Tenor

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 30 2012 006 964 

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 8. Dezember 2016 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll, der Richterin Kriener und des Richters Dr. Nielsen

beschlossen:

Die Beschwerde des Widersprechenden wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die am 17. August 2012 angemeldete grafisch ausgestaltete Bezeichnung

ist am 14. November 2012 unter der Nr. 30 2012 006 964 als Wort-/Bildmarke für Waren der Klassen 3, 5 und 30 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenregister eingetragen worden und genießt nach teilweisem Verzicht mit Wirkung vom 28. Januar 2013 Schutz für nachfolgende Waren:

Klasse 5:

Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Babykost; Fungizide; Nahrungsergänzungsmittel; Nahrungsergänzungsmittel für Tiere; Pflaster für medizinische Zwecke; Schädlingsvertilgungsmittel; Verbandgaze; Verbandmaterial; Verbandstoffe; Verbandwatte; Zahnfüllmittel; Herbizide, diätische Lebensmittel;

Klasse 30:

Backpulver; Backwaren [fein]; Brot; Essig; Getreidepräparate; Gewürze; Gewürzmischungen; Hefe; Honig; Kaffee; Kaffee-Ersatz; Kaffee-Ersatzstoffe auf pflanzlicher Grundlage; Kaffeearomen; Kaffeegetränke; Kakao; Kakaoerzeugnisse; Kakaogetränke; Kochsalz; Mehle; Melassesirup; Reis; Sago; Senf; Soßen [Würzen]; Speiseeis; Tapioca; Tapiokamehl für Nahrungszwecke; Tee; Zucker; Salz.

Gegen die Eintragung dieser Wort-/Bildmarke hat der Inhaber der Widerspruchsmarke aus seiner seit dem 13. Juni 2005 unter der Nummer 003 334 992 u. a. für die Waren der Klasse 5

Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse, Sanitärprodukte für medizinische Zwecke, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Pflaster, Verbandmaterial, Desinfektionsmittel, Getränke für medizinische Zwecke

eingetragenen Unionsmarke

gestützt auf die Waren der Klasse 5 am 12. März 2013 Widerspruch erhoben. Der Widerspruch richtet sich nur gegen die bei der prioritätsjüngeren angegriffenen Marke aufgeführten Waren der Klasse 5.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 12. März 2014 die Gefahr von Verwechslungen im Sinn des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG verneint und den gegen die Waren der Klasse 5 gerichteten (Teil)Widerspruch zurückgewiesen.

Bei den von den Waren angesprochenen maßgeblichen Verkehrskreisen handele es sich neben dem Fachverkehr auch um die Endverbraucher, bei denen von einer gesteigerten Aufmerksamkeit beim Erwerb der zu dem Gesundheitsbereich zählenden Waren auszugehen sei. Ausgehend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei selbst bei einer teilweisen Identität zwischen den Waren der jüngeren Marke "Pflaster für medizinische Zwecke; Verbandsgaze; Verbandmaterial; Verbandstoffe; Verbandwatte" und den diese oberbegrifflich umfassenden Waren "Pflaster; Verbandmaterial" der Widerspruchsmarke die Gefahr von Verwechslungen der vorliegenden Marken zu verneinen.

Wenngleich beide Wort-/Bildmarken klanglich übereinstimmend den Wortbestandteil "well-" enthielten, führten die deutlichen Abweichungen in den weiteren Bestandteilen "-ano" und "-ion" zu einem insgesamt unterschiedlichen Klangbild. Dem übereinstimmenden Wortanfang "well-" könne wegen seines warenbeschreibenden Sinngehalts als "gut" oder "gesund" und der damit verbundenen Kennzeichnungsschwäche kein entscheidendes Gewicht für die Begründung einer Verwechslungsgefahr beigemessen werden. Obwohl solche beschreibenden Wortbestandteile trotz ihrer Kennzeichnungsschwäche bei der Prüfung des maßgebenden Gesamteindrucks nicht grundsätzlich unberücksichtigt bleiben dürfen, könne allein die Übereinstimmung in einem solchen Wortbestandteil eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr nicht begründen. Vielmehr werde der Verkehr die nachfolgenden Wortbestandteile stärker beachten und diese nicht als bloße Endsilben, sondern als die für die Identifikation und Kennzeichnung der Produkte wesentlichen Bestandteile ansehen. Die Endbestandteile wiederum wiesen ein ganz unterschiedliches Klangbild bereits aufgrund der unterschiedlichen Vokalfolge auf.

In schriftbildlicher Hinsicht sei die gesamte grafische Gestaltung der Marken zu berücksichtigen. Das dem Wort "wellano" vorangestellte Logo der jüngeren Marke falle dabei optisch besonders auf und finde keine Entsprechung in der Widerspruchsmarke. Auch seien die Vergleichsmarken in unterschiedlichen Schriftarten gehalten, so dass die grafische Ausgestaltung insgesamt zu verschieden sei, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen. Eine begriffliche Verwechslungsgefahr käme bei den vorliegenden Fantasieworten ebenso wenig in Betracht wie eine Verwechslungsgefahr aus anderen Gründen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Widersprechenden. Er ist der Ansicht, dass bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, teilweiser Identität bzw. hochgradiger Ähnlichkeit der Waren und hochgradiger schriftbildlicher sowie klanglicher Ähnlichkeit der Zeichen insgesamt eine Verwechslungsgefahr zu bejahen sei. Maßgeblich bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr sei nicht ein flüchtiger, sondern ein normal informierter, angemessen aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher. Für einen Teil der Waren sei Warenidentität gegeben. Dies betreffe die Waren "Pflaster, Verbandmaterial" der älteren Marke und die "Pflaster für medizinische Zwecke; Verbandsgaze; Verbandmaterial; Verbandstoffe; Verbandwatte" der jüngeren Marke. Im Übrigen läge zumindest eine hochgradige Ähnlichkeit zwischen den sich gegenüberstehenden Vergleichswaren vor. Denn die "Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Fungizide; Zahnfüllmittel; Herbizide und Schädlingsvertilgungsmittel" der angegriffenen Marke seien "pharmazeutische und medizinische Sanitärprodukte" sowie "Desinfektionsmittel" im weiteren Sinn. Das Gleiche gelte zwischen den Waren "Nahrungsergänzungsmittel; Nahrungsergänzungsmittel für Tiere; diätetische Lebensmittel; Babykost" der angegriffenen Marke und den Waren "diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke und Getränke für medizinische Zwecke" der Widerspruchsmarke. Die beiderseitigen Waren würden regelmäßig von denselben Herstellern produziert, dienten identischen oder jedenfalls ähnlichen Zwecken und richteten sich an dieselben Abnehmerkreise.

Die sich gegenüberstehenden Marken seien schriftbildlich hochgradig ähnlich. Denn sie seien in dem jeweiligen Wortanfang "well" identisch, verfügten über die gleiche Wortlänge bei Identität in fünf von sieben Buchstaben und eine hochgradig ähnliche Wortkontur. Die jeweiligen grafischen Elemente seien werbeüblich und daher bei der Vergleichsprüfung zu vernachlässigen.

In klanglicher Hinsicht seien die Zeichen in den ersten vier Buchstaben identisch und würden sich in den restlichen Buchstaben nur marginal unterscheiden. Die Vergleichszeichen wiesen darüber hinaus dieselbe Silbenzahl, eine ähnliche Vokal- und Konsonantenfolge und einen ähnlichen Sprechrhythmus auf. Insgesamt seien sie als klanglich hochgradig ähnlich einzustufen.

Die Markenstelle sei zudem zu Unrecht von einer Kennzeichnungsschwäche des übereinstimmenden Wortanfangs "WELL" ausgegangen. Eine Neigung der angesprochenen Verkehrskreise, die Marken aufzuspalten und einzelnen Markenteilen einen warenbeschreibenden Sinn zu entnehmen, sei nicht gegeben. Vielmehr seien die sich gegenüberstehenden Marken nach der ständigen Rechtsprechung als Ganzes miteinander zu vergleichen, auch kennzeichnungsschwache - insbesondere am Wortanfang befindliche - Zeichenbestandteile prägten den Gesamteindruck eines Zeichens mit.

Auf den vom Markeninhaber mit Schriftsatz vom 22. Januar 2015 erhobenen Nichtbenutzungseinwand hat der Widersprechende diverse Unterlagen (unter anderem Rechnungskopien, Produktbroschüren sowie eine Zusammenstellung von mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneten Produkten und Produktaufmachungen für den Zeitraum der Jahre 2009 bis 2016) sowie eine eidesstattliche Versicherung des Widersprechenden vom 29. November 2016 mit einer Aufstellung von Umsatzzahlen für die Jahre 2009 bis Oktober 2016 vorgelegt, die aus seiner Sicht die Verwendung der Marke in den relevanten Benutzungszeiträumen belegen.

Der Widersprechende beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des DPMA vom 12. März 2014 in der Hauptsache aufzuheben und auf den Widerspruch aus der Unionsmarke 3 334 992 hin die Löschung der angegriffenen Marke 30 2012 006 964 in Bezug auf die Waren der Klasse 5 anzuordnen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Aus seiner Sicht ist eine Ähnlichkeit der Vergleichsmarken nicht gegeben. Insoweit sei vollumfänglich auf die Ausführungen der Markenstelle im angefochtenen Beschluss zu verweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die nach § 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Widersprechenden ist nicht begründet. Entgegen der Auffassung des Widersprechenden besteht zwischen den Vergleichsmarken keine Verwechslungsgefahr nach §§ 125 b Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, so dass die Markenstelle den Widerspruch zu Recht gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen hat. Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.

Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z. B. EuGH GRUR 2010, 933 Rn. 32 - BARBARA BECKER; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 - Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 - pjur/pure; GRUR 2013, 833 Rn. 30 - Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2016, 382 Rn. 19 - BioGourmet). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der relevanten Vergleichsprodukte (Waren und/oder Dienstleistungen), die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu EuGH GRUR 2008, 343 Rn. 48 - Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 - pjur/pure; siehe auch Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 9 Rn. 41 ff. m. w. N.). Darüber hinaus können sich für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren entscheidungserheblich auswirken, wie u. a. etwa die Art der Ware, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen.

Nach diesen Grundsätzen besteht zwischen der angegriffenen Marke und der älteren Widerspruchsmarke keine Verwechslungsgefahr gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

1. Die gemäß §§ 125 b Nr. 1, Nr. 4 i. V. m. 43 Abs. 1 S 1 und S 2 MarkenG zulässige Nichtbenutzungseinrede ist vom Markeninhaber wirksam im Rahmen der Erwiderung auf die Beschwerde des Widersprechenden erhoben worden. Der Widersprechende hat danach eine Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren der Klasse 5, auf die er den Widerspruch stützt, in dem Gebiet der Europäischen Gemeinschaft gem. Art 15 GMV für die relevanten Benutzungszeiträume vom 14. Dezember 2012 bis zum 14. Dezember 2007 nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG und vom 8. Dezember 2011 bis zum 8. Dezember 2016 gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG nachzuweisen.

Benutzungsfragen können nach Auffassung des Senats aber dahingestellt bleiben, weil auch bei unterstellter Registerlage im Bereich der mit dem Widerspruch angegriffenen Waren der Klasse 5 eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben ist.

2. Bei der Widerspruchsmarke ist für die Waren der Klasse 5 von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen. Zwar mag es sich bei dem Anfangsbestandteil der Widerspruchsmarke "WELL" um das möglicherweise auch für einen Teil der im Inland angesprochenen Verkehrskreise ohne weiteres verständliche englische Adjektiv "gesund" bzw. "gut" handeln, dem im Zusammenhang mit den Produkten für die Gesundheit eine beschreibende Bedeutung zukommt. Dieser möglicherweise kennzeichnungsschwache Anfangsbestandteil ist mit dem weiteren Bestandteil "-ion" aber hinreichend phantasievoll kombiniert, so dass dies nicht zu einer Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke insgesamt führt. Zudem neigt auch der angesprochene Verkehr erfahrungsgemäß nicht dazu, eine Marke einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen, in ihre Bestandteile zu zerlegen und die einzelnen Markenelemente nach einer eventuellen Bedeutung zu untersuchen (vgl. hierzu auch BPatG GRUR 2010, 441, 444 f. - Printnet/PRINECT).

3. Die Vergleichsmarken können sich hinsichtlich der angegriffenen Waren der Klasse 5 zum Teil auf identischen, im Übrigen auf hochgradig bzw. zum Teil noch ähnlichen Waren begegnen, zum Teil besteht auch keine Warenähnlichkeit. Warenidentität besteht zwischen den in beiden Verzeichnissen identisch enthaltenen Waren "Pflaster" und den unter den Oberbegriff der Widerspruchsmarke "Verbandmaterial" fallenden Waren "Verbandsgaze; Verbandmaterial; Verbandstoffe; Verbandwatte" der angegriffenen Marke sowie den "diätischen Lebensmitteln" der jüngeren und den "diätetischen Erzeugnissen für medizinische Zwecke" der älteren Marke. Jedenfalls hochgradige Ähnlichkeit besteht zwischen den Waren "Nahrungsergänzungsmittel; Nahrungsergänzungsmittel für Tiere; Babykost" der angegriffenen Marke und den Waren "diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke und Getränke für medizinische Zwecke" der Widerspruchsmarke. Im Rahmen einer medizinisch notwendigen diätetischen Ernährung werden häufig auch Nahrungsergänzungsmittel zusätzlich eingesetzt, um beispielsweise Mangelerscheinungen, die durch eine eingeschränkte Ernährung entstehen können, auszugleichen, so dass neben den Berührungspunkten der Waren hinsichtlich ihrer Beschaffenheit, Erbringungsart und der Vertriebsmodalitäten (Reformhaus, Apotheke oder Drogeriemarkt) auch der Verwendungszweck der Waren übereinstimmt.

Die Waren "Fungizide; Schädlingsvertilgungsmittel und Herbizide" der angegriffenen jüngeren Marke können mit den "Desinfektionsmitteln" der Waren der Widerspruchsmarke gewisse Berührungspunkte aufweisen, so dass eine Ähnlichkeit zu bejahen ist. In Bezug auf die dem zahnmedizinisch technischen Bereich zuzuordnenden "Abdruckmassen" und "Zahnfüllmittel" der angegriffenen Marke bestehen aber keinerlei Berührungen mit den von dem Widerspruch umfassten Waren der Widerspruchsmarke, so dass diesbezüglich der Beschwerde schon mangels Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren der Erfolg zu versagen ist.

4. Aber auch den bei dieser Ausgangslage teilweise strengen Anforderungen an den Markenabstand wird die angegriffene Marke unter Berücksichtigung einer erfahrungsgemäß leicht erhöhten Aufmerksamkeit der angesprochenen Endverbraucher beim Kauf von dem Gesundheitsbereich zuzuordnenden Produkten ohne weiteres gerecht.

Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Abzustellen ist dabei auf die Wahrnehmung des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers, der eine Marke regelmäßig in ihrer Gesamtheit erfasst und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (so zuletzt BGH in GRUR 2016, 283 Rn. 37 - BioGourmet m. w. N.).

Die Vergleichsmarken sind beide als Wort-/Bildmarken ausgestaltet und bestehen im Fall der angegriffenen jüngeren Marke aus einem Bildbestandteil und einem Schriftzug in grafischer Ausgestaltung, bei der Widerspruchsmarke aus einem Schriftzug und grafischer Ausgestaltung.

Soweit die Vergleichszeichen schriftbildlich in der eingetragenen Form gegenübergestellt werden, führen bereits die unterschiedliche schriftbildliche Gestaltung (deutlich unterschiedliche Schriftarten) und der allein in der angegriffenen Marke zusätzlich vorhandene Bildbestandteil zu einem markant unterschiedlichen schriftbildlichen Gesamteindruck. Aber auch bei einem Vergleich der Zeichen nur mit den Wortbestandteilen "wellano" einerseits und "wellion" bzw. "wellton" andererseits, sind noch ausreichende Unterschiede gegeben. Denn in schriftbildlicher Hinsicht prägen nicht nur die Anfangsbestandteile der Zeichen die Umrisscharakteristik maßgeblich, sondern auch die Endbestandteile (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 9 Rn. 281 m. w. N.), an denen sich die Vergleichswörter trotz gleichem Buchstabenbestand mit "-ano" und "ion" bzw. "ton" deutlich voneinander abheben. Bei der Beurteilung der schriftbildlichen Verwechslungsgefahr ist zudem zu berücksichtigen ist, dass das Schriftbild von Marken - anders als dies beim schnell verklingenden gesprochenen Wort der Fall ist - erfahrungsgemäß eine genauere und in der Regel wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnungen gestattet (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 9 Rn. 281 m. w. N.).

Aber auch in klanglicher Hinsicht heben sich die Vergleichswörter "wellano" einerseits und "wellion" bzw. "wellton" andererseits hinreichend deutlich voneinander ab. Trotz der formalen Übereinstimmung in den Anfangslauten "Well" am grundsätzlich stärker beachteten Wortanfang und der Übereinstimmung im Lautbestand bzw. den Buchstaben "Well" und "n" und "o" sind erhebliche Unterschiede vorhanden, die zu einem ausreichend unterschiedlichen Gesamteindruck führen. Während die angegriffene Marke eher dreisilbig wie "We-lla-no'" oder auch "Wel-la-no" mit einer Betonung regelmäßig auf der zweiten Silbe und dem klangstarken Vokal "a" ausgesprochen wird, ist bei der Widerspruchsmarke eher von einer zweisilbigen verschliffenen Aussprache wie "We-llion" oder "Well-ion" bzw. "Well-ton" mit einer Betonung auf der Anfangssilbe auszugehen. Insbesondere diese Unterschiede in der Silbenanzahl, im Sprechrhythmus und in der Betonung führen zu deutlichen klanglichen Unterschieden, zumal bei der angegriffenen Marke die Betonung auch noch auf dem Vokal "a" liegt, der in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung findet.

Der von Seiten der Markenstelle angeführten möglichen Kennzeichnungsschwäche des übereinstimmenden Anfangselements "well" aufgrund eines beschreibenden Sinngehalts kommt kein entscheidendes Gewicht für die Frage einer Verwechslungsgefahr der Wörter zu. Allerdings bestehen daran schon deswegen Zweifel, weil es sich bei den Vergleichszeichen um geschlossene Gesamtbezeichnungen handelt, bei denen ein Herauslösen einzelner Wortelemente durch den angesprochenen Verbraucher nicht nahegelegt ist, dies umso weniger als es sich bei "well" zudem um ein aus der englischen Sprache stammendes Adjektiv handelt.

Insgesamt ist von einer Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichszeichen nicht auszugehen.

Anhaltspunkte für eine Verwechslungsgefahr aufgrund einer gedanklichen Verbindung der Marken oder andere Arten der Verwechslungsgefahr sind nicht zu erkennen.

Die Beschwerde des Widersprechenden war somit zurückzuweisen.

5. Zur Auferlegung von Kosten aus Gründen der Billigkeit gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG besteht bei der vorliegenden Sachlage keine Veranlassung.