Normenkette

BGB § 613 a

Vorinstanz

ArbG Bremerhaven; 18.03.2004; 1 Ca 693/03 und 1 Ca 697/03

Leitsatz

Zu den Voraussetzungen unter denen ein sogenannter "Dreiseitiger Vertrag", mit dem die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses und der Übergang in eine Beschäftigungsgesellschaft vereinbart wird, wegen Umgehung des § 613 a BGB nichtig ist (Abgrenzung und zugleich Kritik an der Entscheidung des BAG vom 10.12.1998 - AP Nr. 185 zu § 613 a BGB -).

3 Sa 80/04 3 Sa 81/04

Landesarbeitsgericht Bremen

Aktenzeichen:

Verkündet am: 26.08.2004

Tenor

In dem Berufungsverfahren

hat das Landesarbeitsgericht Bremen - Dritte Kammer - aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26. August 2004 durch den Präsidenten des Landesarbeitsgerichts als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufungen der Beklagten zu 2) gegen die Urteile des Arbeitsgerichts Bremerhaven vom 18.03.2004 - Az.: 1 Ca 693/03 und 1 Ca 697/03 - werden auf ihre Kosten als unbegründet zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Frage, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) gemäß § 613 a von der Beklagten zu 1) erster Instanz (zukünftig: Beklagte zu 1) auf die Beklagte zu 2) erster in Instanz und Berufungsklägerin (zukünftig: Beklagte zu 2) übergegangen ist oder ob das Arbeitsverhältnis zu der Beklagten zu 1) durch den Dreiseitigen Vertrag, der zwischen der Beklagten zu 1), der B. B. - und Q. B. GmbH und den jeweiligen Klägern abgeschlossen wurde, beendet wurde, so dass ein Betriebsübergang nicht mehr stattfinden konnte.

Die Beklagte zu 1) betrieb in B. bis zum 31.08.2003, ein eingeführtes 4-Sterne-Hotel mit einem Restaurantbetrieb. Bei ihr waren 34 Mitarbeiter und neun Auszubildende beschäftigt.

Eigentümerin der Hotelimmobilie war die N. H. N. KG sowie Frau U. N. .

Die Klägerin zu 1), H. , arbeitete seit dem 05.06.1979 zuletzt als Finanz- und Personalbuchhaltungsleiterin für die Beklagte zu 1). Wegen des Inhalts ihres Arbeitsvertrages wird auf Bl. 15 d. A. 3 Sa 80/04 verwiesen. Der Kläger zu 2), J. , ist seit dem 17.03.1992 zuletzt als Hausmeister bei der Beklagten zu 1) beschäftigt. Wegen des Inhalts seines Arbeitsvertrages wird auf Bl. 13 und 14 d. A. 1 Sa 81/04 verwiesen.

Vor dem Hintergrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten und zur Vermeidung einer Insolvenz entschloss sich die Beklagte zu 1) zu weitreichenden Umstrukturierungsmaßnahmen. Sie beabsichtigte eine Veräußerung der Immobilie und des Hotelbetriebs an die S. B. , diese vertreten durch die B. G. f. I. u. S. (B. ). Hierdurch sollte eine Insolvenz vermieden und eine Fortführung des Hotels mit weniger Personal ermöglicht werden. Eine neu zu gründende Gesellschaft, die Beklagte zu 2), sollte im Rahmen eines Betriebsführungsvertrages mit der B. ab dem 01.09.2003 für einen Übergangszeitraum den Hotelbetrieb aufrechterhalten, denn die Unternehmensgruppe Z. plante für das Jahr 2005 die Fertigstellung eines Tagungs- und Kongresshotels und stellte in Aussicht, einen Teil des Personals zu übernehmen.

In einer Betriebsversammlung am 27.06.2003 wurde den Arbeitnehmern seitens der Beklagten zu 1) dargestellt, dass das Hotel sich in der bisherigen Art und Weise nicht mehr fortführen lasse, Betriebsabteilungen müssten geschlossen werden, wie z. B. die Wäscherei; der Personalbestand sei zu hoch, ein Teil der Arbeitsplätze müsse abgebaut werden. Hinsichtlich der perspektivisch verbleibenden Anzahl der Arbeitsplätze konnte seitens des Vertreters der Beklagten zu 1), des Rechtsanwalts Dr. H. , den Arbeitnehmern lediglich eine ungefähre Angabe gemacht werden, da die Betriebsführungsgesellschaft, die jetzige Beklagte zu 2), sich zu diesem Zeitpunkt noch nicht festgelegt hatte. Den Arbeitnehmern wurde jedoch mitgeteilt, Ziel sei es, möglichst viele Arbeitnehmer bei der Beklagten zu 2) unterzubringen. Diese Möglichkeit sei allerdings nur dann gegeben, wenn alle Arbeitnehmer in eine Aufhebung der mit ihnen geschlossenen Verträge einwilligten. Wenn dies nicht möglich sei, so wurde den Mitarbeitern und damit auch den Klägern erklärt, werde kurzfristig ein Insolvenzantrag für die Beklagte zu1) gestellt werden müssen mit dem Ergebnis, dass dann zwar das dreimonatige Insolvenzgeld garantiert würde, anschließend aber alle Mitarbeiter arbeitslos würden. Weiterhin wurde den Arbeitnehmern auf der Betriebsversammlung vom 27.06.2003 erklärt, dass die Verhinderung der Insolvenz bei gleichzeitigem Verlust sämtlicher Arbeitsplätze nur dann erreicht werden könne, wenn erhebliche Geldmittel für die Beschäftigungsgesellschaft aufgewandt würden, wobei diese Geldmittel nur aus dem Verkauf der Immobilie genommen werden könnten.

Im Anschluss an diese Betriebsversammlung wurden die Arbeitnehmer durch Schreiben des Bevollmächtigten der Beklagten zu 1 von 04.07.2003, wegen dessen Inhalt auf Bl. 39 bis 41 d. A. 3 Sa 80/04 verwiesen wird, noch einmal schriftlich unterrichtet. Mit diesem Schreiben wurde den Klägern der Dreiseitige Vertrag übersandt, der von den Klägern am 13.08.2003 unterzeichnet wurde. Ein auch von den übrigen Vertragspartnern unterzeichnetes Exemplar erhielten die Kläger am 18. August 2003.

In diesem Vertrag heißt es u.a.:

I.

Vorbemerkung

Der Arbeitnehmer ist darüber unterrichtet, daß die Firma N. GmbH von einer Insolvenz bedroht ist, da die erzielten Erträge nicht ausreichen, die entstehenden Kosten abzudecken und weitere Gelder der Familie N. zur Aufrechterhaltung des Betriebes nicht zur Verfügung stehen. In Abstimmung mit der B. wird der Arbeitgeber beim Arbeitsamt Bremerhaven den Antrag auf Gewährung von strukturellem Kurzarbeitergeld stellen. Ergänzend wird auf die Stellungnahme des Arbeitgebers verwiesen, die diesem Vertrag als Anlage beigefügt ist. Das Arbeitsamt hat die Gewährung von strukturellem Kurzarbeitergeld in Aussicht gestellt. Dies vorausgeschickt treffen die Vertragsparteien nachstehende Vereinbarung:

II.

Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer

1) Das zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer bestehende Arbeitsverhältnis wird aus betriebsbedingten Gründen einvernehmlich zum 31. August 2005 beendet.

2) Bis zu diesem Zeitpunkt wird das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß erfüllt und abgerechnet. Bis zum 31. August 2003 entstandene, noch nicht erfüllte Urlaubsansprüche verpflichtet sich der Arbeitgeber bis spätestens 15.09.2003 abzugelten.

3) Die Arbeitspapiere werden zusammen mit dem Arbeitszeugnis ausgehändigt. Der Arbeitnehmer wünscht ein Zeugnis, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

III.

Arbeitsverhältnis zwischen B. und Arbeitnehmer

1) B. und Arbeitnehmer schließen für die Dauer vom 01. September 2003 bis zum 31.08.2005 einen befristeten Arbeitsvertrag. Das Arbeitsverhältnis endet, ohne daß es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des 31.08.2005.

2. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag für das Gaststätten- und Hotelgewerbe Bremerhaven/Bremen vom 17.04.1977 mit der Maßgabe Anwendung, daß

...

IV.

Verpflichtung zur Sicherstellung der Remanenzkosten

Der Arbeitgeber verpflichtet sich gegenüber dem Arbeitnehmer und der B. zur Durchführung der Auffanglösung der B. einen Betrag in Höhe von ca. 248.200,-- EURO zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer aus dem von dem Erwerber der Hotelimmobilie zu entrichtenden Kaufpreis zur Verfügung zu stellen, um die erforderlichen Remanenzkosten (Sozialversicherungsbeiträge, Beiträge zur Berufsgenossenschaft, anteilige Qualifizierungskosten) auszugleichen. Die genaue Höhe des zu zahlenden Betrages, die Modalitäten der Zahlung durch den Arbeitgeber , der Auszahlung durch die B. und die etwaige Freigabe zu Gunsten des Arbeitgebers werden in einem gesondert abzuschließenden Vertrag zwischen dem Arbeitgeber und der B. geregelt.

V.

Erledigungsklausel

1) Mit Erfüllung dieser Vereinbarung sind sämtliche gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer endgültig erledigt.

2) Diese Erledigung gilt ausdrücklich nicht für Entgeltansprüche bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens einschließlich aller vor dem 31. August 2003 entstandenen Urlaubsansprüche.

VI.

Wirksamkeitsbedingung

1) Dieser Vertrag wird nur wirksam, wenn sichergestellt ist, daß die Arbeitsverwaltung strukturelles Kurzarbeitergeld bewilligt.

2) Die Zahlung von strukturellem Kurzarbeitergeld gilt als sichergestellt, wenn die Arbeitsverwaltung dem Grunde nach einen Bescheid über die prinzipielle Anerkennung von Strukturkurzarbeit erteilt hat.

3) Der Arbeitnehmer hat eine Überlegungsfrist bis längstens zum 08. August 2003. Bis zu diesem Tag hat er drei Exemplare des dreiseitigen Vertrages der B. zukommen zu lassen. Nach Ablauf der Frist besteht kein Anspruch auf Übertritt in die B. mehr.

4) Haben alle Mitarbeiter der Firma N. GmbH die drei unterschriebenen Exemplare fristwahrend zurückgegeben, so sind Arbeitgeber und B. verpflichtet, den so zustande gekommenen Vertrag innerhalb 24 Stunden nach Ablauf der Rückgabefrist gegenzuzeichnen. Mit der Unterzeichnung ist der Arbeitsvertrag mit der B. zustande gekommen.

5) Der Arbeitnehmer erhält ein von allen Parteien unterzeichnetes Vertragsexemplar zusammen mit seinen Arbeitspapieren gemäß Ziffer II dieser Vereinbarung.

Die in Ziffer VI Abs. 3) erwähnte Überlegungsfrist wurde Anfang August verlängert.

Wegen des weiteren Inhalts des Dreiseitigen Vertrages wird auf Bl. 5 ff. d. A. 1 Sa 81/04 verwiesen.

Dem Dreiseitigen Vertrag war eine Anlage beigefügt in der es u.a. heißt:

"Stellungnahme der Hotel N. GmbH zu den notwendigen Personalanpassungen und den wirtschaftlichen Ursachen für die erforderliche Strukturveränderung

Das Hotel N. , als eingeführtes Vier-Sterne-Hotel mit eigenem Restaurantbetrieb, wird bis zum 31.08.2003 durch die Hotel N. GmbH (Betreiber GmbH) geführt; die Hotel-Immobilie ist im Besitz der N. KG.

Die Hotel N. GmbH befindet sich in starken wirtschaftlichen Schwierigkeiten; eine Insolvenz konnte bisher nur dadurch vermieten werden, dass die N. KG auf die Pachtzahlungen für die Immobilie verzichtete und Defizite ausglich. Inzwischen ist das Eigenkapital der Betreiber GmbH fast aufgezehrt. Es droht die Insolvenz mit dem Verlust von mehr als 34 Arbeitsplätzen und 9 Ausbildungsplätzen."

Nach einer Darstellung der wirtschaftlichen Situation und deren Ursache heißt es weiter:

"Um die sich aus der vorstehend geschilderten Situation ergebenden Folgen abzuwenden, ist eine durchgreifende Strukturänderung unumgänglich. Um die drohende Insolvenz Hotels N. zu vermeiden, den Hotelbetrieb zunächst weiter zu führen und eine neue Schwerpunktsetzung auf Tagungs- Und Kongresswesen vorzubereiten, ist eine Auffanglösung vorgesehen: Die S. B. erwirbt über die B. das N. -Gebäude und schließt mit einer neu zu gründenden Gesellschaft für eine Übergangszeit einen Betriebsführungsvertrag ab dem 01.09.2003 ab. Die derzeitigen N. -Beschäftigten wechseln in eine Auffanggesellschaft, die B. - und Q. B. GmbH (B. ). Die B. beantragt für die ehemaligen N. -Beschäftigten beim Arbeitsamt strukturelle Kurzarbeit nach § 175 SGB III in einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit (beE). Die Hotel N. GmbH stellt der B. die zum Betrieb der beE erforderlichen Remanenzkosten zur Verfügung.

Die Unternehmensgruppe Z. aus B. beabsichtigt, im Bereich des Sanierungsgebietes Alter/Neuer Hafen ein Tagungs- und Kongresshotel zu errichten (geplante Fertigstellung in 2005), das zwar auch zukünftig der Beherbergung von Geschäftsreisenden und Touristen dienen soll, aber vorrangig als Kongress- und Tagungshotel konzipiert wird.

Die Z. - Gruppe hat sich bereit erklärt, für die Übergangszeit das Hotel N. (unter neuem Namen) weiter zu betrieben und alle Auszubildenden, deren Ausbildung noch nicht abgeschlossen ist, weiter zu beschäftigen sowie einen Teil des Personals (ca. 16 Personen und ggf. weitere 5 Personen) nach Übergang in die beE zunächst befristet zu beschäftigen. Dadurch könnten Arbeitsplätze im B. Hotel- und Gaststättenbereich in nicht unerheblichem Maße erhalten und nach Möglichkeit langfristig gesichert werden.

Durch diese Auffanglösung in einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit mit struktureller Kurzarbeit nach § 175 SGB III kann zunächst die Arbeitslosigkeit von 34 Beschäftigten vermieden werden. Durch Information und Beratung, Berufsorientierung, kurzzeitige Qualifizierungsmaßnahmen, Vermittlung in Praktika, Zweitarbeitsverhältnisse und Vermittlung in neue Arbeitsverhältnisse sollen den Kurzarbeiter/innen in der beE darüber hinaus neue berufliche Perspektiven erschlossen werden."

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Blatt 147 ff. d. A. 3 Sa 80/04 verwiesen.

Nachdem sich auch die Gewerkschaft Nahrung, Genuss und Gaststätten (NGG) in die Verhandlungen eingeschaltet hatte, fand am 28.07.2003 eine Betriebsratswahl statt. Fragen der NGG, wegen deren Inhalt auf Bl. 54 d. A. 3 Sa 80/04 verwiesen wird, beantwortete der Bevollmächtigte der Beklagten zu 1), Herr Rechtsanwalt Dr. H. , durch Schreiben vom 31.07.2003, wegen dessen Inhalt auf Blatt 55 ff. d. A. 3 Sa 80/04 verwiesen wird.

Am 12.08.2003 kam es zwischen dem Betriebsrat der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 1) zum Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplanes, wegen deren Inhalt auf Bl. 60 ff. der Akte 3 Sa 80/04 (Interessenausgleich) und auf Bl. 65 d. A. 3 Sa 80/04 (Sozialplan) verwiesen wird.

Mit Schreiben vom 05.08.2003 teilte das Arbeitsamt Bremerhaven mit, dass die Voraussetzungen für die Gewährung von Leistungen im Rahmen einer strukturellen Kurzarbeit gemäß § 175 SGB III vorliegen. Wegen des Inhalts des Schreibens wird auf Bl. 58 d. A. 3 Sa 80/04 verwiesen.

Am 01.08.2003 fand eine weitere Betriebsversammlung bei der Beklagten zu 1) statt. Auf den aus der Arbeitnehmerschaft an den Bevollmächtigten der Beklagten zu 1), Dr. H. , herangetragenen Wunsch konkret anzugeben, welche Arbeitnehmer zu welchen Bedingungen vom zukünftigen Hotelbetreiber übernommen würden, erklärte der Bevollmächtigte, dass er eine derartige Zusage nicht machen könne. Wer einen Vertrag erhalte, müsse noch geklärt werden. Er hoffe jedoch, dass die ihm gegenüber abgegebene Zusage vom 15 Mitarbeitern eingehalten werde. Der Wunsch der Mitarbeiter, die schriftlichen Verträge, die von der neuen Betreibergesellschaft angeboten werden sollten, vorzulegen, wurde nicht erfüllt. Zur Begründung erklärte der Bevollmächtigte Dr. H. , die neue Managementgesellschaft habe sich zum Einen noch nicht entschieden, wer aus der Belegschaft übernommen werde, zum Anderen solle eine rechtliche Bindung zum jetzigen Zeitpunkt unter gar keinen Umständen erfolgen. Weiter wurde erklärt, dass derjenige, der das Risiko, welches in der Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages liege, nicht tragen wolle, nicht unterschreiben dürfe.

In der Betriebsversammlung vom 01.08.2003 wurde von Seiten der Mitarbeiter wegen eines Misstrauens gegenüber der neuen Betreibergesellschaft ferner der Wunsch geäußert, nicht einen Zwei-Jahres-Vertrag mit dieser abschließen zu wollen, sondern einen befristeten Vertrag von 3 bis 6 Monaten, bei dem jeder Arbeitnehmer alleine entscheiden könne, ob nach der Befristung sein Arbeitsverhältnis bis auf die Dauer von zwei Jahren, die zugesagt wurden, fortsetze oder aber in die Beschäftigungsgesellschaft zurückkehre.

Dem Bevollmächtigten der Beklagten zu 1) gelang es sodann bei der Beklagten zu 2) die Zahl der einzustellenden Arbeitnehmer auf 22 zu erhöhen. Darüber hinaus konnte der Bevollmächtigte durchsetzen, dass die Arbeitnehmer ihrerseits zunächst befristete Arbeitsverträge auch unterhalb der in Aussicht genommenen zwei Jahre abschließen konnten. Sie sollten nach drei bzw. sechs Monaten die Möglichkeit erhalten, das Arbeitsverhältnis aufzulösen oder aber sich für die volle Zeit von zwei Jahren zu entscheiden.

Die B. G. f. I. u. S. hat von der Beklagten zu 1) das Hotelgebäude nebst sämtlichen Betriebsmitteln erworben und mit der Beklagten zu 2) ab dem 01.09.2003 einen Betriebsführungsvertrag abgeschlossen.

Die Beklagte zu 2) hat ohne zeitliche Unterbrechung des Geschäftsbetriebs das von der Beklagten zu 1) übernommene Hotel und Restaurant weitergeführt.

Die Kläger unterzeichneten am 01.09.2003 einen befristeten Arbeitsvertrag mit der Beklagten zu 2) wegen dessen Inhalt auf Bl. 13 ff. der Akten 3 Sa 80/04 und 1 Sa 81/04 verwiesen wird. Die Befristung bezüglich der Klägerin H. lief bis zum 30. November 2003, die Befristung des Klägers J. bis zum 31. Oktober 2003.

Die Klägerin H. und die Beklagte zu 2) schlossen am 17.10.2003 einen weiteren Arbeitsvertrag, der bis zum 31.08.2005 befristet ist.

Dem Kläger J. wurde ebenfalls ein weiterer befristeter Arbeitsvertrag angeboten. Das Bruttogehalt sollte nach diesem Vertrag gegenüber dem ersten befristeten Vertrag um 235,00 EUR abgesenkt werden. Ein Vertragsschluss kam nicht zu Stande.

Der Kläger J. erhielt als einziger von den Arbeitnehmern, die zuvor bei der Beklagten zu 1) tätig waren und einen auf zwei oder drei Monate befristeten Vertrag mit der Beklagten zu 2) abgeschlossen haben, mit dem Verlängerungsvertrag von der Beklagten zu 2) nicht das Angebot zu dem gleichen Grundgehalt aus dem ersten befristeten Vertrag weiter zu arbeiten.

Weihnachtsgeld und Urlaubsgeld, die bei der Beklagten zu 1) gezahlt wurden, werden für beide Kläger bei der Beklagten zu 2) nicht gezahlt. Ebenfalls sind die Urlaubstage gekürzt worden.

Mit der am 25.09.2003 - Klägerin H. - bzw. 30.09.2003 - Kläger J. - beim Arbeitsgericht Bremerhaven eingegangenen Klagschrift begehren die Klägerin und der Kläger - soweit in der Berufungsinstanz noch anhängig - die Feststellung, dass sie zu der Beklagten zu 2) in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stehen. Gleichzeitig haben sie den Aufhebungsvertrag widerrufen.

Die Klägerin/der Kläger haben in der ersten Instanz die Auffassung vertreten, der Aufhebungsvertrag sei wegen Umgehung des § 613 a BGB unwirksam. Der Dreiseitige Vertrag bezwecke objektiv die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes.

Beide Kläger behaupten, sie hätten mit Abschluss des Dreiseitigen Vertrages "mit einiger Sicherheit" davon ausgehen können, dass sie auch bei der zukünftigen Betreiberin eingestellt werden würden. Diese Erwartung hätten sie zum Einen aus dem Verlauf der Verhandlungen über den Betriebsübergang insbesondere jedoch aus der den Vertrag erklärenden Anlage ableiten können. Da die Tätigkeit einer Buchhalterin für die Fortführung des Betriebes unerlässlich sei, habe die Klägerin H. mit Sicherheit davon ausgehen können, dass sie einen Arbeitsvertrag mit der zukünftigen Betreiberin erhalte. Das Gleiche gelte für den Kläger J. , der als Hausmeister in der beabsichtigten Fortführung des Hotels als Tagungs- und Kongresshotel benötigt werden würde. Nach der Übernahme seien lediglich zwei Mitarbeiter aus der Wäscherei, der Küchenchef, zwei Mitarbeiter vom Empfang, der Hausmeister, die Repräsentantin und zwei Mitarbeiterin, die sich im Erziehungsurlaub befunden haben nicht übernommen worden. Die Klägerin und der Kläger vertreten ferner die Auffassung, dass unter Nutzung der Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft die Arbeitsbedingungen der Beschäftigen der Beklagten zu 1) verschlechtert werden sollten um eine Sanierung unter erleichterten Bedingungen zu erreichen. Die Mitarbeiter hätten nicht aus freien Stücken ihren Arbeitsplatz bei der Beklagten zu 1) aufgegeben, sondern der Dreiseitige Vertrag sei gerade deshalb gewählt worden, um bei der beabsichtigten Betriebsfortführung die Rechtsfolgen des § 613 a Abs. 1 BGB zu vermeiden. Im vorliegenden Fall hätten die geplanten Strukturveränderungen auch ohne Gründung einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft durchgeführt werden können. Hierfür spreche auch die Höhe der durch die Beklagte zu 1) zur Verfügung gestellten Remanenzkosten.

Die Klägerin zu 1) hat in erster Instanz - soweit für die Berufungsinstanz von Bedeutung - beantragt:

1. ...

2. festzustellen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2 ein unbefristeter Arbeitsvertrag zu den Konditionen des Aufhebungsvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 besteht , und weder durch Befristung vom 01.09.2003 zum 30.11.2003, noch durch Befristung vom 17.10.2003 zu, 31.08.2005 sein Ende finden wird,

3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, die Klägerin zu den Konditionen des Arbeitsvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 als Finanz- und Personalbuchhaltungsleiterin weiterzubeschäftigen.

Der Kläger zu 2) hat in erster Instanz - soweit für die Berufungsinstanz von Bedeutung - beantragt:

1. ...

2. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 ein unbefristeter Arbeitsvertrag zu den Konditionen des Aufhebungsvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 besteht, und nicht durch Befristung vom 01.09.2003 zum 31,10.2003 sein Ende gefunden hat,

3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, den Kläger zu den Konditionen des Aufhebungsvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 als Hausmeister weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat in beiden Verfahren beantragt

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 2) hat in erster Instanz die Ansicht vertreten, der Dreiseitige Vertrag stelle keine Umgehung des § 613 a BGB dar. Die Kläger zu 1) und 2) hätten bei Abschluss des Dreiseitigen Vertrages nicht mit Sicherheit davon ausgehen können, bei der Beklagten zu 2) weiterbeschäftigt zu werden. Verbindliche Zusagen seien nicht gemacht worden, auch nicht im Interessenausgleich und Sozialplan. Der Dreiseitige Vertrag enthalte eine umfassende Erledigungsklausel. Soweit die klagenden Parteien davon ausgegangen seien, dass sie übernommen würden, sei dies bloße Spekulation gewesen. Es habe sich vorliegend vielmehr um ein Risikogeschäft gehandelt, da eine Weiterbeschäftigung nur eine "mehr oder weniger begründete Erwartung" gewesen sei. Gegen eine sichere Erwartung spreche, dass die Z. -Gruppe ursprünglich lediglich zehn bis maximal 15 Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) weiterbeschäftigen wollte, da sie insoweit die Auffassung vertreten habe, dass durch die Einstellung jüngerer Arbeitnehmer der Betrieb wirtschaftlicher als bisher geführt werden könne. Der Bevollmächtigte der Beklagten zu 1), Dr. H. , habe in allen Betriebsversammlungen immer darauf hingewiesen, dass nur für einen Teil der Arbeitnehmer die Aussicht auf eine Weiterbeschäftigung bei dem Betriebserwerber bestünde. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Dreiseitigen Vertrages sei die Beklagte zu 1) insolvenzreif gewesen. Da die S. B. , vertreten durch die B. , ihrerseits eine Übernahme des Hotelbetriebes zunächst davon abhängig gemacht habe, dass sämtliche Arbeitsverhältnisse beendet würden, habe der Abschluss des Dreiseitigen Vertrages mit allen Arbeitnehmern erst eine eingeschränkte Fortführung des Hotelbetriebs ermöglicht.

In dem Verfahren der Klägerin zu 1), H. , hat das Arbeitsgericht am 18.03.2004 - soweit für die Berufungsinstanz von Bedeutung - folgendes Urteil verkündet:

1. ...

2. Es wird festgestellt, dass das zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 bestehende Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 01.09.2003 unverändert auf die Beklagte zu 2) übergegangen, und weder durch Befristung vom 01.09.2003 zum 30.11.2003 beendet worden ist, noch durch Befristung vom 17.10.2003 zum, 31.08.2005 beendet wird.

3. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, die Klägerin zu den Konditionen des Arbeitsvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 als Finanz- und Personalbuchhaltungsleiterin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu beschäftigen.

4. ...

5. ...

Das Arbeitsgericht Bremerhaven hat - soweit für die Berufungsinstanz von Bedeutung - bezüglich des Klägers zu 2) J. ebenfalls am 18.03.2004 folgendes Urteil verkündet:

1. ...

2. Es wird festgestellt, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 bestehende Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 01.09.2003 unverändert auf die Beklagte zu 2) übergegangen, und nicht durch Befristung vom 01.09.2003 zum 31.10.2003 beendet worden ist.

3. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, den Kläger zu den Konditionen des Arbeitsvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 als Hausmeister bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu beschäftigen.

4. ...

5. ...

Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe Bl. 110 ff. in Sachen 3 Sa 80/04, Bl. 116 ff. in Sachen 1 Sa 81/04 verwiesen.

Diese Urteile wurden der Beklagten zu 2) am 25.03.2004 zugestellt. Die Beklagte zu 2) hat gegen beide Urteile mit am 16. April 2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsätzen Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.06.2004 mit am 24. Juni 2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsätzen begründet.

Die Beklagte zu 2) wiederholt ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und greift das erstinstanzliche Urteil mit Rechtsausführungen an. Wegen des Vortrages der Beklagten zu 2) in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründungsschrift Bl. 133 d. A. 3 Sa 80/04 ,die inhaltsgleich mit der Berufungsschrift in Sachen 1 Sa 81/04 ist, verwiesen.

Durch Beschluss vom 07.07.2004 hat das Landesarbeitsgericht die Verfahren 3 Sa 80/04 und 1 Sa 81/04 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter Führung des Verfahrens 3 Sa 80/04 verbunden.

Die Beklagte zu 2) beantragt:

Unter Abänderung der angefochtenen Entscheidungen die Klagen auch insoweit abzuweisen, als sie sich gegen die Beklagte zu 2) richten.

Die Kläger zu 1) und 2) beantragen:

die Berufungen als unbegründet zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen das erstinstanzliche Urteil mit Rechtsausführungen.

Wegen des Vortrages zweiter Instanz der Kläger zu 1) und 2) wird auf die Berufungserwiderungsschrift Bl. 168 ff. der Akte 3 Sa 80/04 Bl. 168, die identisch ist mit der Berufungserwiderungsschrift in Sachen 1 Sa 81/04, verwiesen.

Im Übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften ergänzend verwiesen.

Gründe

I.

1. Die Berufungen der Beklagten waren im Hinblick auf den in erster Instanz jeweils festgesetzten Streitwert, der dem Beschwerdewert entspricht, statthaft. Sie sind form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit insgesamt zulässig.

2. Auch der Kläger zu 2), J. , hat ein Rechtsschutzinteresse an der Durchführung der Berufung. Die Beklagte zu 2) hat diesem Kläger als einzigem derjenigen, die nach Auslaufen der auf Wunsch der Arbeitnehmer zunächst auf zwei bzw. drei Monate befristeten Arbeitsverträge mit der Zusage, einen weiteren Arbeitsvertrag bis zur Dauer von zwei Jahren zu erhalten, neue befristete Anschlussverträge erhielten, veränderte Arbeitsbedingungen angeboten. Ihm sollte sein im ersten befristeten Arbeitsvertrag vom 01.09.2003 vereinbartes Bruttogehalt nicht mehr weitergezahlt werden, sondern im neuen Vertrag, der sich unmittelbar an die erste Befristung anschließen sollte, war dieses um 235,00 EUR abgesenkt. Der Kläger zu 2) hat deshalb das neue Vertragsangebot nicht angenommen.

Zu diesem Zeitpunkt hatte er bereits die vorliegende Klage anhängig gemacht, wodurch auf für die Beklagte zu 2) deutlich wurde, dass er zu den alten Arbeitsbedingungen, die er beim Veräußerer, der Beklagten zu 1) hatte, weiter beschäftigt werden wollte. Dass der Kläger zu 2) wegen der verschlechterten Bedingungen den befristeten Anschlussvertrag nicht angenommen hat, hindert ihn nicht, die Feststellung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses und die Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 2) zu alten Bedingungen zu begehren.

II.

Die Berufungen hatte in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht einen Betriebsübergang des Hotelbetriebes N. in B. von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) angenommen und den Dreiseitigen Vertrag nach § 134 BGB wegen Umgehung des § 613 a BGB für nichtig angesehen.

1. Die Beklagte zu 2) hat den Betrieb, in dem die Kläger arbeiteten, von der Beklagten zu 1) übernommen.

a) Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit Betrieb bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebes, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit. (vgl. BAG AP Nr. 237 zu § 613 a BGB unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des BAGs und des EuGHs; Kittner/Zwanziger, 6. Aufl., § 613 a BGB, Rdziff. 26 und 27; APS/Steffan, 2. Aufl., § 613 a KSchG, Rdziff. 23). Nach der Rechtsprechung des EuGHs kommt es auf den Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit an (vgl. EuGH AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist nicht mehr davon auszugehen, dass der Übergang der Arbeitsverhältnisse Rechtsfolge und nicht Tatbestandsvoraussetzung des § 613 a BGB ist, sondern der Übernahme des Personals kommt ein gleichwertiger Rang neben den anderen möglichen Kriterien eines Betriebsübergangs zu (vgl. BAG AP Nr. 154 zu § 613 a BGB). Daraus folgt, dass alleine die Übernahme von Beschäftigten einen Betriebsübergang auslösen kann, wenn der Betrieb durch deren Arbeitskraft und nicht durch materielle oder immaterielle Betriebsmittel geprägt wird, also z. B. im Dienstleistungsbereich (vgl. APS/Steffan, a.a.O., Rdziff. 33). Ein rechtsgeschäftlicher Übergang findet statt, wenn die für den Betrieb des Unternehmens verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten des Unternehmens eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt (vgl. EuGH AP Nr. 107 zu § 613 a BGB). Der Inhalt des Rechtsgeschäfts muss dem Erwerber die betriebliche Fortführungsmöglichkeit eröffnen. Einer besonderen Übertragung der Fortführungsbefugnis bedarf es nicht (vgl. BAG AP Nr. 172 zu § 613 a BGB). Der Erwerber muss den Betrieb tatsächlich im Wesentlichen fortführen (vgl. APS/Steffan a.a.O. Rdziff. 69).

b) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass durch Vertrag zwischen der Beklagten zu 1) einerseits und der B. I. (B. ) andererseits das Grundstück des Hotels, das Hotelgebäude, das gesamte Inventar übernommen wurde und dass nach Abschluss eines Betriebsfortführungsvertrages zwischen der B. und der Beklagten zu 2) der Hotelbetrieb nahtlos von der Beklagten zu 2) fortgeführt wurde. Dass es sich dabei um einen Betriebsübergang handelt, ist zwischen den Parteien unstreitig. Streitig ist allerdings zwischen den Parteien die Frage, ob die Wirkung des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB für die streitgegenständlichen Arbeitsverhältnisse greift oder wegen vorheriger Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Abschluss des Dreiseitigen Vertrages nicht in Betracht kommt.

2. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Bremerhaven festgestellt, dass der Anwendung des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB im vorliegenden Fall die Regelung in II Ziffer 1 des Dreiseitigen Vertrages vom 13.08.2003 zwischen der Klägerin zu 1) und dem Kläger zu 2) einerseits und der Beklagten zu 1) sowie der Beschäftigungsgesellschaft andererseits nicht entgegensteht. Die hierin geregelte Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zwischen den klagenden Parteien und der Beklagten zu 1) mit Wirkung zum 31.08.2003 ist wegen Umgehung des § 613 a BGB nach § 134 BGB nichtig.

a) Vereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und altem oder neuem Betriebsinhaber sind auch ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes wirksam möglich, wenn sie auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet sind. Zur Begründung hat das Bundesarbeitsgericht darauf verwiesen, dass der Arbeitnehmer durch Widerspruch verhindern könne, dass sein Arbeitsverhältnis auf den Betriebserwerber übergehe. Deshalb habe er auch die Möglichkeit sein Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufzuheben (vgl. BAG vom 11.12.1997 - 8 AZR 654/95 -; BAG AP Nr. 135 zu § 613 a BGB; BAG AP Nr. 56 zu § 1 TVG, Tarifverträge Einzelhandel). Etwas anderes gilt aber nach der Rechtsprechung des BAG dann, wenn der Aufhebungsvertrag bezwecken soll, die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses zu unterbrechen, wodurch der Arbeitnehmer die bisher verdienten Besitzstände verlieren soll. Einen solchen Verlust will die zwingende Schutznorm des § 613 a Abs. 1 BGB verhindern. Ein Aufhebungsvertrag, der nach seiner Funktion diesen Schutz umgeht, ist gesetzwidrig und damit nach § 134 BGB nichtig (vgl. BAG AP Nr. 56 zu § 1 TVG, Tarifverträge Einzelhandel).

Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10.12.1998 - AP Nr. 185 zu § 613 a BGB - soll keine Umgehung des § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB dann vorliegen, wenn zum Zeitpunkt des Aufhebungsvertrages nicht zugleich ein neues Arbeitsverhältnis zum Betriebsübernehmer vereinbart oder zumindest verbindlich in Aussicht gestellt wird. Die "mehr oder weniger begründete Erwartung" in ein Arbeitsverhältnis zum späteren Betriebserwerber treten zu können, soll für die Nichtigkeit des Aufhebungsvertrages nicht ausreichen. In einem solchen Fall kommt der Vertragsschluss, so das BAG, einem Risikogeschäft gleich. In dem der genannten Entscheidung zu Grunde liegen Fall wurde am 07.06.1996 über das Vermögen des Arbeitsgebers der Anschlusskonkurs eröffnet. Am 05.06.1996 unterzeichnete der Kläger einen ähnlichen Dreiseitigen Vertrag wie im vorliegenden Fall. Das Arbeitsverhältnis wurde zum 06.06.1996 aufgelöst, ein Übergang in eine Beschäftigungsgesellschaft (B. ) festgelegt. Die Beklagte jenes Verfahrens stellte zum 01.07.1996 und später zumindest 250 Arbeitnehmer ein, den Großteil aus dem Kreis der Beschäftigten der B. . Der in Konkurs gefallene Arbeitgeber beschäftigte 500 Arbeitnehmer (vgl. im Einzelnen BAG AP Nr. 185 zu § 613 a BGB). Das BAG hat zur Begründung seiner Auffassung, der Auflösungsvertrag sei nicht nichtig gewesen, darauf hingewiesen, dass die Arbeitnehmer bereits am 05.06.1996 alles verloren hatten und sie ihre Stellung durch den Abschluss des Dreiseitigen Vertrages rechtlich geringfügig verbessern konnte, da der Vertrag ihnen neben der sozialrechtlichen Positionsverbesserung die Chance eröffnete, bei der Beklagten ein neues Arbeitsverhältnis zu finden. Damit habe der Dreiseitige Vertrag nicht der Unterbrechung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses gedient, denn die Fortsetzung durch die Beklagte sei jedenfalls für den Kläger jenes Verfahrens nicht abzusehen gewesen.

b) Nach Auffassung der Berufungskammer ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass mit dem Dreiseitigen Vertrag der Zweck verfolgt wurde, die Kontinuität der Arbeitsverhältnisse zu unterbrechen.

Anders als in dem der Entscheidung vom 10.12.1998 zugrundeliegenden Fall, haben im zu entscheidenden Rechtsstreit alle Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) bis zum 31.08.2003 in dem Hotel- bzw. Restaurantbetrieb gearbeitet. 22 Arbeitnehmer haben einen befristeten Arbeitsvertrag, wenn auch zu geänderten Bedingungen, von der Beklagten zu 2) erhalten, wonach sie ab 01.09.2003 auf ihrem Arbeitsplatz weiterarbeiteten. Die Beklagte zu 2) hat auch nicht substantiiert bestritten, dass lediglich zwei Mitarbeiter aus der Wäscherei, die nach der Darstellung der Beklagten geschlossen werden sollte, der Küchenchef, zwei Mitarbeiter vom Empfang, ein Hausmeister, die Repräsentantin, sowie zwei Mitarbeiterinnen, die sich im Erziehungsurlaub befanden, keinen neuen Arbeitsvertrag erhalten haben.

Die überwiegende Anzahl der Kernbelegschaft arbeitete mithin nahtlos im Hotel- und Restaurantbetrieb weiter, lediglich ab 01.09.2003 zu anderen Konditionen. Die Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) hatten, als sie den Dreiseitigen Vertrag am 13.08. unterschrieben und als sie den Vertrag von den übrigen Vertragspartnern am 18.08.2003 zurückbekamen - in der Zwischenzeit dürfte der Vertragsschluss erfolgt sein, da die Unterschriften der B. und der Beklagten zu 1) zwischen dem 13.08.2003 und dem 18.08.2003 erfolgten - noch gar nichts verloren. Sie waren weiterhin tätig und sie hatten alle Aussichten, dass ihr Arbeitsverhältnis gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte zu 2) erster Instanz überging.

Dass mit dem Abschluss des Dreiseitigen Vertrages verfolgte Ziel die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses zu unterbrechen, ergibt sich auch aus dem eigenen - unstreitigen - Vortrag der Beklagten:

Im Schreiben des Bevollmächtigten der Beklagten zu 1) erster Instanz vom 04.07.2003 heißt es u.a.:

"Allerdings habe ich nach der Betriebsversammlung nochmals von einem Vertreter der S. B. die Mitteilung erhalten, dass die Z. -Gruppe erneut ihr Interesse an einer befristeten Fortführung begründet hat, um gegebenenfalls bereits jetzt einen Mitarbeiterstamm für das angestrebte Tagungs- und Kongresshotel heranzubilden. Darüber hinaus hat die Stadt vorsorglich Überlegungen auch für den Fall angestellt, dass das neue Konzept nicht durch die Z. -Gruppe realisiert wird. Mit ziemlicher Sicherheit würde dies dann von einem anderen Betreiber übernommen werden."

Im Schriftsatz vom 12.01.2004 heißt es auf Seite 3 (Bl. 90 d. A.):

"Denn die Z. -Gruppe wollte ursprünglich lediglich 10 bis maximal 15 Arbeitnehmer der Beklagten zu 1 weiter beschäftigen. Die Z. -Gruppe vertrat die Auffassung, dass durch Einstellung jüngerer ("neuer") Arbeitnehmer das Hotel wirtschaftlicher als bisher geführt werden könne."

In der Berufungsbegründung heißt es auf Seite 9 (Bl. 141):

"In den Verhandlungen zwischen der Beklagten zu 1) vertreten durch den Zeugen Dr. H. , und der B. wurde seitens der B. unmissverständlich ein Junktim hergestellt, zwischen dem Erwerb der Immobilie und der Freistellung des Beschäftigungsrisikos."

Damit wird deutlich, die Beklagten zu 1) und 2) wollten eine Fortführung des Hotels, sie wollten lediglich die Arbeitnehmer nicht übernehmen, da sie ihnen zu teuer waren.

Auch wenn unterstellt wird, dass die Beklagte zu 1) erster Instanz zum Zeitpunkt des Abschlusses des Dreiseitigen Vertrages "praktisch konkursreif" war und ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens gestellt worden wäre, wenn es nicht zu einer Übernahme des Betriebes gekommen wäre, ergibt sich aus dem zitierten - unstreitigen - Vortrag der Beklagten zu 2), dass eine Übernahme des Betriebes so gut wie sicher war. Die S. B. und ihre Invenstitionsgesellschaft, die B. , hatten ein hohes Interesse daran, dass ein Vier-Sterne-Hotel in B. erhalten blieb. Es war schon Vorsorge dafür getroffen, dass durch eine andere Betreibergesellschaft mit anderen Gesellschaftern die Fortführung des Betriebes erfolgte, wenn die Z. -Gruppe aus dem Projekt "ausstieg".

Auch die Tatsache, dass der Aufhebungsvertrag als Datum des Ausscheidens den 31.08.2003 festlegte, mit der Betreibergesellschaft der Beklagten zu 2) eine nahtlose Weiterbeschäftigung, lediglich getrennt durch die logische Sekunde vom 31.08.2003 auf den 01.09.2003, vereinbart wurde und aus Kreisen der Betreibergesellschaft selbst geäußert wurde, man könne mit "neuen" Arbeitnehmern günstiger arbeiten, spricht dafür, dass allein die Kontinuität der Arbeitsverhältnisse unterbrochen werden sollte, um mit 22/35 der alten Belegschaft, wobei 2/35 der nicht weiter beschäftigten Belegschaft in Erziehungsurlaub waren, neue Verträge zu schlechteren Konditionen abschließen zu können.

Die im Tatbestand wiedergegebene Erklärung des Bevollmächtigten der Beklagten zu 1), Dr. H. , zu den Plänen einer Weiterführung des Hotel- und Restaurantbetriebes, die dieser auf den Betriebsversammlungen vom 27.06.2003 und 01.08.2003 gemacht hat, zielen in dieselbe Richtung , den Mitarbeitern wurde einerseits klargemacht, dass der Hotelbetrieb weitergeführt werden sollte, andererseits sollten sie davon überzeugt werden, dass dies nur möglich ist, wenn sie der Auflösung ihres Vertrages zustimmen, um dann zu schlechteren Konditionen aus der B. heraus zum Teil wieder eingestellt zu werden.

Dies ergibt sich besonders deutlich aus dem Vortrag der Beklagten Bl. 142/143 d. a. 3 Sa 80/04:

"Hinsichtlich der perspektivisch verbleibenden Anzahl der Arbeitsplätze konnte der Zeuge Dr. H. den Arbeitnehmer gegenüber lediglich eine ungefähre Angabe machen, denn die Betriebsführungsgesellschaft der Z. -Gruppe hatte sich zu diesem Zeitpunkt noch nicht festgelegt. Der Zeuge Dr. H. erklärte, dass es sein Ziel sei, möglichst viele der ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten zu 1) in der neuen Gesellschaft zu vergleichbaren Bedingungen unterzubringen. Der Zeuge wies aber die Arbeitnehmer nachdrücklich darauf hin, dass diese Möglichkeit nur dann gegeben sei, wenn alle Arbeitnehmer in eine Aufhebung der mit ihnen abgeschlossenen Verträge einwilligen würden. Wenn dies nicht möglich sei, dann werde der anwesende Herr N. kurzfristig Insolvenzantrag für die Beklagte zu 1) stellen müssen mit dem Ergebnis, dass dann zwar das dreimonatige Insolvenzgeld garantiert sei, aber anschließend alle Mitarbeiter arbeitslos würden."

Natürlich hat die Beklagte zu 2) in Kenntnis der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10.12.1998 vermieden, eine Einstellungszusage vor dem 31.08.2003 bzw. 01.09.2003 zu machen. Die Entscheidungen, wer der oder die "Glücklichen" waren, die ab 01.09.2003 zumindest ihren Arbeitsplatz behielten, muss aber bei der Beklagten zu 2) schon in der Zeit gefallen sein, in der die Kläger dieses Rechtsstreits noch bei der Beklagten zu 1) tätig waren. Die Beklagte zu 2) wird sich nicht in der "logischen Sekunde" zwischen dem 31.08.2003 und dem 01.09.2003 entschieden haben, welche mehr als 20 Mitarbeiter ab 01.09.203 einen Arbeitsplatz bei ihr erhielten. Diese Entscheidung muss spätestens am 31.08.2003 gefallen sein, als das Arbeitsverhältnis zur der Beklagten zu 1) noch bestand.

Der Dreiseitige Vertrag wurde nach Überzeugung der Kammer lediglich abgeschlossen, um sich von einem Teil der Arbeitnehmer, nämlich 13, trennen zu können, und um mit 22 Arbeitnehmern und 9 Auszubildenden zu schlechteren Konditionen den Betrieb fortführen zu können. Genau für diesen Fall hat das BAG aber auf die Möglichkeit, sanierende Betriebsübernahmen durchzuführen, hingewiesen. Die für notwendig erachtete Verminderung der Belegschaft kann bei Vorliegen eines Unternehmenskonzeptes des potentiellen Erwerbers betriebsbedingte Kündigungen auch des Betriebsveräußerers rechtfertigen (vgl. BAG Urteil vom 20.03.2003 - 8 AZR 97/02 -; BAG AP Nr. 34 zu § 613 a BGB; Erfurter Kommentar Preis, 4. Aufl., § 613 a BGB, Rdziff. 163 ff.).

Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass die Beklagte zu 2) 22 von 35 Arbeitnehmern zu einem Zeitpunkt - befristet - eingestellt hat, zu dem diese nach dem Dreiseitigen Vertrag in die Beschäftigungsgesellschaft wechseln sollten. Das Arbeitsgericht hat deshalb zu Recht darauf hingewiesen, dass es offensichtlich für die Betriebsfortführung auch nicht zwingend erforderlich gewesen ist, dass sämtlich Arbeitnehmer erst einmal in einer Beschäftigungsgesellschaft "geparkt" werden, um durch die Zahlung von Kurzarbeitergeld die Betriebsfortführung zu ermöglichen. Die Beklagte kann deshalb nicht damit gehört werden, dass für diese übernommenen Arbeitnehmer die Gewährung von strukturellem Kurzarbeitergeld zwingend erforderlich gewesen wäre. Im vorliegenden Fall erfolgte, dies hat das Arbeitsgericht zu Recht herausgestellt, die Übernahme des Hotelbetriebs durch die Beklagte zu 2) vor dem Hintergrund, dass die Z. -Gruppe für das Jahr 2005 die Inbetriebnahme eines Hotel- und Kongresszentrums plante und in Aussicht gestellt hatte, einen Teil der Belegschaft zu übernehmen. Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Arbeitnehmer dauerhaft aus ihrem Arbeitsverhältnis ausscheiden sollten.

Der Dreiseitige Vertrag ist wegen objektiver Umgehung des § 613 a BGB nach § 134 BGB nichtig. Damit steht fest, dass die Klägerin und der Kläger zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bei der Betriebsveräußerin tätig waren und deshalb ihr Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 2) überging.

3. Die Kammer schließt sich aber auch der Kritik der Literatur an der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10.12.1998 - 8 AZR 324/97 = AP Nr. 185 zu § 613 a BGB an.

Wie der zu entscheidende Fall mit nicht zu überbietender Deutlichkeit zeigt, werden durch die genannte Entscheidung Veräußerer und Erwerber angehalten, Umgehungsstrategien zu entwickeln, z. b. dadurch dass die Namen derjenigen, mit denen sie den Betrieb nahtlos fortführen wollen, natürlich nicht vor dem "Tag der Übernahme" bekannt gegeben werden. Die Kläger dieses Verfahrens wussten bis zum 31.08.2003 nicht ob sie übernommen werden sollten. Am 01.09.2003 erhielten sie den neuen Arbeitsvertrag wie weitere 20 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Natürlich hat der Vertreter der Beklagten zu 1) erster Instanz bis zum 31.08.2003 nicht erklärt, wer übernommen werden solle, unter Hinweis darauf, dass die Betreibergesellschaft sich noch nicht entschieden habe. Am 18.08.2003 wurden die unterschriebenen Dreiseitigen Verträge den Klägern übergeben. An diesem Tag wussten sie, dass der Vertrag auf Auflösung ihrer Arbeitsverhältnisse mit der Beklagten zu 1) zu Stande gekommen war. Sie wussten aber nicht, ob wie übernommen werden sollten, weil - nach Auffassung der Kammer in Kenntnis der Entscheidung des BAGs vom 10.12.1998, a.a.O. - die Betreibergesellschaft natürlich keine Zusagen vor Zustandekommen des Dreiseitigen Vertrages machen konnte, weil dann erst recht offensichtlich gewesen wäre, dass der Vertrag lediglich zur Unterbrechung der Kontinuität erfolgte. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Aufhebungsverträge stand fest, dass der Betrieb durch den Erwerber fortgeführt wurde.

Zu Recht weist Steffan in APS a.a.O., Rdziff. 193 für derartige Fälle darauf hin, dass die Rechtsprechung des BAGs zu einer Lücke im Kündigungsschutz führt, die eigentlich § 613 a Abs. 1 und 4 BGB schließen sollte. Wenn sich der Betriebserwerber durch den Umweg über eine Beschäftigungsgesellschaft Arbeitnehmer letztlich ohne Durchführung einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG aussuchen kann greift der mit § 613 a BGB bezweckte Schutz nicht mehr. Die Unterscheidung des BAG zwischen einem verbindlich in Aussicht gestellten Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber und der vagen Möglichkeit einer Beschäftigung kann für die Frage, ob ein Vertrag unwirksam ist oder nicht, nicht ausschlaggebend sein. Denn eine autonome Entscheidung des Arbeitnehmers an seinem bisherigen Arbeitsplatz in keinem Falle mehr weiter beschäftigt werden zu wollen, wie sie das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung AP Nr. 56 zu § 1 TVG Tarifverträge Einzelhandel unterstellt, liegt hier tatsächlich nicht vor. Steffan ist deshalb darin zu folgen, dass dann wenn das Motiv des Aufhebungsvertrages in der erleichterten Betriebsübernahme liegt, weil Teile der früheren Belegschaft ohne Durchführung einer Sozialauswahl übernommen werden sollen, dieser Vertrag "wegen des Betriebsübergangs geschlossen wird" '(vgl. Steffan, a.a.O., Rdziff. 198; zur Kritik an der Rechtsprechung des BAGs auch Erfurter Kommentar-Preis, § 613 a BGB Rdziff. 164; Hanau ZIP 1998, Seite 1817(1822); Kittner/Däubler/Zwanziger § 613 a BGB, Rdziff. 174).

Auch aus diesen Gründen liegt eine Umgehung des § 613 a BGB in dem Abschluss des Dreiseitigen Vertrages.

4. Die Befristung der Arbeitsverträge zwischen den Parteien und der Beklagten zu 2) erster Instanz im Arbeitsvertrag vom 01.09.2003 ist, wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG unwirksam. Auf Grund des Betriebsübergangs von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) mit Wirkung vom 01.09.2003 ist die Beklagte zu 2) nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB in den Arbeitsvertrag an die Stelle der Beklagten zu 1) getreten. Eine nach Betriebsübergang vereinbarte Befristung unterfällt daher dem Anschlussverbot des § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG (vgl. Erfurter Kommentar/Müller-Glöge, 4. Aufl., § 14 TzBfG Rdnr. 120).

Die Klägerin und der Kläger haben nach § 17 TzBfG fristgemäß Entfristungsklage erhoben. Deshalb ist die Unwirksamkeit der Befristungen zu Recht vom Arbeitsgericht festgestellt worden (vgl. dazu BAG NzA 2004, 925).

5. Die Parteien haben auch einen Weiterbeschäftigungsanspruch zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages mit der Beklagten zu 1) über das Befristungsende des Vertrages vom 01.09.2003 hinaus, da das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 2) übergegangen und nicht wirksam befristet ist. Nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht war diese Weiterbeschäftigung bis zur Rechtskraft der Entscheidung zu befristen, wie das Arbeitsgericht es auch entschieden hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Die Kammer hat wegen grundsätzlicher Bedeutung die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.