Leitsatz

1. Die Forderung nach einer grundsätzlichen Bereitschaft zur Mobilität ist ein zulässiges dienstpostenunabhängiges Anforderungskriterium in Auswahlverfahren für höherwertige militärische Verwendungen. Besteht aus einem schwerwiegenden persönlichen Grund ein temporäres Versetzungshindernis, kann dies nach den einschlägigen Verwaltungsvorschriften dem Soldaten nicht entgegengehalten werden.

2. Die Stehzeit in einem Dienstgrad oder in einer Dienstgradgruppe stellt grundsätzlich keinen leistungsbezogenen Gesichtspunkt dar und ist als ausschlaggebendes Auswahlkriterium nicht mit dem Grundsatz der Bestenauslese vereinbar.

Normenkette

GG

Art. 3 Abs. 1, Art. 33 Abs. 2

SG

§ 3 Abs. 1

Tenor

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Burmeister, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Pusch und den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Sander am 14. Dezember 2018 beschlossen:

Die Entscheidung des Unterabteilungsleiters ... des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 13. September 2016, den Dienstposten des Gruppenleiters ... bei ... mit dem Beigeladenen zu besetzen, der Ablehnungsbescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 14. September 2016 und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 19. Juni 2017 werden aufgehoben.

Das Bundesministerium der Verteidigung wird verpflichtet, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Gründe

I

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung eines nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Gruppenleiter-Dienstpostens.

Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2021. Zuletzt wurde er am 9. Juli 2014 zum Oberstleutnant (Besoldungsgruppe A 14) befördert. Derzeit wird er als Dezernatsleiter ... verwendet.

Mit E-Mail vom 5. September 2016 bewarb sich der Antragsteller für den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten des Gruppenleiters 4 (Technische Analyse) bei der Zentralen Untersuchungsstelle der Bundeswehr für Technische Aufklärung.

Am 13. September 2016 entschied der Unterabteilungsleiter ... des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement), diesen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Auswahlentscheidung liegt ein Aktenvermerk vom 7. September 2016 zugrunde, der neben einer kurzen Dienstpostenbeschreibung eine tabellarische Gegenüberstellung des Antragstellers und des Beigeladenen (untergliedert in Bedarfsträgerforderungen/Anforderungsprofil, Leistungsvergleich und Auswahlerwägungen) enthält. Die abschließende Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen stützt sich auf die Gesichtspunkte: "Leistungswert historischer Beurteilung (2011)", "Verwendungsbreite", "Führungsverwendungen" und "Mobilität". Mit Bescheid vom 14. September 2016 teilte das Bundesamt für das Personalmanagement dem Antragsteller mit, dass er sich im Rahmen der Bestenauslese nicht habe durchsetzen können.

Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 12. Oktober 2016 Beschwerde. Zur Begründung legte er im Einzelnen seine persönliche Eignung und Befähigung, seine Qualifikationen für den begehrten Dienstposten sowie die Bewertungen seiner dienstlichen Beurteilung dar. Zur Erklärung seiner mangelnden Mobilität verwies er auf die ... Erkrankung und Betreuungsbedürftigkeit seiner Ehefrau. Mit einer ausführlichen Stellungnahme äußerte sich außerdem die Vertrauensperson zugunsten des Antragstellers.

Mit Bescheid vom 19. Juni 2017 wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde zurück. Der Antragsteller erfülle bereits das Anforderungsprofil des Dienstpostens nicht, weil ihm die erforderliche Mobilität fehle. Er sei seit 1996 nicht mobil und werde damit seiner Vorbildfunktion für die jederzeitige Versetzbarkeit zur Aufrechterhaltung der Einsatzbereitschaft der Streitkräfte seit langer Zeit nicht gerecht. Es komme insoweit nicht darauf an, dass die Gründe für die Immobilität bedauerlich und menschlich nachvollziehbar seien. Unabhängig davon hätte der Antragsteller aber selbst bei unterstellter Mobilität nicht für den Dienstposten ausgewählt werden müssen. Zwar seien er und der Beigeladene nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen von 2015 bei einem Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von "7,30" (Antragsteller) bzw. "7,20"(Beigeladener) als im Wesentlichen gleich leistungsstark einzustufen. Auf die dienstlichen Beurteilungen von 2011 und 2013 komme es nicht an, weil diese nicht mehr geeignet seien, Erkenntnisse für den heutigen Leistungsstand zu liefern. Maßgeblich für die Auswahl des Beigeladenen sei, dass dieser über eine größere dienstliche Erfahrungszeit als der Antragsteller - sowohl im Dienstgrad Oberstleutnant (Beförderung des Beigeladenen im Juli 2005, des Antragstellers im Juli 2014) als auch auf der Stabsoffiziersebene (Beförderung des Beigeladenen zum Major im Juni 2002, des Antragstellers im März 2009) - verfüge. Für den Beigeladenen sprächen ferner die größere Verwendungsbreite und die größere und vielfältigere Führungserfahrung. Diese Gesichtspunkte hätten mehr Gewicht als die Tatsache, dass der Antragsteller über eine bessere aktuelle Entwicklungsprognose verfüge und auch seine Sachkompetenz und Qualifikation besser als diejenige des Beigeladenen einzuschätzen sei.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 19. Juli 2017 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 6. Dezember 2017 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung äußert sich der Antragsteller ausführlich zu seiner Eignung und Befähigung für den strittigen Dienstposten und nimmt detailliert zu den einzelnen Aufgaben des Dienstpostens und seiner besonderen Qualifikation Stellung. Zugleich bestreitet er die fachliche Qualifikation des Beigeladenen ebenso wie dessen Englischkenntnisse. Zu den Gründen für seine mangelnde Mobilität erklärt er, dass seine mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebende Ehefrau seit rund 20 Jahren wegen einer ... Erkrankung betreuungs- und pflegebedürftig sei, was als schwerwiegender persönlicher Grund im Sinne der Versetzungsrichtlinien anerkannt sei. ... Der schwerwiegende persönliche Grund für seine mangelnde Mobilität dürfe ihm nicht als Förderungshindernis entgegengehalten werden. Soweit das Bundesministerium der Verteidigung auch seine eigene gesundheitliche Eignung anzweifle, sei er zwar zwischenzeitlich in unterschiedlichem Umfang krankgeschrieben gewesen; seit Februar 2018 nehme er seinen Dienstposten jedoch wieder uneingeschränkt und vollumfänglich wahr.

Der Antragsteller beantragt,

die Entscheidung vom 13. September 2016 und den Beschwerdebescheid vom 19. Juni 2017 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist es auf die Ausführungen in seinem Beschwerdebescheid. Im Gegensatz zum Beigeladenen erfülle der Antragsteller mangels Mobilität die Bedarfsträgerforderungen nicht. Die Englischkenntnisse des Beigeladenen seien ausreichend, auch wenn er nicht über den formal geforderten SLP 3332 verfüge. ... Im Zeitpunkt des Beschwerdebescheids vom 19. Juli 2017 sei deshalb von einer mangelnden gesundheitlichen Eignung des Antragstellers auszugehen gewesen.

Der Beigeladene hat den Dienst auf dem strittigen Dienstposten am 2. November 2016 angetreten und wurde zum 1. Juni 2018 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Er hat sich mit Schreiben vom 14. März 2018 zur Sache, insbesondere zu seinen englischen Sprachkenntnissen und zu den Aufgaben des Dienstpostens, geäußert, ohne einen eigenen Antrag zu stellen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: ... - und die Personalgrundakten des Antragstellers und des Beigeladenen haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig.

Insbesondere hat sich der Rechtsstreit nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt und dieser inzwischen in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.).

Dem Antragsteller kann auch nicht das Rechtsschutzinteresse für den vorliegenden Antrag auf gerichtliche Entscheidung abgesprochen werden. Das Rechtsschutzinteresse würde fehlen, wenn zweifelsfrei feststünde, dass er bei einer erneuten Stellenvergabe nicht zum Zuge kommen könnte. Das ist hier nicht der Fall, weil es sich bei der zwischenzeitlichen Erkrankung des Antragstellers ersichtlich um keinen dauerhaften Eignungsmangel handelt.

2. Der Antrag ist auch begründet.

Die Annahme, dass der Antragsteller mangels Mobilität die Bedarfsträgerforderungen und damit das Anforderungsprofil des Dienstpostens nicht erfüllt, und die hilfsweisen Erwägungen, aufgrund derer dem Beigeladenen der Vorzug gegenüber dem Antragsteller gegeben wurde, sind mit dem Grundsatz der Bestenauslese nicht vereinbar und verletzt den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG). Die Auswahlentscheidung vom 13. September 2016, der hierauf basierende ablehnende Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement vom 14. September 2016 und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 19. Juni 2017 werden aufgehoben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO); das Bundesministerium der Verteidigung ist verpflichtet, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - juris Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).

Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - Rn. 27).

Maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist die Auswahlentscheidung in der Gestalt der Beschwerdeentscheidung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - Rn. 39 und vom 26. März 2015 - 1 WB 26.14 - juris Rn. 41). Im Hinblick auf die in § 13 WBO verankerte umfassende Kontroll- und Abänderungskompetenz kann die gemäß § 9 Abs. 1 WBO zuständige Beschwerdestelle dabei auch die materiellen Auswahlerwägungen ändern oder ergänzen. Es entspricht dem Zweck des vorgerichtlichen Beschwerdeverfahrens, eine Selbstkontrolle der Verwaltung zu ermöglichen, ebenso wie der Verfahrensökonomie, dass die Beschwerdestelle in dem Umfang, in dem die Verfahrensherrschaft auf sie übergegangen ist, auch in Auswahlverfahren befugt ist, erkannte Fehler oder Defizite der Ausgangsentscheidung zu beheben. Sie kann insbesondere eine fehlende Dokumentation der Auswahlerwägungen nachholen oder eine vorhandene Dokumentation ändern, ergänzen oder inhaltlich fortschreiben (BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2017 - 1 WB 41.16 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 87, Rn. 31). Dagegen ist eine erst nach dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, etwa im Verlauf des Widerspruchs- oder Beschwerdeverfahrens eingetretene tatsächliche Veränderung für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung über die Vergabe des streitgegenständlichen höherwertigen Dienstpostens nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG nicht von Bedeutung (BVerwG, Beschlüsse vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2.16 - NVwZ-RR 2018, 395 Rn. 44 und vom 30. Oktober 2018 - 1 WDS-VR 5.18 - Rn. 14).

b) Die Dokumentationspflicht ist vorliegend erfüllt. Die der gerichtlichen Kontrolle unterliegenden Auswahlerwägungen ergeben sich aus dem vom Unterabteilungsleiter ... abgezeichneten Aktenvermerk vom 7. September 2016 und den Gründen des Beschwerdebescheids vom 19. Juni 2017.

Der Beschwerdebescheid hat den bereits in dem Aktenvermerk als maßgeblich gekennzeichneten Gesichtspunkt der Mobilität dahingehend präzisiert, dass der Antragsteller wegen seiner mangelnden Mobilität eine Bedarfsträgerforderung und damit ein zwingendes Anforderungskriterium nicht erfülle, weshalb er schon aus diesem Grund aus der weiteren Betrachtung ausscheide. Zudem hat das Bundesministerium der Verteidigung zwei bedeutsame Änderungen vorgenommen:

Auf der Ebene des - hilfsweise angestellten - Leistungsvergleichs nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilungen 2015 hat das Bundesministerium der Verteidigung den Antragsteller und den Beigeladenen als im Wesentlichen gleich leistungsstark eingestuft und damit zugleich den im Aktenvermerk noch herausgestellten Gesichtspunkt aufgegeben, dass der Beigeladene wegen dessen besseren Leistungswerts in der vorvorletzten Beurteilung 2011 vorzuziehen sei.

In die - weiter hilfsweise angestellten - Ermessenserwägungen schließlich hat es auf Seiten des Antragstellers dessen bessere aktuelle Entwicklungsprognose und dessen höhere Fachkompetenz und Qualifikation und auf Seiten des Beigeladenen dessen größere dienstliche Erfahrungszeit (im Dienstgrad Oberstleutnant und als Stabsoffizier) sowie die - bereits im Auswahlvermerk angeführten - Kriterien der größeren Verwendungsbreite und der weiterreichenden und vielfältigeren Führungserfahrung eingestellt und auf dieser Grundlage dem Beigeladenen der Vorrang eingeräumt.

c) Die vorstehenden Auswahlerwägungen verletzen den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers.

aa) Der Antragsteller erfüllt die Anforderungskriterien des Dienstpostens.

(1) Ihm durfte fehlende Mobilität nicht als Eignungsmangel entgegengehalten werden.

Der Antragsteller hat sich um einen Dienstposten an dem Ort, an dem er bereits Dienst leistet, beworben. Aktuelle Mobilität in dem Sinne, dass er der Versetzung an einen anderen Dienstort zu folgen hätte, ist deshalb vom Antragsteller nicht gefordert.

Es geht daher vorliegend nur um Mobilität in dem vom "Katalog bundeswehrgemeinsamer Bedarfsträgerforderungen für militärische Auswahl- und Verwendungsplanungsverfahren im Rahmen des Personalmanagements" (Zentralerlass B-1340/78) bezeichneten Sinne einer "nicht durch gesicherte Erkenntnisse in Zweifel stehenden grundsätzlichen Bereitschaft, sich den mit der jeweiligen Laufbahn, Verwendungsebene bzw. dem Status verbundenen Anforderungen an die persönliche Mobilität zu stellen" (Nr. 309 Satz 2 ZE B-1340/78). Es handelt sich dabei um eine dienstpostenunabhängige Mindestanforderung in Auswahl- und Verwendungsplanungsverfahren, die für alle zu betrachtenden Soldaten und Soldatinnen einheitlich Gültigkeit hat (Nr. 301 Satz 1 ZE B-1340/78). Gegen sie bestehen keine grundsätzlichen rechtlichen Bedenken (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. März 2016 - 1 WDS-VR 9.15 - Rn. 53). Die Voraussetzung einer grundsätzlichen Bereitschaft zur Mobilität ist Spiegelbild des vom Senat in ständiger Rechtsprechung anerkannten Grundsatzes der jederzeitigen Versetzbarkeit (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2016 - 1 WB 28.15 - juris Rn. 36 m.w.N.). Danach gehören bei Soldatinnen und Soldaten die jederzeitige Versetzbarkeit und damit die Möglichkeit, sie bedarfsgerecht einzusetzen, zu den von ihnen freiwillig übernommenen Pflichten und zum prägenden Inhalt ihres Wehrdienstverhältnisses; sie müssen es deshalb hinnehmen, wenn ihre persönlichen Belange beeinträchtigt werden und für sie daraus Härten entstehen (vgl. Nr. 103 Satz 1 und 2 des Zentralerlasses B-1300/46 zu "Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung").

Weder die grundsätzliche Bereitschaft zur Mobilität noch die jederzeitige Versetzbarkeit werden jedoch in den Verwaltungsvorschriften, mit denen sich der Dienstherr unter dem Blickwinkel der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) selbst gebunden hat, als unbedingt und ausnahmslos geltende Forderungen erhoben. Sowohl der Katalog bundeswehrgemeinsamer Bedarfsträgerforderungen (Nr. 306 ZE B-1340/78) also auch die Versetzungsrichtlinien (Nr. 101 und 102 ZE B-1300/46) betonen vielmehr einleitend allgemein den Gesichtspunkt der Vereinbarkeit von Familie und Dienst. Mit der Regelung schwerwiegender persönlicher Gründe (Nr. 204 bis 206 ZE B-1300/46) hat der Dienstherr zudem anerkannt, dass es im Einzelfall unter besonders gelagerten Umständen persönliche und familiäre Belange geben kann, die einen Versetzungshinderungsgrund darstellen (Nr. 203 Satz 2 ZE B-1300/46) und damit ein zeitweises Verbleiben am Dienstort rechtfertigen können. Korrespondierend dazu bestimmt der Katalog bundeswehrgemeinsamer Bedarfsträgerforderungen, dass "gerade temporäre Einschränkungen der Mobilität ... nicht einer grundsätzlichen Bereitschaft zur Mobilität" widersprechen (Nr. 309 Satz 1 ZE B-1340/78).

Im Falle des Antragstellers liegt jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung ein solcher schwerwiegender persönlicher Grund und damit ein Versetzungshindernis vor (Nr. 204 Buchst. a, Nr. 206 ZE B-1300/46). Nach dem unstrittigen Vortrag des Antragstellers leidet seine mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebende Ehefrau seit langem an einer schweren psychischen und einer später hinzugekommenen unheilbaren neuronalen Erkrankung. Die insbesondere ab dem Jahr 2016 rapide zunehmende Verschlechterung des Gesundheitszustands der Ehefrau lässt sich daran ablesen, dass deren ursprüngliche Einstufung in Pflegestufe ... angehoben wurde. Die Ehefrau wird von dem Antragsteller tatsächlich betreut und gepflegt.

Wird der Grundsatz der jederzeitigen Versetzbarkeit daher für die Dauer des Versetzungshindernisses verdrängt, weil sich der Antragsteller gegenüber kollidierenden dienstlichen Belangen auf den in der konkreten Situation vorrangigen Schutz der ehelichen Beistandsbeziehung berufen kann, so gilt Gleiches auch unter dem Blickwinkel der Forderung nach Mobilität als Eignungskriterium bei einer Beförderungsentscheidung. Einem Soldaten, der sich nach dem Willen des Dienstherrn auf ein Versetzungshindernis berufen kann, darf nicht gleichzeitig mangelnde Bereitschaft zur Mobilität vorgehalten werden, weil er insoweit zu Mobilität nicht verpflichtet ist. Es liegt insoweit vielmehr eine "temporäre Einschränkung der Mobilität" im Sinne der Bedarfsträgerforderungen (Nr. 309 Satz 1 ZE B-1340/78) vor, die einer grundsätzlichen Bereitschaft zur Mobilität, sofern diese nicht aus weiteren Gründen in Zweifel steht, nicht widerspricht. Für ein Auswahlverfahren, das - wie hier - die Besetzung eines Dienstpostens am bisherigen Dienstort betrifft, bedeutet dies, dass für den betroffenen Soldaten die Forderung nach Mobilität als dienstpostenunabhängiges Anforderungskriterium entfällt.

(2) Soweit das Bundesministerium der Verteidigung außerdem geltend macht, der Antragsteller sei jedenfalls im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, des Beschwerdebescheids vom 19. Juni 2017, wegen seiner damaligen Krankschreibung für den Dienstposten gesundheitlich ungeeignet gewesen, ist dies als Begründung der Auswahlentscheidung erstmals im gerichtlichen Verfahren vorgetragen worden und kann deshalb nicht berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 45 ff.). Im Übrigen kommt es für die tatsächlichen Verhältnisse auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung an (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 2018 - 1 WDS-VR 5.18 - Rn. 14).

bb) Erfüllt der Antragsteller demnach die für ihn geltenden Anforderungskriterien des Dienstpostens, so war er in den Eignungs- und Leistungsvergleich mit dem Beigeladenen einzubeziehen. Die vom Bundesministerium der Verteidigung hierfür angestellten hilfsweisen Auswahlerwägungen sind in der vorliegenden Form nicht mit dem Grundsatz der Bestenauslese vereinbar.

(1) Werden mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht, so haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 55 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42). Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbilds und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen. Bei im Wesentlichen gleichen Leistungsbewertungen mehrerer Bewerber kann auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 WB 59.10 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 60 Rn. 31 m.w.N.).

(2) Rechtlich nicht zu beanstanden ist danach zunächst die Annahme, dass der Beigeladene und der Antragsteller über im Wesentlichen gleiche Leistungsbewertungen verfügen.

Nach der Rechtsprechung des Senats können beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen Leistungsbewertungen als "im Wesentlichen gleich" eingestuft werden, wenn sie im selben Wertungsbereich (§ 2 Abs. 5 und 6 SLV sowie Nr. 610 Buchst. b ZDv A-1340/50) liegen und sich der Unterschied der Bewertungen (Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung) in einem begrenzten Rahmen hält (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65 LS 1 und Rn. 49 ff. und vom 8. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 8.17 - juris Rn. 32). Der Senat hat letzteres für eine Differenz von 0,3 Punkten auf der aktuell geltenden neunstufigen Punkteskala bejaht.

Im vorliegenden Fall haben sowohl der Beigeladene als auch der Antragsteller in den im Auswahlzeitpunkt aktuellen planmäßigen Beurteilungen in der (Leistungs-)Bewertung der Aufgabenerfüllung mit "7,20" und "7,30" Durchschnittswerte am obersten Rand desselben, zweiten Wertungsbereichs (Nr. 610 Buchst. b ZDv A-1340/50) und mit einer nur geringfügigen Differenz von 0,1 Punkten erzielt. Der Beigeladene und der Antragsteller durften deshalb als im Wesentlichen gleich leistungsstark eingeschätzt werden. Keinen Bedenken begegnet es, dass das Bundesministerium der Verteidigung dabei auf eine Einbeziehung der weiter zurückliegenden dienstlichen Beurteilungen von 2011 und 2013 verzichtet hat, weil diese nicht mehr geeignet seien, Erkenntnisse für den aktuellen Leistungsstand zu liefern.

(3) In der konkreten Form nicht zulässig sind allerdings die weiteren hilfsweisen Erwägungen, aus denen im Verhältnis der beiden im Wesentlichen gleich leistungsstarken Bewerber dem Beigeladenen der Vorzug gegeben wurde.

In diese Erwägungen hat das Bundesministerium der Verteidigung auf Seiten des Antragstellers dessen bessere aktuelle Entwicklungsprognose und dessen höhere Fachkompetenz und Qualifikation und auf Seiten des Beigeladenen dessen größere Verwendungsbreite und weiterreichende und vielfältigere Führungserfahrung eingestellt. Hierbei handelt es sich um mit dem Grundsatz der Bestenauslese vereinbare Auswahlkriterien, für deren Einsatz und Gewichtung der Dienstherr einen Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum hat.

Das Bundesministerium der Verteidigung hat darüber hinaus jedoch zugunsten des Beigeladenen dessen "größere dienstliche Erfahrungszeit" - mit einer Gewichtung: Erfahrungszeit im Dienstgrad, Erfahrungszeit als Stabsoffizier, Erfahrungszeit als Offizier, Erfahrungszeit als Soldat - angesetzt. Der Beigeladene verfüge sowohl im Dienstgrad Oberstleutnant (Beförderung des Beigeladenen im Juli 2005, des Antragstellers im Juli 2014) als auch auf der Stabsoffiziersebene (Beförderung des Beigeladenen zum Major im Juni 2002, des Antragstellers im März 2009) über eine größere Erfahrungszeit, der gegenüber die größere Erfahrungszeit des Antragstellers als Offizier und als Soldat zurücktrete.

Die Stehzeit in einem Dienstgrad oder in einer Dienstgradgruppe stellt als solche keinen unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkt dar. Eine Stehzeit oder Wartezeit als Auswahlkriterium steht deshalb nach der - auf die Dienstverhältnisse der Soldaten übertragbaren - Rechtsprechung zum Beamtenrecht nur insoweit im Einklang mit dem Grundsatz der Bestenauslese, als sie geeignet und erforderlich ist, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens im bisherigen Amt und die voraussichtliche Bewährung im angestrebten höheren Amt zu ermöglichen; aus dieser Zwecksetzung folgt zugleich, dass der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum in aller Regel die Obergrenze für eine derartige "Bewährungszeit" bildet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 35 und Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - BVerwGE 151, 333 Rn. 17 sowie VGH München, Beschluss vom 14. März 2018 - 6 CE 17.24 44 - juris Rn. 17, jeweils m.w.N.).

Im vorliegenden Fall wurde die "dienstliche Erfahrungszeit" der beiden Bewerber allerdings nicht als "Bewährungszeit" in dem obigen Sinne, sondern rein schematisch als kalendermäßige Zeitdauer, während der der jeweilige Bewerber den Dienstgrad bereits innehat oder der Dienstgradgruppe zugehört, in Rechnung gestellt. Das Auswahlkriterium der "dienstlichen Erfahrungszeit" läuft in dieser Form auf eine verdeckte Anwendung des Anciennitätsprinzips hinaus, das im Beamtenrecht (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <152>) und ebenso im Soldatenrecht kein zulässiges Auswahlmodell im Rahmen der Bestenauslese darstellt.

Nach den Auswahlerwägungen des Beschwerdebescheids kommt der größeren dienstlichen Erfahrungszeit eine für die Auswahl des Beigeladenen konstitutive, mitentscheidende Bedeutung zu. Der Beigeladene wurde nicht deshalb ausgewählt, weil das Bundesministerium der Verteidigung bereits die für ihn sprechenden zulässigen Gesichtspunkte (größere Verwendungsbreite, mehr und vielfältigere Führungserfahrung) für gewichtiger hielt als die für den Antragsteller sprechenden Gesichtspunkte (bessere aktuelle Entwicklungsprognose, höhere Fachkompetenz und Qualifikation) und dieses Ergebnis lediglich noch durch eine zusätzliche, aber nicht tragende Erwägung kolorieren wollte. Vielmehr hat das Bundesministerium der Verteidigung alle für den Beigeladenen sprechenden Gesichtspunkte (einschließlich der an erster Stelle genannten größeren dienstlichen Erfahrungszeit) in die Waagschale geworfen, um dessen Vorrang gegenüber dem Antragsteller zu begründen. Dem Gesichtspunkt der "größeren dienstlichen Erfahrungszeit" - im Sinne einer bloßen Anciennität im Dienstgrad und im Stabsoffiziersrang - kommt damit in unzulässiger Weise eine für das Ergebnis ausschlaggebende Bedeutung zu. Die Ermessensausübung ist deshalb in dieser Form nicht mit dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) vereinbar.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.