Normenkette

BGB § 313 GWB § 97 Abs. 2

Vorinstanz

LG München; 23.09.2003; I 3 HKO 11347/03

Leitsatz

1. Haben die Vertragsparteien für den Fall bestimmter Umsatzeinbußen des einen Teils eine Äquivalenzstörung anerkannt und eine Neuverhandlung der Entgelte angeordnet, so kann es bei einer nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung nicht damit sein Bewenden haben, dass Verhandlungen der Parteien über eine Anpassung stattfinden. Vielmehr tritt die ursprüngliche Entgeltregelung außer Kraft und die Parteien sind gehalten, sich über eine den veränderten Umständen angepaßte Regelung zu einigen.

2. Gelingt eine solche Einigung nicht, so liegt eine Vertragslücke vor, die im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen ist. Dabei ist eine Regelung zu finden, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten (s. bereits BGHZ 90, 69, 75; Senatsurteil vom 01.09.2004, NZG 2004, 1055, 1056 f.).

Tenor

Tenor

Aktenzeichen: 7 U 3008/04

Verkündet am 24.11.2004

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch Richter am Oberlandesgericht Kotschy als Vorsitzenden und die Richter am Oberlandesgericht Fiebig und Dr. Barwitz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.9.2004 folgendes

ENDURTEIL:

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 27.2.2004 aufgehoben.

II. Das Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil des Landgerichts München I vom 23.9.2003 wird für vorbehaltlos erklärt, soweit die Beklagte zur Zahlung von 1.001,45 Euro nebst 7 % Zinsen hieraus seit 4.1.2003 an die Klägerin verurteilt wurde.

Im übrigen wird das Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil vom 23.9.2003 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

III. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

IV. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung von Entgelt aus einem Automaten-Aufstellvertrag für den Monat Dezember 2002.

Die Parteien, die bereits zuvor langjährig zusammengearbeitet hatten, schlossen am 20. Januar 1999 einen Vertrag über die Überlassung von Stellplätzen im Bereich der Niederlassung Süd-Bayern zum Betrieb von Geldspiel-, Musik-, Unterhaltungsautomaten und Videogeräten in Bahnhöfen der Klägerin.

Nach § 4 des Vertrags war von der Beklagten an die Klägerin ein monatliches Entgelt zu zahlen, das nach der Art des aufzustellenden Automaten einen unterschiedlichen Prozentsatz der so genannten Nettokasse ausmacht. Für Geldspielautomaten waren 63 % der Nettokasse vereinbart. Zusätzlich war von der Beklagten eine Werbeumlage in Höhe von 0,2 % des monatlichen Entgelts sowie die gesetzliche Mehrwertsteuer zu entrichten. Als Mindestbetrag wurden DM 1.346.288,00 jährlich zuzüglich Werbeumlage und Umsatzsteuer vereinbart.

Nach § 6 des Vertrags lief dieser vom 1.1.1999 bis zum 31.12.2001 und verlängerte sich jeweils um 1 Jahr, wenn er nicht mit einer Frist von 3 Monaten zum Ablauf eines Kalendervierteljahres gekündigt wurde.

Im § 13 "Besonderheiten" trafen die Parteien folgende Abrede:

"3. Sollten während der Vertragslaufzeit durch Umstände, die der Aufsteller und die D. AG nicht zu vertreten haben (z.B. Einführung des Euro, Erhebung einer Vergnügungssteuer auf Geldspielgeräte in Bayern) oder die Nettoeinspielergebnisse insgesamt um mind. 10 % sinken, so ist die D. AG verpflichtet, mit dem Aufsteller auf dessen Verlangen eine Neuverhandlung der Entgeltkonditionen vorzunehmen. Dabei ist der Umsatzrückgang von mehr als 10 % vom Aufsteller zu begründen und durch einen nachprüfbaren 12-Monats-Vergleich zu belegen".

Auf Grund gesunkener Entgelte verlangte die Beklagte eine Neuverhandlung der Entgelte. In Gesprächen vom 13.12.2001, Januar 2002 und 11.4.2002 lehnte die Klägerin eine Herabsetzung der Entgelte ab. Stattdessen erklärte sie die ordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses zum 31.12.2002.

Streitgegenständlich ist das von der Beklagten nicht bezahlte Entgelt für Dezember 2002 in Höhe von 64.211,18 Euro (zur Berechnung wird auf die Anlage K 2 verwiesen).

Hinsichtlich des vorgenannten Betrages hat das Landgericht am 23.9.2003 im Urkundenprozess Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil erlassen.

Die Klägerin hat beantragt, das Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil vom 23.9.2003 aufrecht zu erhalten.

Die Beklagte hat beantragt, unter Aufhebung des Anerkenntnis-Vorbehaltsurteils die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gegenüber der Klageforderung eine Gegenforderung wegen überzahlter Entgelte im Jahre 2001 in Höhe von 73.330,76 Euro zur Aufrechnung gestellt. Dieser Anspruch resultiere daraus, dass die Klägerin eine von der Beklagten schon im März 2000 mündlich geforderte Neuverhandlung der Entgelte vertragswidrig verweigert habe.

Den Gegenanspruch berechnet die Beklagte wie folgt:

Ausgehend von einer prozentualen Beteiligung der Klägerin von 63 % habe sie (die Beklagte) im Jahre 2001 DM 1.290.802,40 bezahlt. Tatsächlich sei bei einer angemessenen Anpassung auf einen Beteiligungssatz von 56 % ein Betrag von DM 1.147.379,91 zu zahlen gewesen. Der sich insoweit ergebende Differenzbetrag von DM 143.422,49 (das sind 73.300,76 Euro) werde zur Aufrechnung gestellt.

Das Landgericht hat das Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil vom 23.9.2003 für vorbehaltlos erklärt. Der Anspruch der Klägerin sei nicht durch Aufrechnung erloschen. Die Beklagte habe keinen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung der Neuverhandlungspflicht für das Jahr 2001. Die vertraglichen Voraussetzungen für eine Neuverhandlung nach § 13 Abs. 3 S. 2 des Vertrags hätten nicht vorgelegen, da die Beklagte die vertraglich vorgesehene Begründung nebst einer nachprüfbaren 12-Monats-Aufstellung nach ihrem Vorbringen zu keiner Zeit übermittelt habe. Auch habe die Beklagte für das Jahr 2001 vertragsgemäß und ohne Vorbehalt bezahlt. Eine rückwirkende Anpassung der Entgelte sei nicht veranlasst. Im Übrigen hielten sich die Erlösrückgänge im Rahmen normaler wirtschaftlicher Entwicklung. Die Beklagte habe bei Neuabschluss des Vertrags im Jahre 1999 das Risiko sinkender Umsätze bewusst auf sich genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte das Ziel der Klageabweisung weiter.

Das Landgericht habe die Voraussetzungen für Neuverhandlungen verkannt. Darüber hinaus ergebe sich aus der vertraglichen Regelung nicht nur eine Pflicht zur Neuverhandlung, sondern letztlich zur materiellen Anpassung. Neben dem bereits erstinstanzlich eingeführten Überzahlungsanspruch für das Jahr 2001 stellt die Beklagte nunmehr auch einen Gegenanspruch aus Überzahlung von 61.522,27 Euro (netto), bezogen auf das Jahr 2002, zur Aufrechnung (Anlage B 9 zum Schriftsatz vom 15.9.2004).

Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Berufung und meint bezogen auf § 97 Abs. 2 GWB, dass eine nachträgliche Abänderung des Vertrags durch die strengen vergaberechtlichen Vorschriften ausgeschlossen sei. Auch bedeute ein Anspruch auf Neuverhandlung keinen Anspruch auf Herabsetzung des Entgelts. Schließlich bestehe kein Bedarf an einer Vertragsanpassung, da im Dauerschuldverhältnis das Kündigungsrecht der Vertragsparteien Vorrang habe.

Im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen (einschließlich der nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 12. und 22.10.2004) sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 22.9.2004 Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist überwiegend erfolgreich. In Höhe von 63.209,73 Euro hat die Beklagte berechtigt das Entgelt gemäß dem Automaten-Aufstellvertrag für das Jahr 2002 zurückbehalten. Dies ergibt sich aus der gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung nach Scheitern der Vertragsverhandlungen im Sinne von § 13 Abs. 3 des Vertrags. Insoweit war das Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil vom 23.9.2003 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

1. Allerdings hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht einen aufrechenbaren Gegenanspruch der Beklagten auf Grund einer Anpassung der Entgeltsätze für das Jahr 2001 verneint. Insoweit fehlt es an den Voraussetzungen der Vertragsregelung in § 13 Abs. 3 des Vertrags (Anlage K 1).

a) Dies ergibt sich bereits daraus, dass im vorangegangen Jahr 2000 bei der Beklagten noch kein Umsatzrückgang gegenüber dem Basisjahr 1998 vorlag, der 10 % erreicht hätte.

Ein solcher Umsatzrückgang ist jedoch bei einer sachgerechten, den von den Beteiligten verfolgten Zweck der Abrede in den Blick nehmenden Auslegung (BGH, Urteil vom 9.7.2001, NJW 2002, 747, 748) Voraussetzung für das Verlangen der Neuverhandlung der Entgeltkonditionen. Ersichtlich ist § 13 Abs. 3 S. 1 des Automaten-Aufstellvertrags missverständlich formuliert. Das Wort "oder" würde - entsprechend der Auffassung der Beklagten - nahe legen, dass zwei unterschiedliche Tatbestände das Verlangen auf Neuverhandlung der Konditionen rechtfertigen könnten. Das haben die Parteien allerdings ersichtlich nicht gewollt. Dies ergibt sich daraus, dass andernfalls der erstgenannte Tatbestand (Veränderungen durch Umstände, die weder Aufsteller noch D. AG zu vertreten haben) auf Grund seiner augenscheinlichen Unvollständigkeit nicht vollziehbar wäre. Vielmehr ergibt eine am Wesen dieser Vereinbarung orientierte und nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung, dass ein einheitlicher Tatbestand für das Verlangen auf Neuverhandlung gemeint ist und das Wort "oder" versehentlich in die Vertragsurkunde aufgenommen wurde. Dadurch ist nämlich einerseits klargestellt, dass von einer Partei zu vertretende Umstände außer Betracht zu bleiben haben und gleichzeitig eine 10%ige und damit erhebliche Verminderung der Nettoeinspielergebnisse stattgefunden haben muss.

Wie sich aus dem als Anlage B 1 vorgelegten Jahresumsatzvergleich ergibt, liegt ein zumindest 10%iger Rückgang des Umsatzes der Beklagten, bezogen auf das Basisjahr 1998, im Jahre 2000 nicht vor.

b) Darüber hinaus hat die Beklagte nicht hinreichend dazu vorgetragen, dass sie bereits im Jahre 2000 ein Verlangen nach Neuverhandlung der Konditionen gestellt habe. Insbesondere ergibt sich ein solches Verlangen nicht aus dem als Anlage B 2 vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 5.5.2000, das sich mit den Automatenumsätzen des Jahres 1999 befasst. Zwar wird darin von Umsatzrückgängen berichtet, ein Verlangen um Neuverhandlung der Erfolgsbeteiligung der Klägerin ist darin jedoch nicht zu finden.

c) Hinzu kommt, dass die Beklagte das Entgelt für die Aufstellung der Automaten im Jahre 2001 vorbehaltslos bezahlt und damit den Anspruch der Klägerin anerkannt hat. Die gegenteilige Auffassung der Beklagten überzeugt nicht. Die Argumentation, dass die Beklagte gehalten gewesen sei, das Entgelt für das Jahr 2001 vollständig zu bezahlen, um eine Kündigung des Vertrags seitens der Klägerin zu vermeiden, unterstellt nämlich, dass der Beklagten nur zwei Verhaltensalternativen zur Verfügung standen. Dies trifft jedoch nicht zu. Vielmehr hätte die Beklagte für das Jahr 2001 vertragsgemäße Zahlungen leisten können, dies jedoch unter dem Vorbehalt, dass der Klägerin von Rechts wegen auf Grund bestehenden Umsatzrückgangs bei der Beklagten ein geringeres Entgelt zustehe. Von dieser Möglichkeit hat die Beklagte jedoch keinen Gebrauch gemacht.

2. Mit Erfolg wendet sich die Berufung jedoch gegen die Rechtsauffassung des Landgerichts, dass auch hinsichtlich des Jahres 2002 eine Änderung der Entgeltkonditionen nicht vorgenommen werden könne, mit der Folge, dass es auch für dieses Jahr bei der vertraglich vereinbarten Umsatzbeteiligung der Klägerin sein Bewenden haben müsse. Vielmehr ist durch das Scheitern einer einvernehmlichen Anpassung der Entgeltkonditionen an den geschwundenen Umsatz der Beklagten eine Vertragslücke entstanden, die nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist (vgl. BGH, Urteil vom 3.11.1999, WM 2000, 1198, 1201). Die Voraussetzungen für eine Neuverhandlung des Entgelts der Klägerin im Sinne des § 13 Abs. 3 des Vertrags sind jedenfalls hinsichtlich des Jahres 2002 erfüllt.

a) Wie sich aus der als Anlage B1 vorgelegten Umsatzübersicht ergibt, ist der Jahresumsatz der Beklagten bezogen auf das Basisjahr 1998 im Jahre 2001 um deutlich mehr als 10 % gesunken.

b) Dass jedenfalls Ende des Jahres 2001 ein unmissverständliches Verlangen der Beklagten nach einer Neuverhandlung im Sinne des § 13 Abs. 3 des Vertrags vorlag, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Insbesondere berichtet die Klägerin selbst von einem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten im Münchener Hauptbahnhof am 13.12.2001, in dem die Klägerin eine Herabsetzung der Umsatzbeteiligung abgelehnt habe.

In diesem Zusammenhang ist entgegen der Auffassung des Landgerichts unerheblich, dass die Beklagte nicht vorgetragen hat, bei ihrem Verlangen einer Neuverhandlung bereits den Umsatzrückgang von mehr als 10 % begründet und durch einen nachprüfbaren 12-Monats-Vergleich belegt zu haben. Zum einen ergibt sich aus § 13 Abs. 3 S. 2 des Vertrags nicht eindeutig, ob solche Darlegungen bereits mit dem Verlangen oder erst im Rahmen einer Neuverhandlung vorzunehmen sind. Zum anderen weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass eine Berufung der Klägerin auf das Fehlen solcher Unterlagen bereits deswegen treuwidrig sei, da die Klägerin lückenlos die Monatsabrechnungen der Beklagten nach § 4 Abs. 3 des Vertrags erhalten habe. Von daher erschiene es als bloße Förmelei, der Beklagten eine nochmalige Darlegung des Umsatzrückgangs aufzuerlegen.

c) Soweit die Klägerin meint, das Gebot der Gleichbehandlung aller Bieter im Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 2 GWB stehe dem entgegen, ist dies nicht stichhaltig. Die - zweifelhafte - Anwendbarkeit dieser Vorschrift unterstellt, fehlte es jedenfalls an einer gleichheitswidrigen Bevorzugung der Beklagten, da sich die vertragliche Entgeltregelung gewissermaßen selbst für den Fall wesentlich veränderter Umsätze der Beklagten öffnet. Mit anderen Worten wird nicht im Sinne einer Ausnahme vom Vertragstext abgewichen, sondern lediglich die besondere Regelung in § 13 Abs. 3 zur Geltung gebracht.

d) Die Klägerin meint weiter, dass das bei Dauerschuldverhältnissen bestehende Kündigungsrecht aus wichtigem Grund den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorgehe (vgl. BGH, Urteil vom 9.10.1996, ZIP 1997, 257, 259), sodass für eine Anpassung der Entgeltsätze kein Raum sei. Dies überzeugt nicht. Zum einen bezieht sich die Entscheidung des Bundesgerichtshofs auf die Rechtsfolge der Auflösung des Vertrags, zum anderen lässt die Klägerin bei ihrer Argumentation die vertragliche Regelung in § 13 Abs. 3 außer Betracht, die gerade dazu dient, dass der Vertragsgegner im Falle starker Umsatzrückgänge nicht automatisch zur Kündigung gezwungen wird, sondern die Möglichkeit erhält, am Vertrag dem Grunde nach festzuhalten und lediglich über die Entgeltregelung neu zu verhandeln.

e) Zu Unrecht meint die Klägerin weiter, dass § 13 Abs. 3 des Vertrags nur einen Anspruch auf "ergebnisoffene" Neuverhandlung vorsehe, nicht aber zwingend zu einer Anpassung des Vertrags an veränderte Umstände führe. Dies wird weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck dieser Regelung gerecht.

Bereits der Wortlaut des § 13 Abs. 3 spricht gegen die Auffassung der Klägerin. Der Vertrag sieht nämlich nicht etwa lediglich vor, dass die Parteien über eine Anpassung der Entgelte zu verhandeln haben, sondern ordnet an, dass eine "Neuverhandlung der Entgeltkonditionen" stattzufinden hat. Bereits diese Formulierung spricht dafür, dass die ursprüngliche Entgeltregelung außer Kraft tritt und eine neue Regelung zwischen den Parteien zu vereinbaren ist.

Auch Sinn und Zweck dieser Vertragsklausel streiten gegen die Auffassung der Klägerin, die letztlich bedeuten würde, dass nur eine Bemühenspflicht der Parteien mit dem Ziel einer Einigung bestünde. Der Sache nach bedeutet § 13 Abs. 3 des Vertrags nämlich eine Regelung für den Fall wesentlich geänderter Vertragsgrundlagen, die einer Anwendung der Grundsätze vom Wegfall der Geschäftsgrundlage vorgeht (siehe BGHZ 81, 135, 143; 90, 69, 74 zur ergänzenden Vertragsauslegung; Palandt-Heinrichs, 63. Aufl., Rdnr. 6 und 23 zu § 313 n.F.). Haben die Parteien wie hier für den Fall bestimmter Umsatzeinbußen eine Äquivalenzstörung anerkannt und daran eine Neuverhandlung der Entgelte geknüpft, so kann es bei einer nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung nicht damit sein Bewenden haben, dass Verhandlungen der Parteien überhaupt stattfinden. Vielmehr muss das Ziel eine sachgerechte Einigung angesichts veränderter Umstände sein.

Davon abgesehen bliebe es auch ernstlich zweifelhaft, ob die Klägerin ihrer Verpflichtung zur Neuverhandlung dadurch entsprechen konnte, dass sie es - auch nach ihrem eigenen Prozessvortrag - im Kern dabei belassen hat, eine abweichende Festsetzung der Entgelte mit der Begründung abzulehnen, dass Umsatzrückgänge bei der Beklagten durch deren unternehmerische Fehlleistungen (wie z.B. Einsatz veralteter Geräte und unzureichendes "Stellplatzmanagement") begründet seien.

f) Da eine Einigung der Parteien über neue Entgeltkonditionen nicht zustande kam, liegt mithin eine Vertragslücke vor, die im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen ist. Dabei ist eine Regelung zu finden, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten (vgl. BGHZ 90, 69, 75; Senatsurteil vom 01.09.2004, NZG 2004, 1055, 1056 f.).

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass mit der Einführung der Euro-Währung ein Ereignis stattgefunden hat, das in die Sphäre keiner der Vertragsparteien fällt.

Dem Bereich der Beklagten ist zuzuordnen, ohne dass sie dies im Sinne des Vertrags zu vertreten hätte, dass sie in Einzelfällen Automaten dort nicht aufgestellt hat, wo von der Klägerin Alarmanlagen nicht installiert waren. Auch ergibt sich aus dem Schreiben der H. GbR vom 11.01.2003 an die Klägerin (Anl. K 5), dass das Durchschnittsalter der von der Beklagten eingesetzten Geldspielgeräte mit 23,46 Monaten etwa bei der Hälfte der gesetzlichen Zulassungsdauer von 48 Monaten lag, und jedenfalls durch Ersatz von älteren Spielgeräten durch neuere Modelle eine Umsatzverbesserung im Bereich des möglichen gelegen hätte.

In die Sphäre der Klägerin fällt demgegenüber, dass nach unwidersprochenem Vortrag der Beklagten im Bahnhof von Landshut ursprünglich 4 Aufstellplätze für Automaten vorhanden waren, die jedoch ab August 2001 bis zum Vertragsende am 31.12.2002 auf Grund von Umbauarbeiten nicht genutzt werden konnten. Soweit die Klägerin hierzu anmerkt, dass Umbauarbeiten nach einer gewissen Zeit beendet seien und hernach für Besucher zu einer einladenderen Gestaltung der Räumlichkeiten führten, erscheint dies bemerkenswert: Die Klägerin blendet hierbei aus, dass sie selbst das Vertragsverhältnis mit der Beklagten zum 31.12.2002 beendet hat, mit der Folge, dass die Beklagte zwar die Nachteile durch die Umbauarbeiten hinzunehmen hatte, jedoch an deren positiven Folgen für die Einspielergebnisse nicht mehr teilnehmen konnte.

Angesichts dieser Umstände wird es den Interessen beider Parteien am ehesten gerecht, wenn der von 1998 bis 2001 eingetretene Umsatzrückgang von 12,40 % von beiden Seiten zu gleichen Teilen getragen wird. Dies hat zur Folge, dass sich die Vergütungspflicht der Beklagten für das Jahr 2002 um 6,20 % des Nettoumsatzes von 878.889,57 Euro (siehe Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 15.9.2004), mithin 54.491,15 Euro ermäßigt. Zuzüglich der 16%igen Umsatzsteuer in Höhe von 8.718,58 Euro ergibt dies einen Bruttobetrag von 63.209,73 Euro.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.