Normenkette

AO 1977 § 90 Abs. 2 FGO § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO § 76 Abs. 1 Satz 4 FGO § 120 Abs. 3 FGO § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO § 116 Abs. 5 Satz 2

Vorinstanz

FG Düsseldorf; 06.09.2002; 1 K 5082/97 U

Gründe

I. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) ist eine GmbH i.L. Deren Gegenstand war der Handel mit Eisen- und Metallwaren, Rohstoffen und anderen Erzeugnissen. Alleingesellschafter und Geschäftsführer war im Streitjahr (1994) K. Nach Angaben der Klägerin verlegte sie ihr Tätigkeitsfeld ausschließlich auf den Handel mit Pharmaprodukten und trat hierzu in Verbindung mit Pharmaherstellern. Der Schriftwechsel mit potentiellen Lieferanten und Abnehmern umfasst nur den Zeitraum von Oktober 1993 bis April 1994. In ihrer Umsatzsteuererklärung für 1994 machte die Klägerin Vorsteuerbeträge geltend, die ihr für die Anschaffung von vier Luxus-Kfz, zwei im April 1994 und zwei im Oktober 1994 in Rechnung gestellt wurden.

Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) ließ im Anschluss an eine Umsatzsteuersonderprüfung die geltend gemachten Vorsteuerbeträge aus der Anschaffung der PKW im April und Oktober 1994 nicht zum Abzug zu, weil keinerlei Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Klägerin ab Februar 1994 eine unternehmerische Betätigung ernsthaft beabsichtigt habe.

Mit ihrer nach erfolglosem Einspruch erhobenen Klage machte die Klägerin im Wesentlichen geltend, sie sei weiterhin unternehmerisch tätig gewesen. Dies belege ein Vertriebsvertrag mit der Schweizer C-AG über die Übertragung der angeblich der Klägerin zustehenden weltweiten Exklusivvertriebsrechte mit einer Umsatzgarantie. Bei der in Bezug genommenen Liste der Pharmaprodukte handelt es sich um die Kopie einer Produktliste der ... GmbH & Co., die diese der Klägerin im Oktober 1993 übersandt hatte, bei der die Klägerin die Preise und den jeweiligen Namensbestandteil ... unkenntlich gemacht hatte. Umsätze im Handel mit Pharmaprodukten tätigte die Klägerin nicht.

Die Klage, mit der die Klägerin den Abzug der Vorsteuerbeträge aus den Autokäufen begehrte, hatte nur zum Teil Erfolg. Das Finanzgericht (FG) vertrat die Auffassung, lediglich bei einem der im April 1994 erworbenen Fahrzeuge habe die Klägerin eine unternehmerische Veranlassung nachgewiesen. Bei dem anderen im April 1994 erworbenen Fahrzeug sei die unternehmerische Veranlassung des Kaufes nicht erkennbar; bei den im Oktober 1994 erworbenen Kfz fehlten schon hinreichende objektive Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin nach April 1994 noch unternehmerisch tätig gewesen sei. Mit Ausnahme des Vertrages mit der C-AG habe die Klägerin keinerlei schriftliche Unterlagen vorgelegt. Dieser Vertrag sei weder ernsthaft vereinbart noch tatsächlich durchgeführt worden. Unbestritten sei inzwischen, dass die Klägerin nicht, wie im Vertrag behauptet, weltweite, exklusive Vertriebsrechte über Pharmaprodukte gehabt habe. Sowohl dem Vertriebs- wie auch dem Abfindungsvertrag zwischen der Klägerin und der C-AG vom 17. Dezember 1996, in der sich die C-AG zur Zahlung von ... DM für die Nutzung der der Klägerin nicht zustehenden Rechte verpflichtet habe, fehle die Grundlage; dementsprechend habe die Klägerin, obwohl sie der C-AG ein "Umsatzvolumen von ... Mio. US $" zugesichert habe, keinerlei Unterlagen über entsprechende Maßnahmen vorlegen können. Auch sei bereits am 6. Dezember 1996 über das Vermögen der C-AG das Konkursverfahren eröffnet worden. Die Klägerin habe eingeräumt, dass ihre Angaben im gerichtlichen Aussetzungsverfahren über angebliche, mit Gewinn im Jahr 1995 abgewickelte Pharmaaufträge u.a. mit Rumänien, Bulgarien unzutreffend seien.

Soweit die Klägerin ihre angebliche unternehmerische Tätigkeit auf einen von Herrn B erteilten Auftrag zur Vorbereitung des Vertriebs generischer Produkte in Nordafrika stütze, habe sie hierüber mit Ausnahme einer unsubstantiierten, pauschalen schriftlichen Erklärung des B keinerlei Unterlagen über das angeblich zweijährige ernsthafte Bemühen um den Absatz von Pharmaprodukten vorlegen können.

Das FG führt weiter aus, es habe den Beweisanträgen, B und K als Zeugen anzuhören, nicht nachgehen und deshalb auch nicht den Termin zur mündlichen Verhandlung verlegen müssen. Die Klägerin habe über den behaupteten Vertrag mit Ausnahme der pauschalen und unsubstantiierten Erklärung des B keine Unterlagen vorgelegt; trotz Aufforderung in der mündlichen Verhandlung vom 21. Juni 2002 habe sie keine präzisen Beweisthemata angegeben.

Die Klägerin habe die im Ausland lebenden Zeugen nicht, wie ihr in der mündlichen Verhandlung vom 21. Juni 2002 aufgegeben, in der zweiten mündlichen Verhandlung gestellt. Eine weitere Vertagung sei nicht erforderlich, wenn das Ausbleiben der im Ausland lebenden Zeugen --wie hier-- nicht nachvollziehbar entschuldigt sei.

Gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des FG richtet sich die Beschwerde der Klägerin; sie begehrt die Zulassung nach § 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO).

II. Die Beschwerde ist unbegründet.

Die Klägerin hat das Vorliegen eines Verfahrensmangels zum Teil nicht --wie nach § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO erforderlich-- schlüssig dargelegt, und zum Teil liegt der geltend gemachte Verfahrensmangel nicht vor.

Die Klägerin rügt, das FG habe das Verfahrensrecht verletzt (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO), weil es entschieden habe, ohne die von ihr benannten Zeugen anzuhören, und damit den Sachverhalt entgegen § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO nicht hinreichend aufgeklärt habe.

1. Hat das FG --wie im Streitfall-- selbst begründet, weshalb von der Erhebung einzelner Beweise (hier: der Einvernahme des B und K als Zeugen) abgesehen worden ist, ergeben sich die den angeblichen Verfahrensverstoß begründenden Tatsachen aus dem Urteil selbst. Es genügt daher insoweit bereits die schlichte Rüge der Nichtvernehmung den Anforderungen des § 120 Abs. 3 FGO, die auch bei einer auf § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO gestützten Nichtzulassungsbeschwerde maßgeblich sind (Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 13. August 2002 VII B 267/01, BFH/NV 2003, 63).

2. Hiervon abgesehen erfordert eine schlüssige Rüge eine genaue Bezeichnung der ermittlungsbedürftigen Tatsachen (präzise Angabe der Beweisthemen) sowie die substantiierte Darlegung, inwiefern das Urteil des FG --ausgehend von der materiell-rechtlichen Auffassung des Gerichts-- auf der unterlassenen Beweisaufnahme beruhen könne und was das voraussichtliche Ergebnis der Beweisaufnahme gewesen wäre (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 23. Juli 2002 X B 174/01, BFH/NV 2002, 1486; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl., § 120 Rz. 69, m.w.N., i.V.m. § 116 Rz. 50).

a) Inwiefern die Vernehmung des K als Zeugen zu einer anderen Entscheidung hätte führen können, hat die Klägerin innerhalb der Beschwerdefrist nicht vorgetragen. Dahingestellt bleiben kann deshalb, ob die Klägerin dessen Nichterscheinen zum Verhandlungstermin hinreichend entschuldigt hat.

b) Von den Verfahrensbeteiligten angebotene Beweise muss das FG grundsätzlich erheben. Auf die beantragte Beweiserhebung kann es nur verzichten, wenn es auf das Beweismittel für die Entscheidung nicht ankommt oder das Gericht die Richtigkeit der durch das Beweismittel zu beweisenden Tatsachen zugunsten des betreffenden Beteiligten unterstellt, das Beweismittel nicht erreichbar oder völlig ungeeignet ist, den Beweis zu erbringen (z.B. BFH-Beschluss vom 31. August 2000 VII B 181/00, BFH/NV 2001, 318). Unsubstantiierten Beweisanträgen nachzugehen ist das FG nicht verpflichtet (ständige Rechtsprechung, vgl. Gräber/von Groll, a.a.O., § 76 Rz. 25, m.N.).

Ein im Ausland ansässiger Zeuge muss nicht von Amts wegen geladen, sondern gemäß § 76 Abs. 1 Satz 4 FGO i.V.m. § 90 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO 1977) zur Sitzung des FG gestellt werden (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Beschlüsse vom 15. Februar 2000 X B 121/99, BFH/NV 2000, 1450; vom 26. Oktober 1998 I B 48/97, BFH/NV 1999, 506, m.w.N.). Kommt der Beteiligte, der sich auf einen im Ausland lebenden Zeugen beruft, seiner erhöhten Mitwirkungspflicht nicht nach, darf das FG ohne Berücksichtigung dieses Beweismittels den ihm vorliegenden Sachverhalt nach freier Überzeugung (§ 96 Abs. 1 FGO) würdigen. Einem Antrag auf Vertagung wegen Verhinderung eines im Ausland lebenden Zeugen braucht das FG jedenfalls dann nicht nachgehen, wenn dessen Verhinderung nicht nachprüfbar entschuldigt ist und außerdem der Beweisführer keine Angaben dazu macht, wann damit zu rechnen ist, dass dieser für eine Aussage zur Verfügung steht (vgl. BFH/NV 1999, 506, m.w.N.).

Nachdem die Klägerin keine Angaben dazu gemacht hat, wann B zur Verfügung stehen werde, war das FG aufgrund der nicht weiter konkretisierten Mitteilung, B sei "verhindert", weil eines seiner "Familienmitglieder schwer erkrankt" und seine "Anwesenheit in Italien dringend erforderlich" sei, nicht verpflichtet, den Termin aufzuheben und konnte unter Berücksichtigung des Akteninhaltes entscheiden. Das FG hat dabei zu Recht auch berücksichtigt, dass die Klägerin ihre prozessualen Mitwirkungspflichten zur Förderung des Verfahrens (vgl. hierzu BFH-Beschluss vom 20. März 1997 XI B 182/95, BFH/NV 1997, 777) verletzt und trotz der Aufforderung in der mündlichen Verhandlung vom 21. Juni 2002 ihren Vortrag, die Beweisthemata weiter zu substantiieren, nicht nachgekommen ist.

Im Übrigen ergeht die Entscheidung nach § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO ohne Begründung.