Gründe

1. Die Beschwerde der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) zu 1. ist unzulässig und war deshalb zu verwerfen. Das Finanzgericht (FG) hat die Klage der Klägerin zu 1. als unzulässig abgewiesen. Gegen diese Beurteilung werden mit der Beschwerde keine Rügen erhoben, die nach § 115 Abs. 2 FGO zur Zulassung der Revision führen könnten.

2. Die Beschwerde der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) zu 2. und 3. ist unbegründet und war deshalb zurückzuweisen.

a) Die Revision ist nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO). Das angefochtene Urteil weicht nicht entscheidungserheblich von den in der Beschwerde genannten Urteilen des Bundesfinanzhofs (BFH) ab.

aa) Soweit sich die Kläger zu 2. und 3. darauf berufen, die Veräußerung des ... sei als Veräußerung von Anlagevermögen im Rahmen einer Unternehmensveräußerung zu würdigen, so dass es nach der Rechtsprechung des BFH nicht zur Umqualifizierung ihrer Einkünfte komme, steht das einer Berücksichtigung von zum Betriebsvermögen gehörenden Grundstücken als Zähl-Objekte nicht entgegen. Einerseits hat es für die Eigenschaft als Zähl-Objekt keine Bedeutung, ob ein Grundstück dem Anlage- oder dem Umlaufvermögen zugeordnet worden ist. Andererseits ergibt sich ggf. erst aus der zusammengefassten Betrachtung mehrerer Unternehmen, dass ein gewerblicher Grundstückshandel auch in Bezug auf ein zunächst dem Anlagevermögen zugeordnetes Grundstück besteht, so dass das Grundstück in Wahrheit Bestandteil des Umlaufvermögens ist. Steht die Veräußerung des betreffenden Grundstücks im Zusammenhang mit einer Betriebsveräußerung oder Betriebsaufgabe, ändert dies nichts daran, dass der auf das Grundstück entfallende Gewinn nicht der Tarifvergünstigung nach § 34 des Einkommensteuergesetzes (EStG) unterliegt (vgl. das auch vom FG zitierte BFH-Urteil vom 23. Januar 2003 IV R 75/00, BFHE 201, 278, BStBl II 2003, 467). Es kommt deshalb auch nicht auf die mit der Beschwerde besonders hervorgehobene Frage an, ob die Klägerin zu 1. bereits vor der Veräußerung einen eigenständigen Gewerbebetrieb unterhalten hat oder ob das Stadium der Betriebseröffnung noch nicht erreicht war, wie das FG angenommen hat. Eine Abweichung von dem BFH-Urteil vom 18. Juni 1998 IV R 56/97 (BFHE 186, 356, BStBl II 1998, 735) kann im Übrigen schon deshalb nicht vorliegen, weil Gegenstand jener Entscheidung kein gewerblicher Grundstückshandel war.

bb) Der Hinweis auf die Ausführungen in dem Beschluss des Großen Senats des BFH vom 3. Juli 1995 GrS 1/93 (BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C.IV.4. der Gründe) geht fehl. Denn die Ausführungen beziehen sich auf eine Personengesellschaft, bei der ein Dritter beteiligt ist, der nicht zum "Grundstückshändler wider Willen" werden soll. Im Streitfall sind aber personenidentische Personengesellschaften zu beurteilen.

b) Die Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache bzw. zur Fortbildung des Rechts zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 FGO).

Entgegen der Darstellung der Beschwerde ist die Frage nicht mehr klärungsbedürftig, ob die Wirkungen des § 68 FGO auch eintreten, wenn die Klage gegen den ersetzten Bescheid unzulässig ist. Der BFH hat mehrfach und in Kenntnis der in der Literatur geäußerten Ansichten entschieden, dass die Wirkung des § 68 FGO nur eintritt, wenn die gegen den früheren Verwaltungsakt erhobene Klage zulässig ist (BFH-Beschluss vom 11. Februar 1991 X R 149/90, BFHE 163, 307, BStBl II 1991, 462; BFH-Urteil vom 10. Januar 2007 I R 75/05, BFH/NV 2007, 1506, unter II.5. der Gründe, jeweils m.w.N.).

Der Rechtsschutz des Steuerpflichtigen wird dadurch, anders als die Kläger meinen, nicht eingeschränkt. Die Klage gegen den Ausgangsbescheid wird nicht wegen des ersetzenden Bescheids unzulässig. Vielmehr verhilft der zulässige Rechtsbehelf gegen den ersetzenden Bescheid nicht dem unzulässigen Rechtsbehelf gegen den Ausgangsbescheid nachträglich zur Zulässigkeit. Die materiellen Rechtsfragen können aber im eigenständigen Verfahren gegen den ersetzenden Bescheid umfassend geklärt werden.

Das FG hat deshalb zutreffend die Klage gegen den Bescheid vom 20. Dezember 2002 als eigenständiges Verfahren behandelt und über die Klage gegen den ersetzten Bescheid in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16. Dezember 2002 durch eigenständiges Urteil entschieden (vgl. Beschluss vom heutigen Tag unter Az. IV B 147/06).