984 - 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 <339> und vom 5. Juli 1994 - 9 C 158.94 - BVerwGE 96, 200 <208 f.>; Beschlüsse vom 18. November 2008 - 2 B 63.08 - Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1 Rn. 27, vom 31. Oktober 2012 - 2 B 33.12 - NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 12 und vom 20. Dezember 2013 - 2 B 35.13 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 21 Rn. 19). Das Ergebnis der gerichtlichen Beweiswürdigung selbst ist vom Revisionsgericht nur daraufhin nachzuprüfen, ob es gegen Logik (Denkgesetze) und Naturgesetze verstößt oder gedankliche Brüche und Widersprüche enthält (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 - 2 C 30.05 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50 Rn. 16 sowie Beschluss vom 23. September 2013 - 2 B 51.13 - juris Rn. 19).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfordert die Rüge einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht gemäß § 86 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO die substanziierte Darlegung, welche Tatsachen auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Auffassung des Berufungsgerichts aufklärungsbedürftig waren, welche für erforderlich oder geeignet gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht kamen, welche tatsächlichen Feststellungen dabei voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern diese unter Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Auffassung des Tatsachengerichts zu einer für den Beschwerdeführer günstigeren Entscheidung hätten führen können. Die Aufklärungsrüge stellt zudem kein Mittel dar, um Versäumnisse eines Verfahrensbeteiligten in der Tatsacheninstanz zu kompensieren, vor allem wenn er es unterlassen hat, einen Beweisantrag zu stellen. Deshalb muss entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken hätten aufdrängen müssen (BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1969 - 6 C 52.65 - BVerwGE 31, 212 <217 f.>; Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 19. Februar 2018 - 2 B 51.17 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 56 Rn. 6).

b) Gemessen an diesen Anforderungen liegen die gerügten Verfahrensfehler nicht vor.

(1) Kein Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz liegt darin, dass der Verwaltungsgerichtshof angenommen hat, dass eine - insoweit nur unterstellte - Geltendmachung eines Anspruchs wegen Zuvielarbeit im Schreiben vom 5. November 2012 durch das nachfolgende Geschehen "verbraucht" ist und der Kläger sich hierauf nicht mehr berufen kann.

Der Verwaltungsgerichtshof hat insoweit u.a. ausgeführt, dass der Beklagte den "Anspruch" des Klägers schriftlich zurückgewiesen habe. Der Kläger habe auf Rückfrage im Februar 2013 ausdrücklich erklärt, am bisherigen 56-Stunden Arbeitszeitmodell (Opt-Out) festhalten zu wollen. Der Beklagte habe daher keinen Anlass zu der Annahme gehabt, dass der Kläger an der Beanstandung der vermeintlichen Überschreitung der zulässigen Wochenarbeitszeit festhalten oder sie zu einem späteren Zeitpunkt beanstanden würde. Durch die Bejahung des bisherigen Arbeitsmodells habe der Kläger vielmehr zu erkennen gegeben, dass er selbst keine Änderung seiner Arbeitszeit wünsche. Vor diesem Hintergrund könne sich der Kläger nicht mehr auf die erstmalige Geltendmachung vom 5. November 2012 berufen.

Dies ist ebenfalls eine vertretbare Würdigung des Geschehens und kein Verstoß gegen Denkgesetze. Der Verwaltungsgerichtshof hat nicht entscheidungserhebliche Umstände übergangen, sondern den Sachverhalt lediglich anders gewürdigt, als es die Beschwerde für richtig hält.

(2) Ein Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz liegt auch nicht darin, dass der Verwaltungsgerichtshof die Freiwilligkeit und Individualität der Bereitschaftserklärung des Klägers trotz der von der Beschwerde hiergegen angeführten Gesichtspunkte als gegeben angesehen hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat insoweit darauf abgestellt, dass der Kläger mit der Opt-Out-Regelung vom 25. August 2007 der Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit nicht nur individuell, sondern auch ausdrücklich und frei zugestimmt habe. Der Annahme einer Individualvereinbarung stehe nicht entgegen, dass der Beklagte derartige Vereinbarungen mit nahezu jedem bei ihm beschäftigen Feuerwehrbeamten abgeschlossen habe und dabei die Einzelheiten der jeweiligen Vereinbarung nicht "individuell ausgehandelt" worden seien. Das Freiwilligkeitsprinzip werde bereits dadurch gewährleistet, dass nach der landesrechtlichen Regelung der Beamte seine Erklärung zum Ablauf eines Kalenderhalbjahres mit einer Frist von sechs Monaten schriftlich widerrufen könne und auf diese Widerrufsmöglichkeit eigens hinzuweisen sei. Soweit der Kläger den Vorwurf erhebe, unter Druck gesetzt worden zu sein, gäben seine Ausführungen keinen Anlass, an der Freiwilligkeit der Einwilligung zu zweifeln. Der Umstand, dass die Opt-Out-Regelung im Vergleich zu anderen Modellen als besonders vorteilhaft dargestellt worden sei, lasse die Freiwilligkeit der Einwilligung nicht entfallen. Soweit in den Informationsveranstaltungen darauf hingewiesen worden sei, dass außerhalb der Opt-Out-Regelung keine 24-Stunden-Schicht möglich sei, Dienstleistungen ggf. von Fremdfirmen in Anspruch genommen werden müssten, Nebentätigkeiten nicht mehr im bisherigen Umfang genehmigt werden könnten, laufbahnrechtliche Auswirkungen und finanzielle Einbußen nicht ausgeschlossen werden könnten und eine Wirtschaftlichkeitsprüfung vorzunehmen sei, liege darin keine "Drohung mit erheblichen dienstlichen Nachteilen". Das Informieren über unvermeidliche Auswirkungen des Wechsels in die 48-Stunden-Woche sei ebenso zulässig wie das Betonen der Vorteile des 56-Stunden-Modells. Aus der Inaussichtstellung von dann notwendigen organisatorischen Änderungen könne nicht auf ausgeübten Zwang geschlossen werden.

Abgesehen davon, dass es sich nicht um entscheidungstragende Ausführungen handelt - der Verwaltungsgerichtshof hat tragend auf das Fehlen der rechtzeitigen Geltendmachung der Zuvielarbeit abgestellt -, hat auch hier der Verwaltungsgerichtshof den Sachverhalt rechtsfehlerfrei lediglich anders gewürdigt, als es die Beschwerde für richtig hält.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Werts des Streitgegenstandes beruht auf § 63 Abs. 2, § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 sowie § 52 Abs. 3 GKG.