Normenkette

VOL/A § 8 GWB § 97 GWB § 107 Abs. 2 GWB § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB § 116 GWB § 117 GWB § 117 Abs. 1 GWB § 117 Abs. 4 GWB § 118 Abs. 1 GWB § 118 Abs. 1 S. 2 ZPO § 174 Abs. 1 ZPO § 174 Abs. 2 BGB § 134

Vorinstanz

VK des Saarlandes beim Ministerium für Wirtschaft und Arbeit, 1 VK 5/07 vom 30.11.2007

SAARLÄNDISCHES OBERLANDESGERICHT

Tenor

1 Verg 5/07

Verkündet am 07.05.2008

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

wegen Lieferung eines saarlandweiten Kommunikationssystems für den Funkverkehr

hat der Vergabesenat des Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken auf die mündliche Verhandlung vom 16.4.2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Theis, der Richterin am Oberlandesgericht Dr. Kuhn-Krüger und der Richterin am Oberlandesgericht Fritsch-Scherer

beschlossen:

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Saarlandes beim Ministerium für Wirtschaft und Arbeit vom 30.11.2007 - Az.: 1 VK 05/2007 - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

III. Die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Beschwerdeführerin wird für notwendig erklärt.

Gründe

A.

Die Beschwerdegegnerin plante, im Rahmen der Zusammenarbeit der Verkehrsbetriebe im Saarland ein durchgängiges Konzept zur Fahrgastinformation/Anschlusssicherung im gesamten Verkehrsgebiet schrittweise umzusetzen. Zu diesem Zweck sollte in einer ersten Baustufe ein verbundweit einheitliches Kommunikationssystem Saarland aufgebaut werden, das die Basis des Gesamtsystems "Saarland in time" bilden sollte. Die Bekanntmachung der entsprechenden Ausschreibung erfolgte am 25.7.2007 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union. Das Vergabeverfahren sollte auf der Rechtsgrundlage der VOL/A durchgeführt werden. Es wurde ein offenes Verfahren gewählt; eine Aufteilung in Lose war nicht vorgesehen.

Im Rahmen des Verfahrens war für die Beschwerdegegnerin die Firma tätig; diese war auch in der Veröffentlichung als Ansprechpartner angegeben.

Der Auftrag ist in der Ausschreibung wie folgt bezeichnet: "Lieferung, Montage, Inbetriebnahme und Wartung eines saarlandweiten Kommunikationssystems für den Funkverkehr für die R GmbH ( ), GmbH, Reisen und die Reisen GmbH mit Schnittstelle zum Fahrplanauskunftssystem "Saarfahrplan"". Abschnitt II 1. 5) enthält weiter folgende Beschreibung: "Die Verkehrsunternehmen , , und planen die Einführung eines Kommunikationssystems im öffentlichen Personenverkehr, zur Sicherstellung der betriebsinternen Kommunikation, zur Verbesserung der betriebsübergreifenden Kommunikation und zur Fahrgastinformation. Hierfür ist eine Kommunikationszentrale mit Spracharbeitsplätzen sowie die erforderliche Fahrzeugausrüstung aufzubauen. Der Auftragnehmer wird mit der Lieferung, Installation und Optionalwartung dieses Systems beauftragt und muss einen rechtsverbindlichen Providervertrag vermitteln, der die erforderliche Kommunikationsdienstleistung enthält. Es sind insgesamt ca. 500 bis 1050 Fahrzeuge auszurüsten und etwa 5 bis 13 abgesetzte Spracharbeitsplätze einzurichten."

Der Vertrag sollte am 1.10.2007 beginnen und am 1.2.2009 enden. Die Zuschlagskriterien wurden wie folgt angegeben: "Wirtschaftlich günstigstes Angebot in Bezug auf die nachstehenden Kriterien:

1. Investitionskosten Gewichtung: 35

2. Betriebskosten Gewichtung: 15

3. Funktionalität Gewichtung: 35

4. Design des Produktes Gewichtung: 15."

Die Unterlagen konnten kostenpflichtig bis zum 24.8.2007 angefordert werden. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 17.9.2007, 13.00 Uhr, vorgesehen. Auf eine entsprechende Anfrage und nach Eingang der Schutzgebühr wurden der Beschwerdeführerin am 13.8.2007 die Verdingungsunterlagen zugeschickt.

Mit einem am 13.9.2007 verfassten, fälschlich auf den 13.8.2007 datierten, Schreiben erhob die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin verschiedene Beanstandungen. Sie machte unter anderem geltend, einzelne Leistungen seien nicht konkret beschrieben, Anforderungen hätten zum Teil keine Entsprechung im Leistungsverzeichnis, dem Auftragnehmer werde die Verantwortung für die Leistungen der Firma A überbürdet, die Beschwerdegegnerin habe gegen ihre Pflicht verstoßen, die Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, die Leistungsbeschreibung und die Anforderungen seien nicht vergaberechtskonform. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 44 - 46 der Vergabeakte 03 - I Bezug genommen. Mit Schreiben vom 16.9.2007 (Bl. 27 der Vergabeakte 03 - I) erfolgte eine weitere Rüge durch die Beschwerdeführerin. Ausweislich einer handschriftlichen Notiz (Bl. 16 der Vergabeakte 03 - I), deren Inhalt von der Beschwerdeführerin bestritten wird, fragte der Vorstand der Beschwerdeführerin am 17.9.2007, 12:25 Uhr, bei der Beratungsfirma B nach, ob die Abgabefrist um 2 Stunden verlängert werden könne; dies habe man abgelehnt. Mit Schreiben vom 17.9.2007 (Bl. 13 f. der Vergabeakte 03 - I) nahm die Beschwerdegegnerin zu den Beanstandungen der Beschwerdeführerin Stellung. Mit E-Mail vom 18.9.2007 (Bl. 7 der Vergabeakte 03 - I) erhob die Beschwerdeführerin weiterhin vergaberechtliche Bedenken; sie regte an, das Verfahren in den Stand vom 17.9.2007, 12:59 Uhr zurückzuversetzen, die kritischen Forderungen aus dem Leistungsverzeichnis zu streichen und die Abgabefrist auf den 30.9.2007 zu verlegen. Am 2.10.2007 hat die Beschwerdeführerin bei der Vergabekammer Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens gestellt.

Sie hat die Auffassung vertreten, ihr Antrag sei zulässig. Durch die Anforderung der Verdingungsunterlagen habe sie ihr Interesse am Auftrag bekundet. Ihr drohe nunmehr ein weiterer Schaden.

Der Antrag sei auch begründet; denn die Beschwerdegegnerin sei verpflichtet gewesen, die mit der Rüge beanstandeten Vergabeverstöße abzustellen. Die Übernahme der Verantwortung für die Funktionalität der Atron-Bordrechner habe ein unkalkulierbares Risiko dargestellt. Die Abgabe eines Angebotes sei daher für die Beschwerdeführerin unzumutbar gewesen.

Durch den nunmehr angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin zurückgewiesen. Zur Begründung ihrer Entscheidung hat die Vergabekammer im wesentlichen ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil die Beschwerdeführerin es versäumt habe, die behaupteten Vergaberechtsverstöße unverzüglich gegenüber der Beschwerdegegnerin zu rügen. Der Beschwerdeführerin fehle es darüber hinaus an der erforderlichen Antragsbefugnis.

Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer richtet sich die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin.

Sie macht geltend, in der Ausschreibung der Beschwerdegegnerin würden Leistungen abgefordert, die mangels entsprechender Abgrenzung unkalkulierbar seien. Dies sei von der Beschwerdeführerin unverzüglich gerügt worden. Der Beschwerdeführerin sei nicht zuzumuten gewesen, ein Angebot abzugeben, da dieses keine Aussicht auf Zuschlag gehabt hätte.

Sie beantragt,

1. den Beschluss der Vergabekammer des Saarlandes vom 30.11.2007 aufzuheben und die Vergabekammer zu verpflichten, das Nachprüfverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen,

3. der Beschwerdegegnerin bis zur Entscheidung über den Antrag vorläufig zu untersagen, den Zuschlag zu erteilen,

5. der Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen und die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Beschwerdeführerin für notwendig zu erklären,

hilfsweise,

6. festzustellen, dass im vorliegenden Ausschreibungsverfahren

a. § 8 VOL/A.,

b. § 97 GWB

verletzt worden sind.

7. das Verfahren in den Stand vom 25.7.2007 zurück zu versetzen und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen,

8. das Vergabeverfahren aufzuheben, sowie festzustellen,

9. dass das T GmbH wegen Vorbefassung am vorliegenden Vergabeverfahren nicht teilnehmen kann,

10. dass das T aus kartellrechtlichen Gründen am Vergabeverfahren nicht teilnehmen kann,

hilfsweise,

11. die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie vertritt die Ansicht, die sofortige Beschwerde sei infolge Verfristung unzulässig. Sie sei zudem unbegründet, da der streitgegenständliche Auftrag bereits wirksam am 7.1.2008 vergeben worden sei. Zudem fehle es an einer Antragsbefugnis der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdegegnerin verteidigt insoweit den angefochtenen Beschluss. Sie macht zudem geltend, der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet.

Wegen des Beschwerdevorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Beschluss der Vergabekammer vom 30.11.2007 ist der Beschwerdeführerin am 8.12.2007 zugestellt worden. Die sofortige Beschwerde ist am 21.12.2007 bei Gericht eingegangen. Mit Beschluss vom 7.1.2007 hat der Senat die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Beschwerdeführerin einstweilen bis zur Entscheidung über den Verlängerungsantrag verlängert.

B.

I.

Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin ist zulässig gemäß §§ 116, 117 GWB; entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist sie nicht verfristet. Der Beschluss vom 30.11.2007 ist der Beschwerdeführerin ausweislich der in der Vergabeakte der befindlichen Zustellungsurkunde am 8.12.2007 zugestellt worden. Eine wirksame frühere Zustellung ist nicht erfolgt. Zwar war zuvor versucht worden, der Beschwerdeführerin den Beschluss per Fax zu übermitteln; dies war jedoch, da der Beschluss offenbar nicht vollständig bei der Beschwerdeführerin einging, nicht gelungen. Eine Übermittlung per Telefax hätte zudem keine wirksame Zustellung dargestellt. § 174 Abs. 2 ZPO sieht zwar auch die Zustellung durch Telekopie vor; dies gilt jedoch nur im Hinblick auf den in § 174 Abs. 1 ZPO genannten Personenkreis, zu dem die Beschwerdeführerin, die im Verfahren vor der Vergabekammer nicht anwaltlich vertreten war, nicht gehört. Eine wirksame Zustellung nach § 174 Abs. 2 ZPO setzt zudem voraus, dass der Adressat empfangsbereit ist (vgl. Zöller-Stöber, ZPO, 24. Aufl., § 174 Rdnr. 11 m. w. N.), was bei der Beschwerdeführerin ebenfalls erkennbar nicht der Fall war.

Hiernach wurde erst durch die Zustellung am 8.12.2007 die Frist des § 117 Abs. 1 GWB in Lauf gesetzt; diese wäre rein rechnerisch am 22.12.2007 beendet gewesen. Da es sich bei dem letzten Tag der Frist indes um einen Samstag handelte, endete die Frist erst am 24.12.2007 (§ 193 BGB). Da die sofortige Beschwerde am 21.12.2007 bei Gericht eingegangen ist, ist die Frist des § 117 Abs. 1 GWB jedenfalls gewahrt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet.

1)

Dies folgt entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin jedoch nicht bereits aus dem Umstand, dass sie mittlerweile, wie sie behauptet, den Zuschlag erteilt hat. Denn auch wenn dies der Fall ist, ist die Erteilung gemäß § 134 BGB unwirksam, da zu dem maßgeblichen Zeitpunkt die durch die sofortige Beschwerde bewirkte aufschiebende Wirkung noch bestand (§ 118 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB).

Die Beschwerdefrist endete, wie bereits dargestellt, am 24.12.2007. Die Frist des § 118 Abs. 1 S. 2 GWB begann damit am 25.12.2007 und endete mit Ablauf des 7.1.2008. Damit bestand zum Zeitpunkt der behaupteten Zuschlagserteilung (7.1.2008) noch die aufschiebende Wirkung, die dann durch den Beschluss des Senats vom 7.1.2008 verlängert wurde.

Ob die Beschwerdegegnerin von der Einlegung der sofortigen Beschwerde bei Erteilung des Zuschlags Kenntnis hatte, ist unerheblich. Die Beschwerdeführerin hat zwar offenbar gegen die Obliegenheit gemäß § 117 Abs. 4 GWB verstoßen, dieser Verstoß ist allerdings sanktionslos (vgl. Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2006, § 117 Rdnr. 60). Für die Frage der Wirksamkeit der Zuschlagserteilung ist dies ohne Bedeutung, da die Rechtswirkungen des § 118 Abs. 1 BGB mit der Einlegung der sofortigen Beschwerde eintreten und von einer Kenntnis des Gegners unabhängig sind (vgl. Kulartz/Kus/Portz, aaO, § 118 Rdnr. 3, 4; vgl. auch Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Auflage, § 118 Rdnr. 6 m. w. N.).

2)

Die sofortige Beschwerde erweist sich jedoch als unbegründet, weil die Vergabekammer der Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin zu Recht abschlägig beschieden hat. Der Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin war und ist unzulässig; denn die Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 Satz 1, 2 GWB sind nicht gegeben.

Nach der genannten Vorschrift ist antragsbefugt, wer ein Interesse an dem in Rede stehenden Auftrag hat und geltend macht, dass ihm durch die behaupteten Vergabeverstöße ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

a)

Der Nachweis eines Interesses am Auftrag ist regelmäßig dann erbracht, wenn der Antragsteller vor Stellung des Nachprüfungsantrags am Vergabeverfahren teilgenommen und einen Vergabeverstoß ordnungsgemäß gerügt hat (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O, § 107 Rdnr. 17 m. w. N.; Kulartz/Kus/Portz, a.a.O, § 107 Rdnr. 13). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt; denn die Beschwerdeführerin hat sich unstreitig an dem Vergabeverfahren nicht durch Einreichung eines Angebots beteiligt. In einem solchen Fall kann gleichwohl ein Nachprüfungsantrag zulässig sein, nämlich dann, wenn der Antragsteller gerade durch den Vergabefehler an der Angebotsabgabe gehindert worden ist (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O.; Kulartz/Kus/Portz, a.a.O.). Eine derartige Sachlage hat die Beschwerdeführerin indes nicht hinreichend belegt.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, in der Ausschreibung würden Leistungen abgefordert, die vom Bieter nicht seriös kalkulierbar seien, so dass die Abgabe eines Angebotes auf der Grundlage der Ausschreibung unverhältnismäßig riskant und letztlich unzumutbar sei. Der Annahme, die Beschwerdeführerin sei hierdurch an der Teilnahme am Vergabeverfahren gehindert worden, steht jedoch bereits der Umstand entgegen, dass sich sonstige Bieter an dem Verfahren beteiligt haben; für diese waren die Risiken also offenbar nicht unkalkulierbar. Zudem hatte die Beschwerdegegnerin im Schreiben vom 17.9.2007(Bl. 13 f. der Vergabeakte 03 - I), zu den Beanstandungen der Beschwerdeführerin Stellung genommen. Dass die gerügten Teile der Ausschreibung auch unter Berücksichtigung dieser Erläuterungen vergaberechtswidrig gewesen sein sollen, hat die Beschwerdeführerin nicht dargetan.

b)

Zudem kann nicht festgestellt werden, dass der Beschwerdeführerin durch die behaupteten Vergaberechtsverstöße ein Schaden droht.

Dieser Zulässigkeitsvoraussetzung des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ist dann genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag schlüssig vorgetragen wird, dass dem Antragsteller infolge der behaupteten Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht; der Antragsteller muss insoweit konkret vortragen, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften verletzt worden sein sollen und dass er ohne die behauptete Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte (vgl. BGH ZfBR 2004, 710, insoweit im Einklang mit EuGH NZBau 2003, 509). Letzteres ist vorliegend nicht gegeben. Da auch nicht ansatzweise dargetan ist, welches Angebot die Beschwerdeführerin hätte abgeben können, lässt sich nicht abschätzen, ob sie überhaupt irgend eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Soweit die Beschwerdeführerin Verstöße gegen Vergaberecht beanstandet, betrifft dies nur Teile der Ausschreibung (hier insbesondere: Leistungspositionen 5.11.5.1 und 5.11.5.2). In einem solchen Fall muss der Antragsteller dann weiter vortragen, welches Angebot er in einem fehlerfrei durchgeführten Vergabeverfahren abgegeben hätte (vgl. OLG Rostock, B. v. 24.9.2001 - 17 W 11/01;. Heiermann/Riedl/Rusam, aaO, § 107 Rdnr. 21 m. w. N.; vgl. auch Heiermann/Zeiss/Kullak/Blaufuß, Juris PK Vergaberecht, VT 4 zu § 107 GWB). Wenn der Beschwerdeführerin auch dies nicht möglich gewesen sein sollte, hätte sie zumindest ihr Angebot im übrigen vorlegen müssen, das sie nach der E-Mail vom 18.9.2007 (Bl. 7 der Vergabeakte 03 - I) mit Ausnahme der Leistungspositionen 5.11 fertiggestellt hatte. Auch dies ist jedoch nicht erfolgt.

Hiernach war und ist der Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin unzulässig. Dies gilt auch im Hinblick auf die mit Schriftsatz vom 28.2.2008 (153 ff. d. A.) erhobenen neuen Rügen. Zwar können grundsätzlich Rügen, die auf Tatsachen gestützt werden, die erstmals im Beschwerdeverfahren erkennbar werden, unmittelbar in das Beschwerdeverfahren eingebracht werden, ohne diese zuvor zum Gegenstand eines neuen Nachprüfungsverfahrens zu machen (vgl. Kulartz/Kus/Portz, aaO, § 117 Rdnr. 42). In einem solchen Fall aber müssen diese neuen Rügen den gleichen Zulässigkeitskriterien unterliegen wie dies gegenüber der Vergabekammer der Fall wäre, d. h., auch hier muss die Zulässigkeitsschranke des § 107 Abs. 2 GWB greifen. Damit aber sind auch diese neuen Rügen und die mit ihnen verbundenen neuen Anträge unzulässig.

Hiernach war die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin zurückzuweisen.

Das Vorbringen im Schriftsatz vom 30.4.2008 konnte keine Berücksichtigung mehr finden; denn dieses war nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung sieht der Senat keinen Anlass.

C.

Die Entscheidung über die Kosten erfolgt in entsprechender Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO.

Eine Vorlage der Sache an den BGH oder den EuGH kommt mangels Vorliegens der entsprechenden Voraussetzungen nicht in Betracht.