Normenkette

FGO § 76 FGO § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO § 116 Abs. 3 Satz 3

Vorinstanz

FG Nürnberg; 02.02.2005; V 288/01

Gründe

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig.

Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) hat den behaupteten Verfahrensmangel wegen mangelnder Sachaufklärung nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Weise dargelegt (§ 116 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das Finanzgericht (FG) hat seine Aufklärungspflicht gemäß § 76 FGO nicht dadurch verletzt, dass es die beiden Zeugen G und S weder geladen noch vernommen hat. Das Vorbringen des Klägers genügt den Anforderungen des § 115 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO bereits deshalb nicht, weil § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO eine Verfahrensvorschrift ist, auf deren Einhaltung der Prozessbeteiligte --ausdrücklich oder durch Unterlassen der Rüge-- verzichten kann (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung --ZPO--). Die Rüge, das FG habe einen Beweisantrag übergangen, erfordert daher u.a. den Vortrag, dass die Nichterhebung der angebotenen Beweise in der mündlichen Verhandlung gerügt wurde oder weshalb die Rüge nicht möglich war (ständige Rechtsprechung, vgl. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 16. Dezember 2003 VII B 370/02, BFH/NV 2004, 843, und vom 17. Dezember 2004 VIII B 152/04, BFH/NV 2005, 1102).

Diesen Anforderungen wird die Beschwerde nicht gerecht. Der Kläger hat weder dargelegt noch ist aus dem Sitzungsprotokoll des FG ersichtlich, dass er bzw. sein fachkundiger Vertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem FG die unterlassene Ladung und die Einvernahme der beiden Zeugen gerügt hat oder weshalb ihm die Erhebung einer solchen Rüge nicht möglich war. Auf die Rüge der mangelnden Sachaufklärung ist insoweit wirksam verzichtet worden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass im Ausland ansässige Zeugen zur Sitzung des FG gestellt werden müssen. Kommt der Beteiligte, der sich auf einen im Ausland lebenden Zeugen beruft, seiner erhöhten Mitwirkungspflicht nicht nach, darf das FG ohne Berücksichtigung dieses Beweismittels den ihm vorliegenden Sachverhalt nach freier Überzeugung würdigen (BFH-Beschluss vom 11. November 2004 V B 82/04, BFH/NV 2005, 568).

Auch die unterlassene Einvernahme der vom Kläger benannten Zeugin, Frau T, der früheren Ehefrau des Klägers, ist von ihm in der mündlichen Verhandlung nicht gerügt worden, so dass er auch insoweit wirksam auf die Rüge der mangelnden Sachaufklärung verzichtet hat. Außerdem ergibt sich aus der Beschwerde nicht, inwieweit das angefochtene Urteil auf dem Verfahrensmangel beruht. Das FG hat im Urteil darauf hingewiesen, dass Erkundigungen bei der Industrie- und Handwerkskammer, die die Zeugin bestätigen sollte, nicht ausreichend seien, vielmehr für die steuerliche Behandlung ausschließlich die Finanzverwaltung zuständig sei.

Schließlich ist die Rüge, das FG sei den in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Bedenken gegen die Geschäftsfähigkeit des Klägers zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und der Vertragsdurchführung nicht nachgegangen, nicht schlüssig erhoben. Das FG hat hierzu für den BFH bindend festgestellt (§ 118 Abs. 2 FGO), dass sich aus den vorgelegten Unterlagen über den jetzigen Gesundheitszustand des Klägers und den Akteninhalt keine Anhaltspunkte ergeben, dass der Kläger bereits in den Jahren 1997 und 1998 geschäftsunfähig gewesen sein könnte.

Im Kern richtet sich die Beschwerde gegen die Beweiswürdigung des FG; die Grundsätze der Beweiswürdigung sind jedoch dem materiellen Recht zuzuordnen und können daher die Zulassung der Revision wegen eines Verfahrensmangels nicht begründen (BFH-Beschluss vom 20. Januar 2005 X S 2/04 (PKH), BFH/NV 2005, 902).