Leitsatz

Ausschüttungen im Rahmen eines als Schneeballsystem geführten Anlagemodells erfolgen in der Regel zunächst auf ausgewiesene Scheingewinne und erst danach auf die geleistete Einlage (Rn. 8) (Rn. 9) (Rn. 11) (Rn. 12) (Rn. 14).

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 12. Januar 2010 aufgehoben.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Gera vom 30. April 2009 abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.107,59 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2005 und weitere 506,21 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 6. Mai 2008 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt der Kläger 24 v.H. und der Beklagte 76 v.H., von den Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz der Kläger 27 v.H. und der Beklagte 73 v.H.

Von den Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Kläger 27 v.H. und der Beklagte 73 v.H.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 11. März 2005 am 1. Juli 2005 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der P. Kapitaldienst GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin bot ihren Kunden die Möglichkeit an, am Erfolg oder Misserfolg von Optionsgeschäften teilzunehmen. Sie warb mit jährlich zu erzielenden Renditen zwischen 8,7 vom Hundert und 14,07 vom Hundert. Der Beklagte erklärte am 20. November 1998 seinen Beitritt zu der Anlegergemeinschaft.

Tatsächlich erlitt die Schuldnerin im Zeitraum der Beteiligung des Beklagten Verluste. Um diese zu verschleiern, leitete sie den Anlegern Kontoauszüge zu, in denen frei erfundene Gewinne ausgewiesen waren. Die Gelder der Anleger wurden nur zu einem geringen Teil und später überhaupt nicht mehr in Termingeschäften angelegt. Die Einlagen von Neukunden verwendete die Schuldnerin in der Art eines "Schneeballsystems" für Aus- und Rückzahlungen an Altkunden. Der Beklagte leistete eine Einlage von umgerechnet 6.646,79 EUR und ein Agio von 403,92 EUR. Er erhielt von der Schuldnerin am 31. März 2003 eine Auszahlung in Höhe von 2.400 EUR und am 31. Juli 2003 eine Auszahlung in Höhe von 5.000 EUR. Ferner buchte die Schuldnerin auf Weisung des Beklagten am 31. März 2004 den als sein restliches Guthaben geführten Betrag von 4.354,38 EUR auf das Konto seiner Lebensgefährtin bei der Schuldnerin um.

Mit seiner auf Anfechtung gestützten Klage hat der Kläger zunächst die Rückgewähr der an den Beklagten geleisteten Auszahlungen einschließlich der Umbuchung abzüglich der Einzahlungen des Beklagten, somit 5.107,59 EUR sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 506,21 EUR, jeweils zuzüglich Zinsen verlangt. Gestützt auf eine Neuberechnung des Kontostandes der Beklagten unter Berücksichtigung des "realen Handelsergebnisses", in welcher der Kläger Scheingewinne des Beklagten in Höhe von 6.718,89 EUR ausgewiesen hat, hat er die Klage auf diesen Betrag erweitert. Das Landgericht hat der Klage in Höhe der Teilbeträge von 753,21 EUR (Scheingewinne) und 115,15 EUR (Rechtsanwaltskosten) zuzüglich Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. 

Gründe

Die Revision des Klägers hat überwiegend Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung des Beklagten in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.

Der Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung trotz dessen ordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht erschienen. Es ist durch Versäumnisurteil zu erkennen. Das Urteil beruht aber nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82).

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Umbuchung des Betrags von 4.354,38 EUR müsse sich der Beklagte grundsätzlich wie eine Auszahlung zurechnen lassen. Eine Anfechtung scheide dennoch aus, weil durch die Umbuchung der Gesamtvermögensbestand der Schuldnerin unverändert geblieben sei und deshalb die Insolvenzgläubiger der Schuldnerin nicht benachteiligt worden seien. Die Auszahlungen der Schuldnerin (7.400 EUR) könne der Insolvenzverwalter in Höhe der Differenz (753,21 EUR) zur ursprünglichen Einlage des Beklagten (6.646,79 EUR) als objektiv unentgeltliche Leistungen nach § 134 Abs. 1 InsO anfechten. Dabei sei der Höhe nach auf die tatsächlich gezahlte Einlage abzustellen und nicht auf den von der Schuldnerin im Rahmen der nachträglichen Berechnung ermittelten, nach der Verrechnung von Verlustzuweisungen und Bestandsprovisionen verbleibenden Restbetrag der Einlage.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

1. Bei der Beurteilung, in welchem Umfang der Kläger die Auszahlungen der Schuldnerin als unentgeltliche Leistungen nach § 134 Abs. 1, § 143 Abs. 1 InsO zurückverlangen kann, hat das Berufungsgericht den richtigen Ausgangspunkt gewählt. Der Insolvenzverwalter kann die Auszahlung von in "Schneeballsystemen" erzielten Scheingewinnen durch den späteren Insolvenzschuldner als objektiv unentgeltliche Leistung nach § 134 Abs. 1 InsO anfechten (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, BGHZ 179, 137 Rn. 6; vom 22. April 2010 - IX ZR 163/09, ZIP 2010, 1253 Rn. 6; jeweils m.w.N.). Auszahlungen, mit denen - etwa nach einer Kündigung der Mitgliedschaft in der Anlegergemeinschaft - vom Anleger erbrachte Einlagen zurückgewährt worden sind, sind dagegen als entgeltliche Leistungen nicht anfechtbar (BGH, Urteil vom 22. April 2010 - IX ZR 225/09, ZIP 2010, 1455 Rn. 11).

2. Um eine anfechtbare Auszahlung von Scheingewinnen handelte es sich bei der Zahlung der Schuldnerin vom 31. März 2003 in voller Höhe von 2.400 EUR und bei der Zahlung vom 31. Juli 2003 in Höhe eines Teilbetrags von 2.707,59 EUR. Die Summe von 5.107,59 EUR hat der Beklagte nach § 134 Abs. 1, § 143 Abs. 1 InsO zurückzuzahlen.

a) Ein Schuldner kann seine Leistung einem bestimmten, auch einem fiktiven Schuldverhältnis zuordnen (BGH, Urteil vom 29. November 1990 - IX ZR 29/90, BGHZ 113, 98, 101 und 104). Die Auszahlungen der Schuldnerin erfolgten jeweils primär auf die angeblich erzielten Gewinne und erst nach deren Ausschöpfung auf die Einlage des Beklagten.

aa) Dieser Auslegung stehen die vertraglichen Vereinbarungen nicht entgegen. Sie beschränkten die Rechte des Beklagten nicht auf einen einheitlichen vertraglichen Auszahlungsanspruch (a.A. Bitter/Heim, ZIP 2010, 1569, 1572). Zwar unterscheidet der Auszahlungsanspruch nach Nr. 13 der vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht zwischen der Auszahlung von Gewinnen und der Auszahlung der Einlage. Für den dort geregelten Fall der Beendigung des gesamten Vertrages ist eine solche Unterscheidung aber auch nicht nötig. Was bei Teilauszahlungen gelten soll, ist damit nicht entschieden. Die Regelung in Nr. 12.3 AGB, nach welcher der Anleger am weiteren Ergebnis der Anlagegeschäfte nicht mehr teilnimmt, wenn der Wert seiner Beteiligung auf 65 % seiner Gesamteinzahlungen gesunken ist, spricht dafür, dass trotz der Zusammenfassung der Einzahlungen und der Geschäftsergebnisse auf einem einheitlichen Konto zwischen beiden zu unterscheiden ist. Dies entspricht auch dem Konzept der Anlage. Der Anleger hatte einen vereinbarten Geldbetrag einzuzahlen, mit dem Anlagegeschäfte getätigt werden sollten. Die Ergebnisse der Anlagegeschäfte wurden dem Betrag der Einlage auf einem Konto zugeschrieben. Gewinne erhöhten das Guthaben, Verluste minderten es. Die buchungstechnische Zusammenfassung änderte aber nichts an der unterschiedlichen rechtlichen Qualität von Einzahlung und Gewinnen. Eine gesonderte Behandlung sah dementsprechend auch das für Auszahlungsaufträge vorgesehene Formular der Schuldnerin vor. Es enthielt einerseits Felder für die Auszahlung eines Teils oder des Gesamtbetrags der Einlage, andererseits Felder für die periodische oder einmalige Auszahlung der erwirtschafteten Gewinne.

bb) Verlangte der Anleger die Auszahlung nur eines Teilbetrags des Guthabens, entsprach es grundsätzlich dem Anlagekonzept und den Interessen der Beteiligten, den Betrag der Einlage nach Möglichkeit zur weiteren Tätigung von Anlagegeschäften stehen zu lassen und nur die bisher erwirtschafteten Gewinne abzuziehen. Ein Auszahlungsauftrag ist daher regelmäßig dahin auszulegen, dass in erster Linie eine Auszahlung der erzielten Gewinne erfolgen sollte und nur dann eine Auszahlung der Einlage, wenn das aus den Gewinnen resultierende Guthaben für die beantragte Auszahlung nicht ausreichte.

b) Die Rückzahlung der vom Beklagten geleisteten Einlage von 6.646,79 EUR erfolgte danach durch die im Zuge der Auflösung des Kontos des Beklagten veranlasste Umbuchung des Betrags von 4.354,38 EUR auf das Konto seiner Lebensgefährtin und zu einem Teilbetrag von 2.292,41 EUR durch die Auszahlung vom 31. Juli 2003. Der Restbetrag dieser Auszahlung (2.707,59 EUR) und der Gesamtbetrag der ersten Auszahlung vom 31. März 2003 (2.400 EUR) betrafen Scheingewinne.

Entgegen der Ansicht der Revision ist kein höherer Anteil der Auszahlungen den Scheingewinnen zuzuordnen. Bei der Bestimmung der unentgeltlich ausgezahlten Scheingewinne ist die ursprüngliche Einzahlung in voller Höhe von den Auszahlungen abzuziehen und nicht nur der nach Ansicht des Klägers noch vorhandene Teil der Einlage. Der Kläger stützt sich insoweit vergeblich auf die die von ihm nachträglich erstellte "Verteilung des realen Handelsergebnisses und Neuberechnung der Gebühren" in Verbindung mit der auf das Guthaben des Beklagten bezogenen "Realen Gewinn- und Verlustverteilung", in welcher der Kläger die Entwicklung des Kontos des Beklagten abweichend von den tatsächlich übersandten Kontoauszügen unter Verrechnung von eingetretenen Verlusten und angefallenen Verwaltungsgebühren darzustellen versucht. Eine Verrechnung der anteiligen Verluste aus den in geringem Umfang noch getätigten Anlagegeschäften und der Verwaltungsgebühr mit der Einzahlung des Beklagten verstößt unter den gegebenen Umständen gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - IX ZR 60/10, z.V.b.).

c) Auf die vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob die Umbuchung des Betrags von 4.354,38 EUR auf das Konto der Lebensgefährtin des Beklagten mangels einer Benachteiligung der Insolvenzgläubiger (§ 129 Abs. 1 InsO) der Insolvenzanfechtung entzogen ist, kommt es nicht an.

III.

Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine eigene Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf die Berufung des Klägers war das Urteil des Landgerichts abzuändern. Neben dem nach § 134 Abs. 1, § 143 Abs. 1 InsO zurückzugewährenden Betrag von 5.107,59 EUR hat der Beklagte wegen Verzugs die dem Kläger entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in der unstreitigen Höhe von 506,21 EUR zu erstatten (§§ 280, 286 BGB). Beide Beträge sind mit einem Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, der Betrag von 5.107,59 EUR ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB; BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - IX ZR 96/04, BGHZ 171, 38 Rn. 13-16), der Betrag von 506,21 EUR ab Verzugseintritt am 8. Mai 2008.

Unterschrift

Kayser Gehrlein Fischer

Grupp Möhring