Leitsatz

Ein Richterablehnungsgesuch kommt nicht mehr in Betracht, wenn die Entscheidung von dem Gericht, dem der abgelehnte Richter angehört, nicht mehr abgeändert werden kann.

Leitsatz

FGO § 51; ZPO § 42.

Tatbestand

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat durch Beschluß vom 16. August 1979 I B 15/79 (nicht veröffentlicht) den von dem Antragsteller und Beschwerdeführer (Beschwerdeführer) des vorliegenden Verfahrens mit der Beschwerde angefochtenen Beschluß des Finanzgerichts (FG) vom 8. Februar 1979 III 8/79 aufgehoben und die Sache an das FG zurückverwiesen. Das FG hatte den Antrag des Beschwerdeführers zurückgewiesen, die Vollziehung des Gewinnfeststellungsbescheides 1975 - durch den ihm Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von minus 42 DM (Sonderbetriebsausgaben) zugerechnet worden waren - insoweit auszusetzen, als es das Finanzamt (FA) abgelehnt hatte, ihm den Verlust einer KG, an der der Beschwerdeführer als Kommanditist beteiligt war, anteilig zuzurechnen; den Verlust hatte das FA allein dem persönlich haftenden Gesellschafter der KG zugerechnet.

In dem nach der Zurückverweisung beim FG unter dem Az. III 250/79 anhängigen Verfahren hat das FG durch Beschluß vom 5. November 1979 entschieden.

Der Beschluß des FG III 250/79 ist sowohl dem FA als auch dem Beschwerdeführer persönlich gemäß § 5 Abs. 2 des Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG) zugestellt worden. Das Empfangsbekenntnis des FA trägt das Datum vom 15. November 1979.

Am 28. November 1979 erklärte der Beschwerdeführer persönlich, daß er das Empfangsbekenntnis über die Zustellung des Beschlusses III 250/79 dem Gericht nicht zurückgeben werde. Die Zustellung sei fehlerhaft, weil er nicht zu dem in § 5 Abs. 2 VwZG genannten Personenkreis gehöre.

Im Schriftsatz vom 27. November 1979 erklärte die erstmals für den Beschwerdeführer in diesem Verfahren auftretende Prozeßbevollmächtigte, der Beschluß des FG vom 5. November 1979 III 250/79 sei ihrem Mandanten bisher nicht wirksam zugestellt, ihm aber am 16. November 1979 bekanntgeworden. Sie beantragte, das FG möge diesen Beschluß als nicht ergangen behandeln und sachlich über den Antrag des Beschwerdeführers vom 18. November 1979 befinden; hilfsweise begehrte sie, bei Bejahung der Nichtigkeit des Rückverweisungsbeschlusses des BFH I B 15/79 die Nichtigkeit des Beschlusses des FG vom 5. November 1979 festzustellen und die Akten zur Sachentscheidung dem BFH wieder vorzulegen. Für die Durchführung des weiteren Verfahrens lehnte die Prozeßbevollmächtigte den Richter am FG A wegen Besorgnis der Befangenheit ab.

Durch den mit der Beschwerde angefochtenen Beschluß hat das FG das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen.

Gründe

Die Beschwerde, der das FG nicht abgeholfen hat, ist unbegründet.

Das FG hätte den Antrag mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig zurückweisen müssen.

Mit der Richterablehnung gemäß § 51 der Finanzgerichtsordnung (FGO), § 42 der Zivilprozeßordnung (ZPO) wird nur das Ziel verfolgt, den abgelehnten Richter an weiterer Tätigkeit in dem betreffenden Verfahren zu hindern. Von § 43 ZPO abgesehen kommt ein Gesuch auf Richterablehnung nicht mehr in Betracht, wenn der Richter seine richterliche Tätigkeit im Verfahren beendet hat. Dies ist im allgemeinen der Fall, wenn er die Entscheidung, welche die Instanz beendet, erlassen hat (Beschluß des Bayerischen Obersten Landesgerichts - BayObLG - vom 14. Dezember 1967 BReg 1 b Z 117/67, Neue Juristische Wochenschrift 1968 S. 802). Im Streitfall muß nicht darüber befunden werden, welche Merkmale erfüllt sein müssen, damit eine Entscheidung als "erlassen" anzusehen ist. Der Senat tritt dem BayObLG darin bei, daß eine Richterablehnung jedenfalls dann nicht mehr zulässig ist, wenn die Entscheidung von dem Gericht, dem der abgelehnte Richter angehört, nicht mehr abgeändert werden kann. Der Beschluß vom 5. November 1979 III 250/79 war von dem Zeitpunkt an unabänderbar, in dem er einem der am Verfahren Beteiligten bekanntgemacht worden war (Urteil des Bundessozialgerichts vom 14. Dezember 1978 2 RU 33/77, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 1980 S. 67; vgl. BFH-Beschluß vom 5./13. Mai 1977 VII B 9/77, BFHE 122, 28 [31], BStBl II 1977, 587). Ausweislich des Empfangsbekenntnisses des FA ist er diesem am 15. November 1977 zugestellt worden. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob der angefochtene Beschluß dem Beschwerdeführer - der zur Zeit des ersten Zustellungsversuchs nicht zu dem durch § 5 Abs. 2 VwZG umschriebenen Personenkreis gehörte - durch die fehlerhafte Zustellung am 16. November 1977 oder erst durch die nachgeholte Zustellung mittels Postzustellungsurkunde am 30. November 1979 bekanntgeworden ist.