Tenor

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BVerwG 1 WB 47.10

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß, den ehrenamtlichen Richter Oberst Schulz und den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Wilcke am 22. November 2011 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe

I Der Antragsteller begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit von zwei Versetzungsverfügungen, die sich erledigt haben.

Der Antragsteller ist Berufssoldat mit dem Dienstgrad eines Majors. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2029. Er ist verheiratet und lebt mit seiner Familie in einem Eigenheim in T. Seit Juli 2006 wurde er als Chef der 10. Staffel und Kampfmittelbeseitigungsstabsoffizier des Objektschutzregiments der Luftwaffe in D. verwendet.

Mit E-Mail vom 26. Oktober 2009 kündigte das Personalamt der Bundeswehr die Absicht an, ihn mit Wirkung vom 1. Januar 2010 zum Streitkräfteunterstützungskommando nach Köln zu versetzen. Mit Schreiben vom 15. November 2009 nahm der Antragsteller hierzu Stellung und trug unter anderem vor, dass er von Köln nur eingeschränkt am Wochenende nach Hause pendeln könne. Eine Versetzung stelle seine Familie vor Belastungen, die sie nicht bewältigen könne. Seine beiden älteren Kinder stünden vor der Orientierungsstufe. Da sich seine Frau hauptsächlich um das jüngste Kind kümmern müsse, sei die nötige schulische Unterstützung teilweise auf der Strecke geblieben. Das im Jahr 2004 erbaute Eigenheim habe stark an Wert verloren. Mit dem zu erzielenden Erlös sei eine Ablösung der Kredite nicht möglich. Die Altersversorgung drohe daher verloren zu gehen. Seine Schwiegermutter sei wegen einer Krebserkrankung psychisch labil; seine Frau und die Kinder seien ihr eine wichtige Stütze. Ein Wegzug von T. sei seiner Familie daher unmöglich. Er bestehe auf der Einhaltung der Dreimonatsfrist und beantrage die Beteiligung der Vertrauensperson.

Die Vertrauensperson des Antragstellers erklärte am 17. November 2009, sie könne die Versetzung nicht befürworten. Die derzeitige Entfernung von Wohn- und Dienstort belasse dem Antragsteller eine planbare Freizeit von 48 Stunden. Die geplante Versetzung führe zu einer weiteren Reduzierung des Familienlebens. Die schulpflichtigen Kinder der Familie besuchten derzeit die Orientierungsstufe. Eine solche gebe es im Schulsystem des Landes Nordrhein-Westfalen nicht. Eine reibungslose Integration in eine neue Schule sei daher nicht zu erwarten. Ein Umzug der Familie in den Standortbereich Köln sei deshalb und wegen der Situation am Immobilienmarkt kurzfristig nicht durchführbar. Ein Auseinanderleben der Familie könne nicht im Sinne des Dienstherrn sein.

Mit Schreiben vom 1. Dezember 2009 teilte das Personalamt dem Antragsteller mit, er habe sich nach dem Personalgespräch darüber bewusst sein müssen, dass er im Rahmen seiner nächsten dienstlichen Veränderung nach Köln versetzt werden solle. Schwerwiegende persönliche Gründe, die es erlauben würden, von einer Versetzung abzusehen, lägen nicht vor, obgleich die von ihm bisher getragenen und bei einer Versetzung nach Köln weiter zu ertragenden Belastungen seiner Familie erkennbar seien. Eine seinem Wohnort nahe Versetzung sei derzeit nicht möglich. Es müsse daher an der Absicht festgehalten werden, ihn nach Köln zu versetzen.

Mit E-Mail vom 10. Dezember 2009 teilte das Personalamt die Aufhebung der angekündigten Versetzungsabsicht mit, da der Antragsteller auf die Einhaltung der Dreimonatsfrist nicht verzichtet habe. Zugleich, mit weiterer E-Mail vom 10. Dezember 2009, wurde die Absicht angekündigt, den Antragsteller zum 1. April 2010 auf einen anderen Dienstposten beim Streitkräfteunterstützungskommando nach Köln zu versetzen.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 nahm der Antragsteller zu der neuen Versetzungsabsicht Stellung. Über das bisherige Vorbringen hinaus trug er vor, seine Frau sei chronische Asthmatikerin. Die neue Versetzungsankündigung führe zu unverhältnismäßigen Härten für ihn und seine Familie. Er habe den Eindruck, ein treuer, vorzeigbarer Stabsoffizier werde diszipliniert. Er beantrage die Beteiligung der Vertrauensperson.

Mit Schreiben vom 21. Dezember 2009 teilte das Personalamt dem Antragsteller mit, an der Versetzungsabsicht müsse festgehalten werden, und wiederholte in der Sache seine Ausführungen im Schreiben vom 1. Dezember 2009.

Mit Verfügung des Personalamts vom 14. Januar 2010 wurde der Antragsteller unter vorangehender Kommandierung vom 19. April 2010 bis 30. April 2010 aus dienstlichen Gründen zum 1. Mai 2010 zum Streitkräfteunterstützungskommando in Köln versetzt.

Am 22. Januar 2010 nahm die Vertrauensperson des Antragstellers erneut ablehnend zu der Versetzungsabsicht Stellung.

Mit Schreiben vom 2. Februar 2010 erhob der Antragsteller gegen die Versetzung Beschwerde. Er vertiefte sein Vorbringen und machte weiter geltend, er habe wiederholt auf seine physisch und psychisch ernsthaft angespannte Situation hingewiesen. Die Anzahl der Soldatinnen und Soldaten mit einer Krankengeschichte in allen Dienstgrad- und Altersgruppen sei in seiner Staffel überproportional hoch. Arbeitstage von über 14 Stunden seien normal. Dies alles habe unverhältnismäßig stark an seinen Kräften gezehrt und ihn verändert. Er sehe sich derzeit außer Stande, irgendeine Funktion sowohl physisch wie auch psychisch auszuführen. Am 18. Januar 2010 sei er zum wiederholten Male zusammengebrochen. Zu der neuen Ankündigung seiner Versetzung habe keine Anhörung seiner Vertrauensperson stattgefunden. Er beantrage die Aufhebung der Versetzungsverfügung und ein Ruhen aller ihn betreffenden Versetzungsabsichten bis zur Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit.

Mit Schreiben vom 4. Februar 2010 leitete der Bataillonskommandeur die Beschwerde weiter und nahm zugleich Stellung. Der Antragsteller beklage sich im Wesentlichen darüber, dass man seine ernsthaft angespannte physische und psychische Situation nicht berücksichtigt habe, und dass er sich nun außer Stande sehe, irgendeine Funktion auszuführen. Diese Einschätzung teile er. Seit 19. Januar 2010 sei der Antragsteller krankgeschrieben. Das Ergebnis der ärztlichen Untersuchungen habe ein äußerst ernstes Krankheitsbild hervorgebracht. Er bewerte den Verlauf der Angelegenheit als höchst bedauerlich. Der Antragsteller solle nach Möglichkeit sofort aus der Verwendungsplanung herausgelöst und im Sinne einer unterstützenden Maßnahme zur Förderung des Heilungsprozesses auf ein "DPäK" ("Dienstpostenähnliches Konstrukt") gesetzt werden. Die zuständige Vertrauensperson sei zu der erneuten Versetzungsabsicht nachträglich gehört worden, nachdem sie bis 20. Januar 2010 im Urlaub gewesen sei.

Mit Verfügung vom 22. April 2010 wurde die Versetzung vom 14. Januar 2010 aufgehoben. Mit Versetzungsverfügung vom 23. April 2010 wurde der Antragsteller von seinem früheren Dienstposten als Staffelchef zum Stab des Bataillons versetzt.

Das Bundesministerium der Verteidigung teilte dem Antragsteller hierzu mit Schreiben vom 27. April 2010 mit, die Versetzungsverfügung sei aufgehoben worden, nachdem er wegen seines Gesundheitszustandes den Dienst beim Streitkräfteunterstützungskommando in Köln am 19. April 2010 nicht habe antreten können. Da er seit dem 19. Januar 2010 krankheitsbedingt seine Aufgabe als Staffelchef nicht mehr wahrnehme und sich bis 26. Mai 2010 in Kur befinde, beabsichtige das Personalamt, ihn zunächst unter Nutzung einer Planstelle des Etats "zur besonderen Verwendung" beim Stab seines Bataillons zu verwenden. Auf der Grundlage eines militärärztlichen Begutachtungsergebnisses werde sodann über seine weitere Verwendung unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen und familiären Situation entschieden werden. Nachdem die Versetzungsverfügung aufgehoben sei, sei er durch diese nicht mehr beschwert und daher seine Beschwerde unzulässig geworden.

Mit Schriftsatz vom 29. April 2010 zeigte der Bevollmächtigte des Antragstellers seine Vertretung an und erklärte, die Beschwerde gegen die Versetzungsverfügung vom 14. Januar 2010 aufrecht zu erhalten. Die Versetzungsverfügung sei rechtswidrig, da die Vertrauensperson nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sei. Darüber hinaus verstoße sie gegen die Bestimmung der Nr. 6 der Versetzungsrichtlinien. Der Beschwerdeführer habe mehrfach auf die gesundheitliche Belastung durch seinen Dienst und die mit diesem verbundene dauerhafte Trennung von seiner Familie hingewiesen. Hierzu fügte er einen Arztbericht des Bundeswehrkrankenhauses Berlin an den Truppenarzt vom 30. März 2010 bei, in dem aus psychiatrischer Sicht eine wohnortnahe Versetzung für erforderlich erklärt wird.

Am 30. April 2010 erhob der Bevollmächtigte gegen die Versetzungsverfügung vom 23. April 2010 Beschwerde. Dem Antragsteller sei vorab keine Gelegenheit gegeben worden, eine Anhörung der Vertrauensperson zu beantragen. Eine solche habe auch nicht stattgefunden. Im Übrigen wiederholte er sein Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 29. April 2010.

Mit Beschwerdebescheid vom 7. Juli 2010 wurden die Beschwerden gegen die Versetzungsverfügungen vom 14. Januar 2010 und 23. April 2010 zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt:

Eine Anhörung der Vertrauensperson zu der Versetzungsverfügung vom 23. April 2010 sei entbehrlich gewesen. Aufgrund des wichtigen dienstlichen Grundes der schnellstmöglichen Nachbesetzung des Staffelchefs, des Verbleibs am bisherigen Standort, des Versetzungszeitraums von nur 3 Monaten und wegen der noch andauernden militärärztlichen Begutachtung habe ein Sonderfall vorgelegen, der die vorherige Anhörung der Vertrauensperson entbehrlich gemacht habe, zumal die Stellungnahme der Vertrauensperson vom 22. Januar 2010 berücksichtigt worden sei. Im Übrigen sei die Vertrauensperson am 7. Juli 2010 gefragt worden, ob sie im Falle einer vorherigen Ankündigung der Versetzungsentscheidung und eines unterstellten Antrags auf Beteiligung zugestimmt hätte. Die Vertrauensperson habe erklärt, sie hätte zugestimmt. Mit Blick auf die vom Antragsteller geltend gemachte gesundheitliche und familiäre Situation und das Vorliegen schwerwiegender persönlicher Gründe werde das Personalamt nach Abschluss der militärärztlichen Begutachtung voraussichtlich noch vor Ablauf der vorgesehenen Verwendungsdauer im Zuge der Anschlussverwendung entscheiden. Die Beschwerde gegen die Versetzungsverfügung vom 14. Januar 2010 sei durch deren Aufhebung unzulässig geworden.

Der Beschwerdebescheid wurde am 8. Juli 2010 nachrichtlich dem Bevollmächtigten sowie dem Bataillonskommandeur zur Aushändigung übersandt.

Mit Datum vom 21. Juli 2010 nahm der Beratende Arzt des Personalamts zur Verwendungsfähigkeit des Antragstellers, namentlich zur Frage der Erforderlichkeit einer heimatnahen Verwendung Stellung. Er stellte fest, dass die Voraussetzungen für eine heimatnahe "z.b.V."-Planstelle gegeben seien.

Am 9. August 2010 hat der Bevollmächtigte des Antragstellers Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung mit seiner Stellungnahme vom 12. Oktober 2010 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Zur Begründung seines Antrags trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Der Antrag sei nach Erledigung der streitgegenständlichen Versetzungsverfügungen als Fortsetzungsfeststellungsantrag zulässig. Das notwendige Feststellungsinteresse ergebe sich aus der Gefahr einer Wiederholung. In beiden Fällen seien die Vorschriften des Soldatenbeteiligungsgesetzes missachtet worden. Bei der Versetzungsverfügung vom 14. Januar 2010 sei die Anhörung unzulässigerweise erst nachträglich erfolgt. Vor Erlass der Versetzungsverfügung vom 23. April 2010 sei der Antragsteller weder über die Versetzungsabsicht informiert, noch belehrt worden.

Außerdem seien die persönlichen und familiären Belange bei der Abwägung außer Acht gelassen worden. Auch insoweit bestehe Wiederholungsgefahr. Dem - mit der Beschwerde vom 30. April 2010 vorgelegten - Arztbericht des Bundeswehrkrankenhauses vom 30. März 2010 habe entnommen werden können, dass unbedingt eine wohnortnahe Verwendung zur Behebung des depressiven Krankheitszustandes erfolgen solle.

Mit Verfügung des Personalamts vom 31. August 2010 wurde der Antragsteller zum 1. Dezember 2010 zum Marineamt in R. versetzt. Diese Verfügung wurde bestandskräftig. Derzeit ist seine dortige Verwendung bis zum 30. April 2012 vorgesehen.

Der Antragsteller beantragt

festzustellen, dass die Versetzungsverfügungen des Personalamts der Bundeswehr vom 23. April 2010 und vom 14. Januar 2010 in der Fassung des Beschwerdebescheids des Bundesministeriums der Verteidigung vom 7. Juli 2010 rechtswidrig gewesen sind,

sowie

die Kosten des Verfahrens dem Bund aufzuerlegen und die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Beschwerdeverfahren als notwendig festzustellen.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Über die Ausführungen des Beschwerdebescheides hinaus wird vorgetragen:

Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der durch Aufhebung erledigten Versetzungsverfügung vom 14. Januar 2010 bestehe nicht.

Eine konkrete Wiederholungsgefahr sei nicht ersichtlich, da der Gesundheitszustand des Antragstellers eine entsprechende Verwendung beim Streitkräfteunterstützungskommando in Köln derzeit nicht zulasse. Bereits am 10. Dezember 2009 sei von einer zunächst beabsichtigten Versetzung abgesehen worden, wobei unter anderem die diesbezügliche Stellungnahme der Vertrauensperson berücksichtigt worden sei. Von einer wiederholten Missachtung der Vorschriften des Soldatenbeteiligungsgesetzes und der persönlichen Belange des Antragstellers könne insoweit keine Rede sein. Im Übrigen stellten die nachvollziehbaren persönlichen Gründe (Schulsituation, Eigenheim) keine schwerwiegenden persönlichen Gründe im Sinne der Versetzungsrichtlinien dar.

Die Versetzungsverfügung vom 23. April 2010 habe sich nicht bereits durch Zeitablauf erledigt, erledige sich aber mit der zum 1. Dezember 2010 wirksam werdenden Versetzung an das Marineamt in R. Ein Feststellungsinteresse bestehe auch mit Blick auf diese Versetzungsverfügung nicht, da eine Wiederholungsgefahr nicht zu erkennen sei. Eine erneute Versetzung zum ... Bataillon des Objektschutzregiments der Luftwaffe sei derzeit nicht beabsichtigt. Es habe eine Sondersituation vorgelegen, die eine vorherige Anhörung der Vertrauensperson ebenso entbehrlich gemacht habe, wie die vorherige Mitteilung und Belehrung des Antragstellers. Soweit auf den Arztbericht des Bundeswehrkrankenhauses Bezug genommen werde, sei darauf hinzuweisen, dass eine für die Personalführung aussagekräftige militärärztliche Bewertung erst mit der Stellungnahme des Beratenden Arztes vom 21. Juli 2010 erfolgt sei.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 7 ... und ... - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A-D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig. Das für die begehrte Feststellung erforderliche Feststellungsinteresse ist weder für die Versetzungsverfügung vom 14. Januar 2010 noch für die Versetzungsverfügung vom 23. April 2010 gegeben.

1. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist fristgerecht innerhalb eines Monats gestellt worden (§ 21 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO). Der nach den Vorschriften der Wehrdisziplinarordnung zuzustellende Beschwerdebescheid (§ 12 Abs. 1 Satz 3 WBO) wurde am 8. Juli 2010 an den Kommandeur des Antragstellers zur unverzüglichen Aushändigung gegen Empfangsbekenntnis übersandt (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 WDO). Ob der Bescheid förmlich zugestellt wurde, ist nach den Ausführungen des Bundesministeriums der Verteidigung nicht mehr nachzuvollziehen; ein Zustellungsnachweis liegt nicht vor. Der Bevollmächtigte des Antragstellers hat den ihm nachrichtlich übersandten Beschwerdebescheid nach seinen Angaben am 9. Juli 2010 erhalten. Vor diesem Hintergrund ist auszuschließen, dass der Antragsteller persönlich den Beschwerdebescheid früher erhalten haben und damit die Frist vor dem 9. Juli 2010 zu laufen begonnen haben könnte (vgl. § 5 Abs. 3 WDO). Entsprechend wurde der Antrag auf gerichtliche Entscheidung am 9. August 2010 vor Ablauf des Tages des Monats gestellt, der durch seine Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist (frühestens) begonnen hat (§ 57 Abs. 2 VwGO, § 222 ZPO, § 188 Abs. 2, § 187 Abs. 1 BGB entsprechend). Damit ist die Antragsfrist eingehalten.

a) Nachdem die Versetzungsverfügung vom 14. Januar 2010 am 22. April 2010 aufgehoben wurde und sich damit erledigt hat, ist das hierauf bezogene (anfängliche) Fortsetzungsfeststellungsbegehren des Antragstellers grundsätzlich statthaft.

Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme im Beschwerdeverfahren erledigt, so ist gemäß § 13 Abs. 1 WBO auszusprechen, dass sie nicht hätte ergehen dürfen, soweit sie unzulässig oder unsachgemäß war und sich die Beschwerde damit vor ihrer Erledigung als begründet erweist. Anders als bei Befehlen im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG ist jedoch weitere Voraussetzung, dass ein berechtigtes Interesse an der Feststellung besteht (§ 13 Abs. 1 Satz 4 WBO). Für das gerichtliche Verfahren vor dem Truppendienstgericht und dem Bundesverwaltungsgericht gilt diese Regelung mit der Maßgabe weiter, dass entsprechend der Grenzen der gerichtlichen Kontrolle gegebenenfalls die Rechtswidrigkeit der Maßnahme festzustellen ist (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO).

Das erforderliche Feststellungsinteresse ist nicht gegeben.

Das berechtigte Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt auch ein berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 29. April 2008 - BVerwG 1 WB 11.07 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 31 S. 12 m.w.N., vom 24. März 2009 - BVerwG 1 WB 46.08 - <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 52> und vom 26. Juli 2011 - BVerwG 1 WB 13.11 -).

Ob Umstände vorliegen, die zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung begründen, hat das Gericht von Amts wegen zu prüfen (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 18 Abs. 2 WBO, vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <90>, BVerwG, Beschluss vom 30. April 1999 - BVerwG 1 B 36.99 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 6, S. 12). Allerdings ist es Sache des Antragstellers, sein Feststellungsinteresse substanziiert geltend zu machen (stRspr, Beschlüsse vom 17. Februar 2009 - BVerwG 1 WB 76.08 -, vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 42.09 - Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 3 = NZWehrr 2010, 161 m.w.N. und vom 26. Juli 2011 - BVerwG 1 WB 13.11 -).

Ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr ist dann anzunehmen, wenn künftig konkret mit einer vergleichbaren Situation zu rechnen ist, bei der die gerichtliche Feststellung für den Antragsteller von Nutzen sein kann (BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <90f.>; BVerwG, Beschlüsse vom 29. April 2008 - BVerwG 1 WB 11.07 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 31 S. 13 m.w.N. und vom 26. Juli 2011 - BVerwG 1 WB 13.11 -). Die Annahme einer Wiederholungsgefahr setzt die konkret absehbare Möglichkeit voraus, dass in naher Zukunft eine gleiche oder gleichartige Entscheidung oder Maßnahme unter im Wesentlichen gleichartigen Verhältnissen zu Lasten des Antragstellers zu erwarten ist (stRspr, vgl. Beschluss vom 29. April 2008 - BVerwG 1 WB 11.07 - a.a.O. S. 13 m.w.N.).

Eine Wiederholungsgefahr liegt danach nicht vor. Eine gleichartige Versetzungsentscheidung auf der Grundlage von im Wesentlichen gleichartigen Verhältnissen ist in naher Zukunft nicht zu erwarten. Es ist derzeit bereits nicht konkret absehbar, dass der Antragsteller in naher Zukunft von seinem derzeitigen Dienstposten beim Marineamt in R. an einen anderen Dienstort versetzt werden wird, der vergleichbar seiner Versetzung von D. nach Köln mit einem Dienstort fern seines Wohnortes verbunden wäre. Vor allem aber kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine solche Versetzung unter im Wesentlichen gleichartigen Umständen droht. Die Situation des Antragstellers zum Zeitpunkt der Erledigung im April 2010 - das ist der für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Versetzungsverfügung vom 14. Januar 2010 hier maßgebliche Zeitpunkt (vgl. Beschlüsse vom 12. August 2008 - BVerwG 1 WB 35.07 - BVerwGE 132, 1 = Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 2 = NZWehrr 2009, 69, vom 28. September 2010 - BVerwG 1 WB 11.10 -, vom 1. Februar 2011 - BVerwG 1 WB 6.10 - und vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 1 WB 36.11 -) - war davon geprägt, dass der Antragsteller vor dem Hintergrund seiner Belastungen seines früheren Dienstpostens als Staffelchef sowie verschiedener familiärer Umstände im Zusammenhang mit der Versetzungsverfügung nach Köln erkrankt war. Weder befindet sich der Antragsteller derzeit auf einem seiner früheren Verwendung vergleichbaren Dienstposten, noch muss er fürchten, vor einer Genesung heimatfern eingesetzt zu werden. Bereits mit seinem Schreiben vom 27. April 2010 hat das Bundesministerium der Verteidigung deutlich gemacht, dass nach der längerfristigen Erkrankung des Antragstellers weitere Personalmaßnahmen nur unter Berücksichtigung der familiären und gesundheitlichen Situation getroffen werden. Entsprechend wurde auch nachfolgend gehandelt. Auch für die weiteren, seine persönlichen Verhältnisse mitbestimmenden Umstände kann von gleichartigen Verhältnissen nicht ausgegangen werden. Dies gilt insbesondere für die familiäre Belastungssituation durch das jüngste Kind und die schulische Situation der beiden älteren Kinder, die zwischenzeitlich die Orientierungsstufe abgeschlossen haben dürften. Umstände, die eine andere Bewertung zulassen würden, hat der Antragsteller im Übrigen auch nicht vorgetragen.

Eine konkrete Wiederholungsgefahr ergibt sich auch nicht mit Blick auf die geltend gemachte Verletzung von Beteiligungsrechten. Zwar ist - eine Genesung des Antragstellers vorausgesetzt - damit zu rechnen, dass der Antragsteller auf einen regulären Dienstposten versetzt werden wird. Das rechtfertigt eine Wiederholungsgefahr jedoch nicht. Im Zusammenhang mit der Ankündigung der Versetzungsabsicht vom 26. Oktober 2009 wurde auf Antrag des Antragstellers seine Vertrauensperson angehört. Der Beschwerdebescheid vom 7. Juli 2010 sagte zu, dass bei einer standortverändernden Verwendungsentscheidung eine gegebenenfalls beantragte Stellungnahme der Vertrauensperson seitens des Personalamts berücksichtigt werde. Umstände, die gleichwohl eine konkrete Gefahr der Wiederholung begründen würden, hat der Antragsteller nicht vorgetragen.

b) Auch hinsichtlich der Versetzungsverfügung vom 23. April 2010 ist das Fortsetzungsfeststellungsbegehren des Antragstellers grundsätzlich statthaft (§ 19 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 WBO), aber mangels Feststellungsinteresses unzulässig.

Die Erledigung der Versetzungsverfügung vom 23. April 2010 ergibt sich allerdings nicht aus der in der Versetzungsverfügung genannten voraussichtlichen Verwendungsdauer bis zum 31. Juli 2010. Insoweit handelt es sich bereits nach dem Wortlaut lediglich um eine Information über die zum Zeitpunkt der Versetzungsverfügung bestehende Planung (vgl. Nr. 17 der Versetzungsrichtlinien). Solange eine Versetzungsverfügung nicht aufgehoben oder durch eine neue Versetzungsverfügung ersetzt wird, bleibt sie wirksam. Die Versetzungsverfügung vom 23. April 2010 hat sich jedoch mit der Versetzungsverfügung vom 31. August 2010 zum 1. Dezember 2010 erledigt, womit der Feststellungsantrag als (nachträgliches) Fortsetzungsfeststellungsbegehren grundsätzlich statthaft geworden ist.

Das erforderliche Feststellungsinteresse ist jedoch auch hier nicht gegeben. Bei der Versetzung vom 23. April 2010 handelte es sich nicht um eine sich aus der üblichen Verwendungsplanung ergebende, wiederkehrende Personalmaßnahme, sondern um eine Reaktion auf die akute, längerfristige Erkrankung des Antragstellers. Mit ihr wurde vor dem Hintergrund der noch nicht absehbaren weiteren Verwendungsfähigkeit des Antragstellers eine vorläufige Regelung getroffen. Sie knüpfte an die letzte Verwendung an und löste den Antragsteller zugleich aus seiner konkreten Verwendung als Staffelchef heraus, die nach dem Vorbringen des Antragstellers mit ursächlich für seine Belastungssituation war. Ausdrücklich hat das Bundesministerium der Verteidigung in seinem Schreiben vom 27. April 2010 mitgeteilt, dass nach Vorliegen des Ergebnisses der militärärztlichen Begutachtung über die weitere Verwendung unter Berücksichtigung der gesundheitlichen und familiären Situation entschieden werde. Vor dem Hintergrund dieser Besonderheiten besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass mit einer gleichartigen Situation in absehbarer Zeit zu rechnen sein könnte.

Eine Wiederholungsgefahr ergibt sich auch nicht mit Blick auf die vom Antragsteller geltend gemachte Säumnis, ihn von der Versetzungsabsicht zu informieren, über die Möglichkeit der Beteiligung der Vertrauensperson gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 WBO zu belehren und damit eine Beteiligung der Vertrauensperson überhaupt zu ermöglichen. Wie sich auch aus den Akten des Antragstellers ergibt, geht den Versetzungsverfügungen des Personalamtes in aller Regel eine Information über die Versetzungsabsicht voraus, mit der zugleich die Belehrung nach § 23 Abs. 1 Satz 2 WBO verbunden wird. Entsprechend wurde dem Antragsteller im Beschwerdebescheid angekündigt, dass er nach Vorliegen der militärärztlichen Begutachtung über die weitere Verwendungsplanung zeitgerecht unterrichtet werde. Im Zuge dieser bevorstehenden Ankündigung bleibe es ihm unbenommen, erneut eine Anhörung der Vertrauensperson zu beantragen. Danach kann eine konkrete Gefahr der Wiederholung auch insoweit nicht festgestellt werden.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 WBO.

Unterschrift

Golze Dr. Frentz Rothfuß