Leitsatz

Ein Beweisantrag nach § 86 Abs. 2 VwGO gehört zu den wesentlichen Vorgängen der Verhandlung, die gemäß § 160 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 105 VwGO zu protokollieren sind. Ist ein Beweisantrag nicht protokolliert, so begründet das Protokoll den vollen Beweis dafür, dass er nicht gestellt worden ist (im Anschluss an Beschluss vom 2. November 1987 - BVerwG 4 B 204.87 - Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 32).

Normenkette

VwGO

§ 86 Abs. 2, §§ 105, 132 Abs. 2, § 133 Abs. 3 Satz 3

ZPO

§ 160 Abs. 2

Vorinstanz

VG Gelsenkirchen; 08.05.2009; VG 2 K 6381/08 / OVG für das Land Nordrhein-Westfalen; 07.04.2011; OVG 14 A 1709/09

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 28. Dezember 2011 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bier, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Buchberger und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Christ beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 7. April 2011 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 142 812,79 EUR festgesetzt.

Gründe

1. Die auf sämtliche Zulassungsgründe (§ 132 Abs. 2 VwGO) gestützte Beschwerde kann keinen Erfolg haben.

a) Die Beschwerde will mit ihren Fragen

"War es aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes erforderlich, Beweis über die Frage der Erdrosselung zu erheben? Oder bestanden zureichende Anhaltspunkte, die eine Erdrosselung derart unwahrscheinlich werden ließen, dass eine Ermittlung nicht erforderlich war?"

eine Aufklärungsrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) erheben. Die Rüge mangelnder Sachaufklärung erfordert nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts u.a. die substantiierte Darlegung (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), welche Tatsachen auf der Grundlage der materiellrechtlichen Auffassung des Oberverwaltungsgerichts aufklärungsbedürftig waren, welche für erforderlich und geeignet gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht kamen, welche tatsächlichen Feststellungen dabei voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern diese unter Zugrundelegung der materiellrechtlichen Auffassung des Oberverwaltungsgerichts zu einer für den Beschwerdeführer günstigeren Entscheidung hätten führen können (vgl. Urteil vom 22. Januar 1969 - BVerwG 6 C 52.65 - BVerwGE 31, 212 <217 f.>, Beschlüsse vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 (n.F.) VwGO Nr. 26 S. 14 f. und vom 18. Juni 1998 - BVerwG 8 B 56.98 - Buchholz 428 § 1 VermG Nr. 154 S. 475). Dem genügt die Beschwerdebegründung nicht.

Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass ausgehend vom Jahr 2002, dem letzten Jahr, in dem das Vergnügungssteuergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen noch gegolten habe, die Zahl der Spielhallen mit kleineren Schwankungen von 130 auf 166 im Oktober 2010 gestiegen sei. Die Zahl der Geldspielgeräte in Spielhallen sei mehr oder weniger kontinuierlich von 1230 im Jahr 2002 auf 1634 im Oktober 2010 gestiegen. Angesichts dieser Entwicklung sei die Annahme einer Erdrosselungswirkung der Steuer völlig fernliegend. Es sei noch nicht einmal eine Lenkungswirkung der Steuer erkennbar. Dem Antrag der Klägerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu Fragen der Erdrosselungswirkung der Vergnügungssteuer werde nicht erfolgt, weil die tatsächlichen Feststellungen zur Bestandsentwicklung einen derart eindeutigen Schluss hierüber zuließen, dass ein solches Gutachten nicht erforderlich sei. Ein Sachverständigengutachten sei im Übrigen auch nur dann hinreichender zuverlässig, wenn die Erdrosselungswirkung eindeutig vorliege oder nicht vorliege. Das sei jedoch nicht der Fall, weil der Begutachtung ein fiktives, den Regelfall abbildendes Unternehmen zugrunde gelegt werden müsste. Damit hänge das Ergebnis von einer solchen Vielzahl unsicherer Annahmen ab, dass ein Gutachten nur dann zuverlässig die wirtschaftlich erdrosselnde Wirkung feststellen könnte, wenn schon längst Erdrosselungswirkungen in der Bestandsentwicklung verzeichnet werden könnten. Demgegenüber sei hier die Zahl von Spielhallen und Geldspielgeräten insgesamt über einen längeren Zeitraum sogar noch angestiegen. Das Vorbringen der Klägerin zu weiteren Faktoren, welche im Einzelfall die Aussagekraft der Bestandsentwicklung von Spielhallen und Spielgeräten in Frage stellen könnten, sei nicht geeignet, den hier eindeutigen Befund fehlender Erdrosselungswirkung der Steuer zu erschüttern. Die hiergegen gerichteten Aufklärungsrügen dringen nicht durch.

aa) Soweit die Beschwerde meint, das Oberverwaltungsgericht hätte durch Befragen von Spielgeräteaufstellern klären müssen, dass diese Umsatzsteuerforderungen nicht beglichen und durch Umsatzsteuerrückzahlungen aus der Zeit bis 2005 sowie die fehlende Pflicht zur Zahlung von Umsatzsteuer bis Mai 2006 erhebliche "Kapitalzuschüsse" erhalten hätten, ist schon die Möglichkeit entsprechender gerichtlicher Aufklärungsmaßnahmen nicht hinreichend dargelegt. Zu entsprechender Darlegung hätte Anlass bestanden, weil diese Unternehmen nicht Verfahrensbeteiligte sind und es um Betriebsinterna geht; immerhin war offenkundig auch die Klägerin nicht in der Lage, entsprechende Daten beizubringen. Davon abgesehen zeigt die Beschwerde auch nicht auf, dass sich die von ihr vermisste Aufklärung entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts hätte aufdrängen müssen. Das gilt einmal, soweit sie der Sache nach vorbringt, die Entwicklung der Anzahl der Spielhallen sei kein taugliches Indiz gegen die Annahme einer erdrosselnden Wirkung der Steuer, weil Umsatzsteuerrückzahlungen aus der Zeit bis 2005 und der Wegfall der Umsatzsteuer bis Mai 2006 sowie eine fehlende Beitreibung von Umsatzsteuer- und Vergnügungssteuerforderungen zu Liquiditätsverbesserungen geführt hätten. Die Beschwerde legt nicht nachvollziehbar dar, weshalb die Anzahl der Spielhallen auch in der darauffolgenden Zeit trotz (wieder) bestehender Umsatzsteuerpflicht weiter angestiegen ist. Hinsichtlich der behaupteten Aussetzungen von Steuerforderungen wird schon nicht dargetan, dass und weshalb diese auf vergnügungssteuerbedingtes wirtschaftliches Unvermögen bestimmter Unternehmen zurückzuführen sind, und dass dieser Umstand einem im Satzungsgebiet vorherrschenden Regelfall entspricht. Generell ist nicht erkennbar, weshalb ein wirtschaftlich denkender Unternehmer seinen Betrieb über längere Zeit fortführen und sogar noch weitere Spielgeräte anschaffen oder neue Spielhallen eröffnen sollte, wenn es ihm wegen der Höhe der zu entrichtenden Vergnügungssteuer nicht möglich wäre, Gewinn zu erzielen (vgl. Beschluss vom 15. Juni 2011 - BVerwG 9 B 77.10 - juris Rn. 7). Das gilt auch, soweit die Beschwerde die Aussagekraft der Bestandsentwicklung im Satzungsgebiet unter Hinweis auf den Wegfall des Stückzahlmaßstabs und die durch eine Änderung der Spieleverordnung ermöglichte Aufstockung der Anzahl der Spielgeräte in Frage stellen will. Der in diesem Zusammenhang erfolgende pauschale Verweis auf ein mehr als 20-seitiges Vorbringen der Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren genügt nicht den Darlegungsanforderungen (vgl. Beschluss vom 19. November 1993 - BVerwG 1 B 179.93 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 13), zumal dieses Vorbringen nicht auf Zulassungsgründe ausgerichtet ist.

bb) Die Beschwerde legt auch nicht hinreichend dar, dass die Aufklärungspflicht die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Erdrosselungswirkung geboten hätte. Zu Unrecht beruft sie sich in diesem Zusammenhang auf einen in der Berufungsinstanz angebrachten Beweisantrag. Durch die Stellung eines Beweisantrages in der mündlichen Verhandlung (§ 86 Abs. 2 VwGO) wandelt sich der Anspruch der Beteiligten auf sachgerechte Ausübung des Ermessens des Gerichts in Bezug auf seine Vorgehensweise bei der Sachverhaltserforschung zu einem - nur von dem Fehlen gesetzlich abschließend festgelegter Ablehnungsgründe abhängigen - Anspruch auf Vornahme der beantragten Beweiserhebung (grundlegend: Urteil vom 13. Dezember 1977 - BVerwG 3 C 53.76 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 112; s.a. Dawin, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bd. 2, Stand Juni 2011, § 86 Rn. 98). Um einen derartigen Beweisantrag handelt es sich allerdings nur, wenn er im Termin ausdrücklich ausgesprochen und in das Sitzungsprotokoll aufgenommen worden ist. Ein Beweisantrag nach § 86 Abs. 2 VwGO gehört zu den wesentlichen Vorgängen der Verhandlung, die gemäß § 160 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 105 VwGO zu protokollieren sind. Ist ein Beweisantrag - wie im hier vorliegenden Fall - nicht protokolliert, so begründet demgemäß das Protokoll den vollen Beweis dafür, dass er nicht gestellt worden ist (Beschluss vom 2. November 1987 - BVerwG 4 B 204.87 - Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 32).

Der vermisste Sachverständigenbeweis musste sich der Vorinstanz ohne einen ausdrücklich gestellten Beweisantrag auch nicht aufdrängen. Wie bereits ausgeführt, hat das Oberverwaltungsgericht unter anderem angenommen, es sei angesichts des aus Rechtsgründen anzulegenden Prüfungsmaßstabs (fiktives Unternehmen) sowie des hier vorliegenden kontinuierlichen Anstiegs der Anzahl der Spielhallen und der darin aufgestellten Spielgeräte ausgeschlossen, dass die Frage der Erdrosselungswirkung der Vergnügungssteuer durch ein Sachverständigengutachten eindeutiger beantwortet werden könne, als durch eine Auswertung der Bestandsentwicklung. Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass diese Erwägung nicht in Einklang mit der gerichtlichen Aufklärungspflicht stehen könnte. Sie bestreitet insbesondere nicht die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, dass sich die Frage einer erdrosselnden Wirkung hier durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht eindeutig beantworten lässt. Vielmehr meint die Beschwerde, ein Sachverständigengutachten hätte deshalb eingeholt werden müssen, weil die Entwicklung des Bestandes von Spielhallen und Spielgeräten entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts angesichts einiger Umstände im Zusammenhang mit dieser Bestandsentwicklung kein taugliches Indiz für eine fehlende Erdrosselungswirkung darstellen könne. Die im Zusammenhang mit der Würdigung der Bestandsentwicklung erhobenen Aufklärungsrügen bleiben jedoch ohne Erfolg; insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

b) Aus den genannten Gründen kann auch die im Zusammenhang mit der Frage einer Erdrosselungswirkung erhobene Gehörsrüge nicht durchdringen. Dem Beschwerdevorbringen kann nicht entnommen werden, dass das Oberverwaltungsgericht Vorbringen der Klägerin übergangen oder einen Beweisantrag zu Unrecht abgelehnt hat.

c) Eine Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 14). Diesen Anforderungen wird das Beschwerdevorbringen nicht gerecht.

Die Beschwerde rügt, das Urteil weiche von den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 2009 - BVerwG 9 C 12.08 (BVerwGE 135, 367 Rn. 41 ff.) und BVerwG 9 C 13.08 - deshalb ab, weil das Oberverwaltungsgericht entgegen den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht zur Verfassungswidrigkeit der einschlägigen Regelung gekommen sei und Tatsachenermittlungen unterlassen habe. Es sei damit den vom Bundesverwaltungsgericht aufgezeigten Grundsätzen der Ermittlungsfähigkeit und Ermittlungsbedürftigkeit im Hinblick auf einen Verstoß gegen Art. 3 und Art. 12 GG nicht nachgekommen. Eine die Revisionszulassung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO rechtfertigende Abweichung des angefochtenen Urteils von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts hat die Beschwerde damit nicht in einer den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO entsprechenden Weise dargetan. Insbesondere kann den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 2009 (BVerwG 9 C 12.08 a.a.O und BVerwG 9 C 13.08 ) nicht der abstrakte Rechtssatz entnommen werden, dass stets ein Verstoß gegen Art. 3 und Art. 12 GG vorliege, wenn sich ein Geldwechselvorgang auf die Steuerbemessung auswirkt und wenn Gewinne aus dem Punktespeicher steuerlich anders behandelt werden als Spiele mit Gewinnen, die aus dem Geldspeicher heraus durchgeführt werden. Vielmehr wird in den Entscheidungen darauf verwiesen, dass zu klären ist, ob es hinreichende tatsächliche Gründe für eine unterschiedliche steuerliche Behandlung gibt. Es ist nicht dargelegt, dass das Oberverwaltungsgericht hiervon abgewichen wäre. Insgesamt fehlt es an einer für die hinreichende Bezeichnung einer Divergenz erforderlichen Darlegung divergierender Rechtssätze. Die Beschwerde kritisiert die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, weil es bestimmte Aufklärungsmaßnahmen nicht getroffen habe und darüber hinaus den Sachverhalt rechtlich anders beurteilt als die Beschwerde. Damit kann jedoch eine Divergenzrüge nicht begründet werden. Ferner ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass das Oberverwaltungsgericht einen Rechtssatz des Inhalts aufgestellt hat, eine auf ein fiktives Unternehmen ausgerichtetes Sachverständigengutachten sei von vornherein ungeeignet, etwas zur Klärung der Frage der Erdrosselungswirkung beizutragen (vgl. demgegenüber Urteil vom 10. Dezember 2009 - BVerwG 9 C 12.08 - a.a.O. Rn. 44 f.) Das Oberverwaltungsgericht hat lediglich angenommen, die konkrete Entwicklung der Spielhallen und der darin aufgestellten Spielgeräte (kontinuierlicher Anstieg über einen längeren Zeitraum) erlaube derart eindeutige Rückschlüsse auf das Fehlen einer erdrosselnden Wirkung, dass ein Sachverständigengutachten keine sichereren Aussagen erwarten lasse. Dieser Ansatz steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 26. Oktober 2011 - BVerwG 9 B 16.11 - juris Rn. 7).

d) Die von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen

"Kann unter den gegebenen tatsächlichen Voraussetzungen der Geldspielgeräte im hier fraglichen Besteuerungszeitraum der Einsatz zum ordnungsgemäßen Maßstab für die Erhebung der Vergnügungssteuer gemacht werden?

Kann dies insbesondere vor dem Hintergrund geschehen, dass bei verschiedenen Geräten verschiedene Dinge unter der Position 'Einsatz' vom Gerät in den Auslesestreifen ausgewiesen werden und dass es sich hierbei um verschiedene tatsächliche Vorgänge handelt?

Kann dies insbesondere auch vor dem Hintergrund geschehen, dass bei Geräten, die einen Punktespeicher besitzen - wobei es sich um die Mehrzahl der auf dem Markt befindlichen Geräte handelt - unterschiedliche Vorgänge im Gerät gar nicht beim Einsatz (erfasst) bzw. beim Einsatz (erfasst werden), obwohl kein Spiel durchgeführt wird?

Liegt hier noch eine gleichheitsgerechte Besteuerung vor, wenn diese unterschiedlichen Aspekte jeweils mit dem Begriff des 'Einsatzes' ausgedrückt werden und daher unter dieser Position ein in steuerlichem Sinne nicht relevanter Posten erfasst wird?"

rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Abgesehen davon, dass sich die Fragen ganz überwiegend auf die Umstände des vorliegenden Falles beziehen und daher nicht verallgemeinernd beantwortet werden können, lässt die Beschwerde jede Auseinandersetzung mit der unter Bezugnahme auf das Urteil vom 23. Juni 2010 (OVG Münster - 14 A 597/09 -) erfolgten maßgeblichen Erwägung des Oberverwaltungsgerichts vermissen, dass der Maßstab des durch den Auslesestreifen des Spielgerätes dokumentierten "Spieleinsatzes" im Durchschnitt einen sicheren Schluss auf den tatsächlichen Spieleraufwand erlaube, weil die vom zufälligen Spielerverhalten abhängigen technischen Defizite der Erfassung des Aufwandes (Verwendung von Gewinnen zum Weiterspielen und Rückbuchungen aus dem Punktespeicher ohne Spiel) sich statistisch gleich auf alle Punktespeichergeräte verteilten (vgl. bereits Beschluss vom 13. Juli 2011 - BVerwG 9 B 78.10 - juris Rn. 5). Die Grundsatzrügen genügen daher nicht den Darlegungsanforderungen.

e) Soweit die Beschwerde darüber hinaus die unzutreffende Behandlung der Probleme der Abwälzbarkeit, der Teilnichtigkeit der Satzung sowie des Verspätungszuschlages anspricht, ordnet sie diese nicht substantiiert einer der in § 132 Abs. 2 VwGO vorgesehenen Rügen zu, sondern beschränkt sich in der Art einer Berufungsbegründung auf eine Kritik am Inhalt des angegriffenen Urteils.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf § 52 Abs. 3, § 47 Abs. 1 und 3 GKG.