Tenor

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BVerwG 1 WDS-VR 3.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer am 14. Juli 2009 beschlossen:

Der Antrag, den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller auf einen Dienstposten im Raum H. oder - hilfsweise - auf eine Planstelle des z.b.V.-Etats im Raum H. zu versetzen, wird abgelehnt.

Gründe

I Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung, ihn auf einen Dienstposten oder - hilfsweise - auf eine Planstelle des z.b.V.-Etats jeweils im Raum H. zu versetzen.

Der 1969 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit ohne vorzeitige Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 31. Januar 2024 enden würde. Er wurde am 28. Januar 1997 zum Hauptmann ernannt und mit Wirkung vom 1. Januar 2002 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen. Nach einer Verwendung beim ...kommando in K. war er vom 3. Januar 2005 bis zum 13. Januar 2008 beim ...zentrum der Bundeswehr, ..., in B. eingesetzt. Das Personalamt der Bundeswehr versetzte den Antragsteller mit Verfügung vom 18. September 2007 (in der Fassung vom 12. Dezember 2007) zum 1. Oktober 2007 mit Dienstantritt am 14. Januar 2008 zum ...zentrum des Heeres in N.

Der Antragsteller ist verheiratet und hat zwei Kinder im Alter von acht und vier Jahren. Er verfügt seit dem 1. April 2002 über einen - dienstlich gemeldeten - Wohnsitz in einem gemieteten Haus in Ba., den er bisher nicht aufgegeben hat. Zusätzlich bewohnt er mit seiner Familie eine Wohnung in A. bei H.

Der Senat hat den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die genannte Versetzungsverfügung des Personalamts mit Beschluss vom 9. Januar 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 10.07 - abgelehnt und den zugleich gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit Beschluss vom 26. Februar 2008 - BVerwG 1 WB 47.07 - zurückgewiesen. Den weiteren Antrag des Antragstellers, den Senatsbeschluss vom 9. Januar 2008 zu ändern und gegen die Versetzung nach N. einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren, hat der Senat mit Beschluss vom 28. Februar 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 3.08 - abgelehnt.

Die gegen diese drei Senatsentscheidungen sowie gegen die angefochtene Versetzungsverfügung gerichtete Verfassungsbeschwerde des Antragstellers hat das Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen (Beschluss vom 4. Juni 2008 - 2 BvR 850/08 -).

Mit Schreiben vom 23. Januar 2008 beantragte der Antragsteller seine Versetzung in den Raum H. Diesen Antrag lehnte das Personalamt mit Bescheid vom 15. April 2008 ab. Mit Schreiben vom 21. Juni 2008 wiederholte der Antragsteller seinen Antrag auf Versetzung in den Raum H. und bat hilfsweise um Versetzung auf eine Planstelle des z.b.V.-Etats. Zur Begründung bezog er sich auf erhebliche Einschränkungen seiner Gesundheit, die durch eine truppenärztliche Stellungnahme vom 7. März 2008 belegt würden. Nachdem der Truppenarzt im Fachsanitätszentrum ... am 25. März 2008 und der Beratende Arzt des Personalamts am 15. April 2008 zu der gesundheitlichen Situation des Antragstellers Stellung genommen hatten, teilte das Personalamt dem Antragsteller mit Verfügung vom 2. Juli 2008 mit, dass sich aus seinem Schreiben vom 21. Juni 2008 keine neuen Anhaltspunkte zu dem ablehnenden Bescheid vom 15. April 2008 ergeben hätten. Deshalb bedürfe es keiner neuen Entscheidung.

Der Senat hat den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die genannten Bescheide vom 15. April 2008 und vom 2. Juli 2008 mit Beschluss vom 13. Oktober 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 14.08 - abgelehnt und den zugleich gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit Beschluss vom 20. Januar 2009 - BVerwG 1 WB 65.08 - zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 11. Juli 2008 hatte der Antragsteller erneut seine Versetzung in den Raum H. und hilfsweise auf eine Planstelle des z.b.V.-Etats beantragt. Wegen Nichtbescheidung dieses Antrags erhob er am 28. März 2009 Untätigkeitsbeschwerde und stellte mit undatiertem Schreiben, das am 4. Mai 2009 beim Bundesverwaltungsgericht einging, einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Diesen Antrag bekräftigte er mit Schreiben vom 22. Mai 2009 (Verfahren BVerwG 1 WB 24.09).

Im Schriftsatz vom 22. Mai 2009 beantragte der Antragsteller außerdem die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Hinblick auf seinen Versetzungsantrag vom 11. Juli 2008 sowie gegen die Entscheidung des Personalamts der Bundeswehr vom 31. März 2009, das Verfahren zur Feststellung der Dienstunfähigkeit einzuleiten. Das diese Entscheidung des Personalamts betreffende Verfahren hat der Senat durch Beschluss vom 24. Juni 2009 abgetrennt und unter dem neuen Aktenzeichen BVerwG 1 WDS-VR 4.09 fortgeführt.

Zu dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Schriftsatz vom 16. Juni 2009 Stellung genommen.

Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller ergänzend insbesondere vor:

Seine gesundheitlichen Einschränkungen und die Notwendigkeit, ihn an den Standort H. zu versetzen, belegten zwei truppenärztliche Stellungnahmen sowie eine ärztliche Bescheinigung der Privatklinik ... in H. vom 5. August 2008. Obwohl dem Personalamt diese Unterlagen vorlägen, habe es trotz dieser gesundheitlichen Problematik nicht reagiert.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er weist darauf hin, dass der Versetzungsantrag des Antragstellers vom 11. Juli 2008 bestandskräftig abgelehnt worden sei. Im Personalgespräch vom 31. März 2009 habe man dem Antragsteller die entsprechende Entscheidung des Personalamts mitgeteilt. Dagegen habe sich der Antragsteller nicht rechtzeitig beschwert. In der Sache sei sein Rechtsschutzbegehren unbegründet, zumal der Antragsteller nicht vorgetragen habe, dass ihm ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden.

In der ärztlichen Mitteilung für die Personalakte (Belegart 90/5) vom 7. April 2009 ist als Begutachtungsergebnis niedergelegt, dass der Antragsteller dienstunfähig sei und beabsichtige, eine Wehrdienstbeschädigung geltend zu machen. Im truppenärztlichen Gutachten vom 7. April 2009 wird festgestellt, der Antragsteller sei seit dem Jahr 2004 aufgrund verschiedener Gesundheitsstörungen in der Summe mehr als 30 Monate von allen Dienstverrichtungen befreit ("krank zu Hause") gewesen. Er sei dauerhaft dienstunfähig und werde bis auf Weiteres im Status "krank zu Hause" geführt.

Das Personalamt informierte den Antragsteller mit Schreiben vom 3. Juni 2009 darüber, dass beabsichtigt sei, ihn gemäß § 44 Abs. 3 SG in den Ruhestand zu versetzen. Bis zum Wirksamwerden der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit werde ihm gemäß § 9 Soldatenurlaubsverordnung i.V.m. Nr. 87 Abs. 2 der Ausführungsbestimmungen zur Soldatenurlaubsverordnung die Genehmigung zum Aufenthalt an einem anderen Ort erteilt; er behalte dabei - außer dem Trennungsgeld - seine Geld- und Sachbezüge.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - AZ 25-05-12 326/09, 635/09, 636/09 und 639/09 sowie Az DL 377/09, 637/09 und 638/09, die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D und die Gerichtsakten BVerwG 1 WDS-VR 14.08, BVerwG 1 WB 65.08, BVerwG 1 WB 24.09, BVerwG 1 WB 30.09 und BVerwG 1 WDS-VR 4.09 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II Der Antragsteller hat keinen förmlichen Sachantrag gestellt.

Sein Rechtsschutzbegehren ist dahin auszulegen, dass er die Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung beantragt, ihn, den Antragsteller, auf einen Dienstposten im Raum H. oder - hilfsweise - auf eine Planstelle des z.b.V.-Etats im Raum H. zu versetzen.

Dieser Antrag hat keinen Erfolg.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zwar in entsprechender Anwendung des § 123 VwGO im wehrdienstgerichtlichen Verfahren grundsätzlich statthaft (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 16. August 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 4.04 -, vom 28. Juni 2007 - BVerwG 1 WDS-VR 5.07 - <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449.3 § 9 SUV Nr. 8> und vom 13. Oktober 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 14.08 -).

Allerdings begehrt der Antragsteller mit seinem Verpflichtungsbegehren keine bloß sichernde oder vorläufig regelnde Maßnahme, sondern die Vorwegnahme der Hauptsache. Ein derartiges Rechtsschutzziel widerspricht grundsätzlich der Funktion des vorläufigen Rechtsschutzes (Beschlüsse vom 16. August 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 4.04 -, vom 28. Juni 2007 a.a.O. und vom 13. Oktober 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 14.08 -) und kommt nur ausnahmsweise aus Gründen des Gebotes effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre. Dies setzt nach ständiger Rechtsprechung des Senats unter dem Gesichtspunkt der Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs voraus, dass das Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes lediglich anzustellenden summarischen Prüfung bei Anlegung eines strengen Maßstabes an die Erfolgsaussichten erkennbar Erfolg haben wird. Außerdem muss der jeweilige Antragsteller glaubhaft machen, dass ihm - im Rahmen des Anordnungsgrundes - ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (Beschlüsse vom 28. Juni 2007 a.a.O. m.w.N. und vom 13. Oktober 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 14.08 -).

Nach diesen Maßstäben ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen, weil der Antragsteller einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht hat.

Das Personalamt der Bundeswehr hat dem Antragsteller mit Verfügung vom 31. März 2009 (13.00 Uhr) mitgeteilt, dass es eine ärztliche Untersuchung seiner Dienstfähigkeit veranlasst und damit das Verfahren zur Feststellung der Dienstunfähigkeit eingeleitet habe. Nach dem truppenärztlichen Gutachten vom 7. April 2009 ist der Antragsteller dauerhaft dienstunfähig und wird bis auf Weiteres im Status "krank zu Hause" geführt. Ergänzend ergibt sich aus der Verfügung des Personalamts vom 3. Juni 2009, dass er nach § 9 der Soldatenurlaubsverordnung i.V.m. Nr. 87 Abs. 2 der Ausführungsbestimmungen zur Soldatenurlaubsverordnung die Genehmigung zum Aufenthalt an einem anderen Ort erhalten hat.

Hiernach ist es dem Antragsteller - zulässigerweise - möglich, sich bis auf Weiteres an dem von ihm gewünschten Standort H. aufzuhalten. Da ihm mit der Entscheidung des Personalamts vom 3. Juni 2009 seine Geld- und Sachbezüge erhalten bleiben, ist auch im Übrigen nicht erkennbar, dass ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes für den Antragsteller Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre.

Da ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht ist, kommt es auf die Frage eines Anordnungsanspruches nicht mehr an.

Unterschrift

Golze Dr. Frentz Dr. Langer