Normenkette

BGB § 306 BGB § 309 Nr. 6 BGB § 310 Abs. 4 Satz 2 n. F.

Vorinstanz

ArbG Kassel; 01.10.2002; 6 Ca 353/02

Leitsatz

1. Eine für den Fall der arbeitnehmerseitigen Vertragslösung formularmäßig vereinbarte Vertragsstrafe ist gem. §§ 306, 309 Nr. 6 BGB n. F. unwirksam. Die sog. Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB n. F. schließt die Anwendbarkeit des § 309 Nr. 6 BGB nicht aus.

2. Eine beharrliche Arbeitsverweigerung des Arbeitnehmers stellt eine Vertragslösung i. S. d. § 309 Nr. 6 BGB dar.

3. Nimmt der Arbeitgeber diese zum Anlass für eine wirksame fristlose Kündigung und macht er die Zahlung einer Vertragsstrafe geltend, so stützt er seinen Anspruch auf Grund des einheitlichen Lebenssachverhalts auf die (unwirksame) Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall des arbeitnehmerseitigen Vertragsbruchs. Er kann dann nicht Zahlung der Vertragsstrafe unter dem - ebenfalls formularmäßig erfassten - Gesichtspunkt der Veranlassung einer arbeitgeberseitigen fristlosen Kündigung verlange #2

Hessisches Landesarbeitsgericht

Tenor

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Tenor

Aktenzeichen: 17 Sa 1723/02

Verkündet laut Protokoll am 25. April 2003

In dem Rechtsstreit

hat das Hessische Landesarbeitsgericht, Kammer 17 in Frankfurt am Main auf die mündliche Verhandlung vom 25. April 2003 durch den Richter am Arbeitsgericht Karl Schäfer als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter Kürpick und Koch-Panzner als Beisitzer

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 1. Oktober 2002 - 6 Ca 353/02 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um einen Anspruch der Beklagten auf Zahlung einer Vertragsstrafe.

Die Beklagte betreibt ein Taxi-Unternehmen. Die Klägerin war aufgrund Arbeitsvertrages vom 21. März 2002 seit 22. März 2002 bei der Beklagten als Taxifahrerin beschäftigt.

Der Arbeitsvertrag enthält u. a. folgende Bestimmungen:

§ 3 Arbeitszeit

Die Arbeitszeit beträgt täglich 10 Stunden bzw. wöchentlich 50 Stunden. Abweichungen von dieser Arbeitszeitregelung aus innerbetrieblichen Gründen werden von beiden Vertragsparteien akzeptiert.

§ 5 Vergütung

Die Entlohnung erfolgt auf prozentualer Basis. Es werden 30% Umsatzprovision vom Nettoeinfahrergebnis (tatsächlich erlöstes Fahrgeld abzüglich gesetzliche Mehrwertsteuer) gezahlt, zuzüglich der unter § 6 geregelten Zuschläge. Es wird jedoch ausdrücklich vereinbart, dass als Höchstgrenze der Gesamtentlohnung 40 - 45% des Nettoeinfahrergebnisses als Lohn vereinbart wird. Übersteigt die Entlohnung gemäß den § 5 + 6 40- 45% vom Umsatz, so wird höchstens ein Bruttolohnanteil von 40 - 45% ausgezahlt, einschließlich aller Zulagen. Zwischen 40 und 45% vom Einfahrergebnis wird nochmals dahingehend unterschieden, dass 40% als Bruttohöchstlohn insgesamt vereinbart wird. Bei Erreichen eines jeweils von der Geschäftsleitung festzulegenden Kilometerschnittes auf den jeweiligen Abrechnungszeitraum werden 45% als Bruttohöchstlohn vom Einfahrergebnis gezahlt.

§ 8 Kündigung

Das Arbeitsverhältnis ist mit einer Frist von 10 Wochen zum 15. oder zum Ende eines Monats kündbar. Die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes hinsichtlich einer fristlosen Kündigung bleiben hiervon unberührt. Die Kündigung hat per Einschreiben zu erfolgen. Eine mündliche Kündigung ist unwirksam.

§ 12 Vertragsstrafe

A.)

Tritt der Arbeitnehmer seine Stelle nicht an oder gibt er seinen Arbeitsplatz auf ohne nach den vertraglichen Bestimmungen hierzu berechtigt zu sein oder führt er schuldhaft die verhaltensbedingte fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber herbei oder führt das Verhalten des Arbeitnehmers zum vorsätzlichen oder fahrlässigen Vertragsbruch, so hat der Arbeitgeber Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe eines Monatslohnes, mindestens aber in Höhe von 1.800,- DM (920,33 EUR), für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ohne gesonderten Nachweis.

Als Vertragsbruch gilt insbesondere:

1. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor Aufnahme der vereinbarten Tätigkeit.

2. Die Nichtaufnahme der vereinbarten Tätigkeit.

3. Die fristlose Aufkündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund und die darauffolgende Einstellung seiner Tätigkeit.

4. Die Nichteinhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist durch den Arbeitnehmer und die damit verbundene Einstellung seiner Tätigkeit.

5. Die rechtsgrundlose vorübergehende oder endgültige Einstellung der vereinbarten Tätigkeit.

6. Eigenmächtiger Urlaubsantritt.

7. Die nicht fristgemäße Ablegung der Ortskenntnisprüfung für Kassel.

8. Die Verletzung der Informationspflicht gemäß § 18 dieses Vertrages.

Die Vertragsstrafe ist auch bei einer vom Arbeitnehmer verursachten fristlosen Kündigung durch den Arbeitgeber zu zahlen.

Die Geltendmachung weitergehender Schadensersatzansprüche ist nicht ausgeschlossen.

B)

Kommt der Arbeitnehmer darüber hinaus seinen vertraglichen Verpflichtungen, die sich aus diesem Vertrage und der Betriebsordnung ergeben nicht oder nicht in der gehörigen Weise nach, indem er seine Arbeitszeiten nicht vertragsgemäß einhält, sich nicht intensiv genug am Funkverkehr beteiligt, seiner Verpflichtung zur Fahrzeugpflege nicht genügend entsprechend den Anweisungen nachkommt, die ihm überlassenen Fahrzeuge nicht mit der erforderlichen Sorgfalt führt, gegen Vorschriften der STVO mehrfach verstößt, oder gegen die Verpflichtung, die Tageseinnahmen umgehend abzuliefern verstößt, oder aber Verhinderungsgründe, die ihn an der Aufnahme der Arbeit hindern, nicht rechtzeitig anzeigt, oder aber gegen konkrete sonstige Dienstanweisungen verstößt, hat der Arbeitgeber ebenfalls Anspruch auf eine Vertragsstrafe in Höhe von 1 Monatslohn, mindestens aber in Höhe von DM 1.500.00. Die Vertragsstrafe ist in den Fällen des § 12 Abs. B dann verwirkt, wenn der Arbeitnehmer wegen derselben Verstöße bereits einmal abgemahnt wurde und sich die Verstöße wiederholen.

In § 11 des Arbeitsvertrags werden die Regelungen der Betriebsordnung der Beklagten in Bezug genommen, deren Inhalt sich aus Bl. 57 - 59 d.A. ergibt.

Wegen des weiteren Inhalts des Arbeitsvertrages wird auf Bl. 9 bis 13 d. A. verwiesen.

Im März 2002 erzielte die Klägerin einen Bruttomonatsverdienst i.H.v. EUR 187,22. Für den Monat Mai 2002 erteilte die Beklagte der Klägerin eine Abrechnung, welche einen Verdienst von EUR 307,66 brutto auswies.

Mit Schreiben vom 03. Mai 2002 kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis zum 31. Juli 2002.

Am Freitag, dem 24. Mai 2002 ging die Klägerin in das Büro der Beklagten, gab den Schlüsselkastenschlüssel sowie den Fahrerschlüssel ab und ging wieder, obwohl sie Dienst gehabt hätte. Am 26. Mai 2002 blieb die Klägerin ebenfalls der Arbeit unentschuldigt fern. Die Beklagte erteilte der Klägerin mit Schreiben von diesem Tage eine Abmahnung, in welcher sie die Klägerin aufforderte, sofort die Arbeit wieder aufzunehmen und für den Fall der Weigerung die außerordentliche Kündigung androhte. Wegen des Inhalts der Abmahnung im Einzelnen wird auf Bl. 21 - 23 d. A. Bezug genommen. Die Klägerin kam der Aufforderung der Beklagten nicht nach.

Mit Schreiben vom 03. Juni 2002 (Bl. 3 d. A.), irrtümlich datiert auf den 26. Mai 2002 und der Klägerin zugegangen am 06. Juni 2002, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos und teilte der Klägerin Folgendes mit:

Da Sie Ihre Arbeit rechtsgrundlos eingestellt haben, haben Sie die gemäß § 12 des Arbeitsvertrages vereinbarte Vertragsstrafe in Höhe von EUR 920,33 verwirkt.

Weiter haben Sie uns die gemäß § 17 des Arbeitsvertrages verauslagten Ausbildungskosten in Höhe von EUR 296,55 zurückzuzahlen.

Wir setzen Ihnen eine Frist zum Ausgleich unserer obigen Forderungen in Höhe von insgesamt EUR 1.216,88 bis zum 15. Juni 2002.

Gegen diese fristlose Kündigung hat sich die Klägerin mit der am 27. Juni 2002 erhobenen Klage zur Wehr gesetzt. Sie hat behauptet, bei dem ihr zugewiesenen Taxi habe die Bremskontrollleuchte aufgeleuchtet, weshalb sie dem Geschäftsführer der Beklagten am 24. Mai 2002 mitgeteilt habe, ein betriebssicheres Fahrzeug nicht zur Verfügung zu haben und daher ihre Arbeit nicht verrichten zu können.

Außerdem hat die Klägerin für die Monate Mai bis Juli 2002 Arbeitsvergütung i.H.v. jeweils EUR 500,- eingeklagt.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 26. Mai 2002 aufgelöst worden ist, sondern bis zum Ablauf des 31. Juli 2002 fortbestanden hat;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.500,- EUR brutto nebst 5% Zinsen hieraus seit 03. Juli 2002 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

Sie hat die außerordentliche Kündigung für rechtswirksam gehalten und behauptet, das von der Klägerin gefahrene Fahrzeug habe sich am 24. Mai 2002 in einwandfreiem technischen und verkehrssicherem Zustand befunden.

Die Beklagte hat ihrerseits gegenüber der Klägerin Rückzahlung von Ausbildungskosten gem. § 17 des Arbeitsvertrags i.H.v. EUR 296,55 sowie Zahlung einer Vertragsstrafe i.H.v. EUR 920,33 geltend gemacht. Sie hat gemeint, die Vertragsstrafe stehe ihr aufgrund der Regelung in § 12 A, letzter Absatz des Arbeitsvertrags wegen der fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu.

Die Beklagte hat widerklagend beantragt,

die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an sie EUR 1.210,88 nebst 5% Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz, der EZB seit Zustellung der Widerklage zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie hat gemeint, die Vertragsstrafe halte einer Überprüfung nach den Grundlagen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht stand.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 66 - 72 d. A.) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Kassel hat mit Urteil vom 01. Oktober 2002 - 6 Ca 353/02 - die Beklagte verurteilt, an die Klägerin für Mai 2002 Vergütung i.H.v. EUR 307,66 brutto zu zahlen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Verhalten der Klägerin eine beharrliche Arbeitsverweigerung dargestellt habe. Selbst wenn die Bremskontrollleuchte aufgeleuchtet hätte, sei die Klägerin verpflichtet gewesen, der Beklagten ihre Arbeitsleistung anzubieten und um Zuweisung eines anderen Fahrzeugs zu bitten.

Auf die Widerklage hat das Arbeitsgericht die Klägerin verurteilt, an die Beklagte als Erstattung von Ausbildungskosten EUR 296,55 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen und dies damit begründet, dass die Vertragsstrafenabrede in § 12 des Arbeitsvertrags wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 6 BGB unwirksam sei. Wegen der Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 72 - 75 d. A.) verwiesen.

Gegen dieses ihr am 24. Oktober 2002 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 15. November 2002 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht in beschränktem Umfang Berufung eingelegt und diese am 23. November 2002 begründet.

Die Beklagte verfolgt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens den Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe i.H.v. EUR 920,33 mit der Berufung weiter und ist der Auffassung, die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in § 12 des Arbeitsvertrags sei wirksam. Sie meint, auch nach Umsetzung der Schuldrechtsreform sei die formularmäßige Vereinbarung von Vertragsstrafen zulässig. Der Reformgesetzgeber habe die vom Bundesarbeitsgericht zur Zulässigkeit von Vertragsstrafenabreden aufgestellten Rechtsgrundsätze nicht aushebeln wollen. § 309 Nr. 6 BGB sei schon von seinem Wortlaut her nicht auf Arbeitsverträge anwendbar. Der Arbeitnehmer sei kein Verbraucher; außerdem müsse berücksichtigt werden, dass sich im Falle eines Vertragsbruchs des Arbeitnehmers die Höhe des dem Arbeitgeber entstandenen Schadens nur schwer nachweisen lasse. Im Übrigen folge aus § 75 c HGB und § 5 Abs. 2 Nr. 2 BBiG im Umkehrschluss, dass im Arbeitsrecht Vertragsstrafen zulässig seien. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf ihre Schriftsätze vom 23. Dezember 2002 und vom 15. April 2003 (Bl. 93 ff. und 118 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 01. Oktober 2002 - 6 Ca 353/02 - abzuändern und die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte weitere EUR 920,33 nebst 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz liegenden Zinsen hieraus seit 15. August 2002 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und vertritt die Auffassung, nicht nur die Vertragsstrafenregelung sei unwirksam, sondern der Arbeitsvertrag sei insgesamt nichtig. Dies ergebe sich aus den umfangreichen, zu Lasten des Arbeitnehmers gehenden Regelungen im Arbeitsvertrag und in der Betriebsordnung, wodurch es zu einer Knebelung des Arbeitnehmers komme. Hinzu komme, dass die Klägerin nicht angemessen vergütet worden sei. Die Klägerin behauptet, ihr Bruttostundenlohn habe im März 2002 umgerechnet lediglich EUR 3,49 betragen. Im April 2003 habe sie EUR 370 netto verdient.

Wegen der Einzelheiten ihres zweitinstanzlichen Vortrags wird auf ihre Schriftsätze vom 10. Februar 2003 und 22. April 2003 (Bl. 107 ff. und 130 ff. d. A.) Bezug genommen.

Gründe

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 01. Oktober 2002 - 6 Ca 353/02 - ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft, §§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG, und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO.

II.

In der Sache bleibt die Berufung ohne Erfolg. Die Beklagte kann von der Klägerin nicht Zahlung einer Vertragsstrafe i.H.v. EUR 920,33 verlangen, da die Vertragsstrafenvereinbarung in § 12 des Arbeitsvertrages nach § 309 Nr. 6 BGB in der ab 01. Januar 2002 geltenden Fassung unwirksam ist.

1. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien nach dem 01.01.2002 entstanden ist und der Arbeitsvertrag am 21. März 2002 abgeschlossen wurde, hat das Arbeitsgericht zu Recht die §§ 305 bis 310 BGB n.F. angewandt (vgl. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

2. Ferner hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt, dass es sich bei der in § 12 des Arbeitsvertrages enthaltenen Vertragsstrafenvereinbarung um eine wirksam in den Vertrag einbezogene allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt. Nach dieser Vorschrift sind allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Arbeitsvertrages stellt. Bei dem Arbeitsvertrag der Parteien handelt es sich um einen von der Beklagten gestellten, für eine Vielzahl von Verträgen bestimmten Formulararbeitsvertrag.

3. Gemäß § 309 Nr. 6 BGB ist eine Bestimmung in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, die Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird. Dies führt zur Unwirksamkeit der Vertragsstrafenregelung in § 12 des Arbeitsvertrags, soweit diese die Verwirkung der Vertragsstrafe im Falle der vorzeitigen Vertragslösung durch die Klägerin vorsieht.

a) Der Fall der vorzeitigen Vertragslösung durch den Vertragspartner des Verwenders liegt hier vor. In § 12 des Arbeitsvertrages hat sich die Klägerin nämlich zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von EUR 922,33 u.a. dann verpflichtet, wenn sie die vereinbarte Tätigkeit ohne rechtlichen Grund vorübergehend oder endgültig einstellt. Unter den Begriff der Lösung vom Vertrag i.S. d. § 11 Nr. 6 AGBG und damit auch im Sinne des diese Vorschrift ablösenden und mit ihr wörtlich übereinstimmenden § 309 Nr. 6 BGB fallen alle Fälle, in denen sich der Kunde ausdrücklich oder konkludent vom Vertrag lossagt (Palandt-Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 309 Rn. 36). Dementsprechend ist auch die ungerechtfertigte Erfüllungsverweigerung als ein Lösen vom Vertrag i.S. d. § 309 Nr. 6 BGB anzusehen (Erman-Hefermehl/Werner, BGB, 10. Aufl., § 11 Nr. 6 AGBG Rn. 7; Coester-Waltjen in Staudinger, BGB, Bearb. 1998, § 11 Nr. 6 AGBG Rn. 14), wobei der Erfüllungsverweigerung jede Handlung gleichsteht, die erkennen lässt, dass sich der Vertragspartner des Verwenders an den Vertrag nicht mehr für gebunden erachtet (Coester-Waltjen in Staudinger, BGB, a.a.O. m.w.Nachw.).

Die Klägerin hat, wie von der Beklagten von Anfang an geltend gemacht und vom Arbeitsgericht zu Recht festgestellt wurde, eine die außerordentliche Kündigung rechtfertigende beharrliche Arbeitsverweigerung begangen, indem sie trotz der ihr mit Schreiben vom 26. Mai 2002 erteilten Abmahnung weiterhin der Arbeit ferngeblieben ist, ohne hierfür einen ausreichenden Grund zu haben. Eine ungerechtfertigte Erfüllungsverweigerung, die als eine Vertragslösung i.S. d. § 309 Nr. 6 BGB anzusehen ist, liegt mit diesem Verhalten vor. Mit dem Kündigungsschreiben hat die Beklagte zudem deutlich gemacht, dass diese Erfüllungsverweigerung für sie den Anlass für die Geltendmachung der Vertragsstrafe bildet. Sie hat dort die Verwirkung der Vertragsstrafe mit der rechtsgrundlosen Einstellung der Arbeit seitens der Klägerin begründet.

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist § 309 Nr. 6 BGB auf in Arbeitsverträgen formularmäßig vereinbarte Vertragsstrafenabreden anwendbar.

aa) Dem kann nicht entgegengehalten werden, § 309 Nr. 6 BGB lägen andere Fallgestaltungen zugrunde; die Fallgruppen der "Nichtabnahme", "verspäteten Abnahme" und des "Zahlungsverzugs" orientierten sich an der Warenlieferung an einen zahlungspflichtigen Kunden (so aber z.B. Lingemann, NZA 2002, 181, 191; ErfK-Preis, 3. Aufl., 230 (BGB) § 305 - 310 Rz. 93). Allein der Umstand, dass § 309 Nr. 6 BGB neben der Lösung vom Vertrag andere Anwendungsfälle für das Vertragsstrafenverbot enthält, kann nicht zu einer teleologischen Reduzierung des Klauselverbotes auf Kunden- und Verbraucherverträge führen. Es kann nämlich nicht unberücksichtigt bleiben, dass § 309 Nr. 6 BGB gegenüber dem früher geltenden § 11 Nr. 6 AGBG inhaltlich völlig unverändert geblieben ist (LAG Hamm 24.01.2003 - 10 Sa 1158/02 - in juris veröffentlicht - unter II 2 c; MünchKomm-Basedow, BGB, 4. Aufl., § 309 Nr. 6 Rz. 1). Das Vertragsstrafenverbot des § 11 Nr. 6 AGOG ist aber in der bisherigen Rechtsprechung der Zivilgerichte auch auf Dauerschuldverhältnisse angewendet worden (z.B. BGH 19.06.1985 - VII ZR 2338/84 - NJW 1985, 2329, 2230; Thüsing, BB 2002, 2666, 2673). Der Gesetzeswortlaut des § 309 Nr. 6 BGB spricht daher nicht gegen die Anwendung dieser Vorschrift im Arbeitsrecht.

bb) Zu Unrecht beruft sich die Beklagte ferner darauf, aus § 75 c HGB und aus § 5 Abs. 2 Satz 2 BBiG könne hergeleitet werden, dass Vertragsstrafen im Arbeitsrecht generell zulässig seien. Aus der gesetzgeberischen Regelung dieser Teilbereiche ergibt sich noch nichts über die Zulässigkeit insbesondere einer formularmäßigen Vereinbarung einer Vertragsstrafe in den übrigen Bereichen des Arbeitsrechts (LAG Hamm 24.01.2003 a.a.O. unter II d bb).

cc) Auch die sog. Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB, wonach bei der §§ 305 - 309 BGB die arbeitsrechtlichen Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen sind, steht der Anwendbarkeit des § 309 Nr. 6 BGB im Arbeitsrecht nicht entgegen.

aaa) Der Umstand, dass Vertragsstrafenvereinbarungen im Arbeitsrecht bislang weit verbreitet sind, stellt keine im Arbeitsrecht geltende Besonderheit im Sinne des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB dar. Es kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, Vertragsstrafenabreden seien in formularmäßigen Arbeitsverträgen weitgehend üblich. Nach dem Wortlaut des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB sind lediglich rechtliche Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses, nicht tatsächliche oder faktische Besonderheiten zu berücksichtigen (LAG Hamm 24.01.2003 a.a.O. unter II d cc; Thüsing, NZA 2002, 591, 592). Dies ergibt sich bereits aus der Verwendung des Begriffs "Arbeitsrecht". Die vom Gesetzgeber in § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB gewählte Formulierung ist erheblich enger als die in § 310 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbs. BGB gewählte, wonach auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen ist.

Soweit in der Gesetzesbegründung von einer Berücksichtigung der "besonderen Bedürfnisse eines Arbeitsverhältnisses" (BT-Drucks. 14/6857 S. 54) die Rede ist, steht dieser Hinweis mit dem Wortlaut des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB, der auf die "im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten" abstellt, nicht in Einklang. Eine weite Auslegung des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB würde dem Sinn und Zweck des Klauselverbots des § 309 Nr. 6 BGB und der grundsätzlichen Erstreckung der Inhaltskontrolle auch auf das Gebiet des Arbeitsrechts geradezu zuwiderlaufen (LAG Hamm 24.01.2003 a.a.O. unter II d cc).

bbb) Eine im Arbeitsrecht geltende Besonderheit kann auch nicht darin gesehen werden, dass bei einem Vertragsbruch des Arbeitnehmers der geschädigte Arbeitgeber zumeist erhebliche Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der Höhe des ihm entstandenen Schadens hat. Derartige Beweisschwierigkeiten treten auch in anderen Rechtsgebieten auf. Einem Arbeitgeber, der gegenüber einem Vertragsbrüchigen Arbeitnehmer Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB verlangt, kommen die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zu Gute. Darüber hinausgehende Beweisschwierigkeiten sind keine im Arbeitsrecht geltende Besonderheit (LAG Hamm 24.01.2003 a.a.O. unter II d cc; v. Koppenfels, NZA 2002, 598, 601).

Die Regelung des § 619a BGB begründet zwar eine arbeitsrechtliche Besonderheit, indem sie dem Arbeitgeber die Beweislast dafür auferlegt, dass der Arbeitnehmer die den Schadensersatz auslösende Pflichtverletzung zu vertreten hat. Im Zusammenhang mit der Problematik der Vertragsstrafenabreden kommt dem jedoch keine Bedeutung zu. § 309 Nr. 6 BGB regelt, wie bereits aufgezeigt wurde (siehe oben II 3 a), für den Bereich des Arbeitsrechts lediglich den Fall, dass der Arbeitnehmer sich durch ungerechtfertigte Erfüllungsverweigerung vom Vertrag löst. Wer einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe auf einen solchen Fall stützen will, muss demgemäß die ungerechtfertigte Vertragslösung durch den Vertragspartner beweisen. Die Beweislast ist damit nicht anders verteilt als in § 619a BGB.

ccc) Der Beklagten kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie argumentiert, der Gesetzgeber des Schuldrechtsreformgesetzes habe die bisherigen, vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Rechtsgrundsätze zur Gültigkeit von Vertragsstrafenabreden in Formulararbeitsverträgen nicht antasten wollen. Eine im Arbeitsrecht geltende Besonderheit im Sinne des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB liegt insoweit wiederum nicht vor (LAG Hamm 24.01.2003 a.a.O. unter II d dd; v. Koppenfels a.a.O. S. 600; a.A.: Leder/Morgenroth, NZA 2002, 952, 954).

Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts zeigt, dass mit diesem Gesetz die Inhaltskontrolle formularmäßiger Arbeitsverträge erheblich ausgeweitet werden sollte. Ursprünglich war - entsprechend der Regelung in § 23 Abs. 1 AGB-Gesetz - im Entwurf des § 310 Abs. 4 BGB eine generelle Bereichsausnahme für das Arbeitsrecht vorgesehen. Der Bundesrat bat sodann die Bundesregierung, "im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob die Ausnahme für das Arbeitsrecht in § 310 Abs. 4 BGB-E (bisher § 23 Abs. 1 AGBG) noch sachgerecht ist (BT-Drs. 14/6857, S. 17). Die Bundesregierung antwortete in ihrer Gegenäußerung, ihrer Auffassung nach sei die Bereichsausnahme für das Arbeitsrecht "im Grundsatz aufzuheben". Sie führte nach einem Hinweis auf eine ihrer Auffassung nach bestehende uneinheitliche Rechtsprechung einzelner Senate des Bundesarbeitsgerichts zur Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen des weiteren aus: "Dadurch wird auch dafür gesorgt, dass das Schutzniveau der Vertragsinhaltskontrolle im Arbeitsrecht nicht hinter demjenigen des Zivilrechts zurückbleibt" (BT-Drs. 14/6857, S. 53 f). Indem der Gesetzgeber sodann die generell geltende Bereichsausnahme für das Arbeitsrecht durch § 310 Abs. 4 S. 2 BGB ersetzt hat, hat er deutlich gemacht, dass nunmehr der mit den §§ 305 ff. BGB bezweckte Schutz im Grundsatz auch im Arbeitsrecht eingreifen soll. Der Vorschrift des § 310 Abs. 4 S. 2 BGB kommt damit der Charakter einer Ausnahmeregelung zu. Ausnahmevorschriften sind jedoch grundsätzlich eng auszulegen (BAG 29.10.1998 - 2 AZR 61/98 - AP Nr. 13 zu § 79 BPersVG unter II 1 c m.w.Nachw.). Angesichts der erheblichen praktischen Bedeutung arbeitsvertraglicher Vertragsstrafenabreden würde § 310 Abs. 4 S. 2 BGB über Gebühr ausgedehnt, wenn diese Bereichsausnahme § 309 Nr. 6 BGB erfassen würde. Der vom Gesetzgeber beabsichtigte Zweck, nämlich die Anpassung des arbeitsrechtlichen Vertragsinhaltsschutzes an den zivilrechtlichen, würde in einem weiten Bereich verfehlt. Zu Recht hat daher das Landesarbeitsgericht Hamm darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber, wenn er an der weiteren Zulässigkeit formularvertraglicher Vertragsstrafenvereinbarungen hätte festhalten wollen, dies im Gesetz deutlicher zum Ausdruck hätte bringen müssen (LAG Hamm 24.01.2003 a.a.O. unter II d dd).

ddd) Zu den Besonderheiten des Arbeitsrechts i.S. d. § 310 Abs. 4 S. 2 BGB gehört schließlich nicht der Umstand, dass nach weit verbreiteter Auffassung eine Verurteilung zur Arbeitsleistung nicht vollstreckt werden kann.

Ob die Arbeitsleistung eine unvertretbare Handlung darstellt und damit nach § 888 Abs. 3 ZPO die Vollstreckbarkeit des darauf gerichteten Anspruchs ausgeschlossen ist, wird nicht einheitlich gesehen. Es wird die Auffassung vertreten, wegen des bei der Arbeitsleistung vorherrschenden personalen Elements liege eine unvertretbare Handlung vor, was den Ausschluss der Zwangsvollstreckung zur Folge habe (LAG Düsseldorf 17.09.1957 - 3 Sa 253/57 - BB 1958, 82; Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts I, 7. Aufl., S. 212 Fn. 61). Auch das Bundesarbeitsgericht geht hinsichtlich der Verpflichtung zur Arbeitsleistung von einem generellen Ausschluss der Zwangsvollstreckung aus (BAG 23.05.1984 - 4 AZR 129/82 - AP Nr. 9 zu § 339 BGB S. 2 Rs.). Nach anderer Auffassung soll das personale Element zumindest dann nicht im Vordergrund stehen, wenn es dem Arbeitgeber wirtschaftlich gleichgültig sein kann, von wem die Arbeitsleistung erbracht wird, so dass in diesen Fällen eine Vollstreckung nach § 887 ZPO erfolgen kann (Germelmann in Germelmann u.a., ArbGG, 4. Aufl., § 62 Rn. 48; Grunsky, ArbGG, 7. Aufl., § 62 Rn. 13, MünchKomm ZPO-Schilken, § 887 Rn. 7, Brehm in Stein-Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 888 Rn. 41). Danach wäre die Vollstreckbarkeit des Anspruchs auf Arbeitsleistung lediglich dann ausgeschlossen, wenn diese die Leistung höherwertiger Dienste zum Gegenstand hätte (so z.B. Germelmann a.a.O.).

Im Anschluss an die zuletzt dargestellte Auffassung wird im Hinblick auf die Zulässigkeit von Vertragsstrafenabreden in Formulararbeitsverträgen die Meinung vertreten, diese lasse sich mit § 888 Abs. 3 ZPO nur für Arbeitsverträge über die Leistung von Diensten höherer Art begründen (Reichenbach, NZA 2003, 309, 312). Nach anderer Auffassung ist der Ausschluss der Zwangsvollstreckung hinsichtlich (jeglicher) Arbeitsleistung eine von der Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 S. 2 BGB erfasste Besonderheit des Arbeitsrechts, welche die Zulässigkeit von Vertragsstrafenvereinbarungen in Formulararbeitsverträgen rechtfertigt (Arbeitsgericht Duisburg 14.08.2002 - 3 Ca 1676/02- DB 2002, 1943; Hromadka, NJW 2002, 2523, 2528). Weiterhin wird die Meinung vertreten, der für die Arbeitsleistung geltende Ausschluss der Zwangsvollstreckung sei keine arbeitsrechtliche Besonderheit i.S. d. § 310 Abs. 4 S. 2 BGB, so dass diese Vorschrift der Anwendung des § 309 Nr. 6 BGB auf Vertragsstrafenabreden in Formulararbeitsverträgen nicht entgegenstehe (LAG Hamm 24.01.2003 a.a.O unter II 1 d aa; Thüsing NZA 2002, 591, 592).

Die erkennende Kammer folgt der letztgenannten Auffassung, so dass dahinstehen kann, ob der Anspruch auf Arbeitsleistung generell oder nur bei der Verpflichtung zur Leistung höherer Dienste von der Zwangsvollstreckung ausgeschlossen ist. Für sie spricht, dass § 309 Nr. 6 BGB nicht nur für Arbeitsverträge, sondern auch für Dienstverträge, die nicht Arbeitsverträge sind, gilt und letztere bereits nach bisheriger Gesetzeslage einer AGB-Kontrolle unterfielen, da die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGB-Gesetz sie nicht betraf (LAG Hamm 24.01.2003 a.a.O unter II 1 d aa; Thüsing, NZA 2002, 591, 592). Darüber hinaus wird aus der Formulierung in § 310 Abs. 4 S. 2 BGB, wonach eine "angemessene" Berücksichtigung der arbeitsrechtlichen Besonderheiten stattzufinden hat, deutlich, dass die Besonderheit von einem Gewicht sein muss, das nach Modifizierung des in § 309 Nr. 6 BGB geregelten Klauselverbots verlangt (LAG Düsseldorf 08.01.2003 - 12 Sa 1301/02 - NZA 2003, 382, 383). Außerdem folgt aus dem Ausnahmecharakter des § 310 Abs. 4 S. 2 BGB, dass nur gewichtige arbeitsrechtliche Besonderheiten zur Nichtanwendung des Klauselverbots des § 309 Nr. 6 BGB im Arbeitsrecht führen können (LAG Hamm 24.01.2003 a.a.O. unter I 2 d cc). Der Ausschluss der Zwangsvollstreckung in § 888 Abs. 3 ZPO ist nicht von solch erheblichem Gewicht, dass es gerechtfertigt wäre, entgegen dem Willen des Gesetzgebers in einem Bereich von erheblicher praktischer Relevanz die Vertragsinhaltskontrolle bei Arbeitsverträgen gegenüber der im sonstigen Zivilrecht abzuschwächen. Dem Arbeitgeber verbleibt die Möglichkeit, von dem Vertragsbrüchigen Arbeitnehmer Schadensersatz nach § 280 BGB zu verlangen. Er hat darüber hinaus die Möglichkeit, den Anspruch auf Arbeitsleistung einzuklagen und nach § 61 Abs. 2 ArbGG Zahlung einer Entschädigung für den Fall zu beantragen, dass der Arbeitnehmer der Verurteilung zur Arbeitsleistung nicht Folge leistet (BAG 23.05.1984 a.a.O; Hromadka, a.a.O.). Ferner greift - so auch im vorliegenden Fall - häufig die Vorschrift des § 628 Abs. 2 BGB ein, indem sie dem Arbeitgeber, der auf die ungerechtfertigte Vertragslösung seitens des Arbeitnehmers mit einer fristlosen Kündigung reagiert, einen Anspruch auf Schadensersatz zubilligt.

Dass das Bundesarbeitsgericht wegen der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Arbeitsleistung angenommen hat, es bestehe ein legitimes Interesse des Arbeitgebers an der zusätzlichen Sicherung seines Anspruchs durch eine Vertragsstrafenabrede (BAG 23.05.1984 a.a.O.), führt zu keinem anderen Ergebnis. Diese Argumentation betrifft die Zulässigkeit von Vertragsstrafenvereinbarungen vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts und hat noch immer Bedeutung im Hinblick auf die Beurteilung der Zulässigkeit individuell vereinbarter Vertragsstrafen. Das Bestehen eines legitimen Interesses des Arbeitgebers an der Vereinbarung einer Vertragsstrafe bedeutet aber nicht zugleich, dass dieses Interesse von solchem Gewicht ist, dass entgegen dem Schutzzweck des § 309 Nr. 6 BGB Vertragsstrafenabreden für den Fall der unberechtigten Vertragslösung in Formulararbeitsverträgen zulässig sein müssten.

4. Dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis wegen von der Klägerin begangener beharrlicher Arbeitsverweigerung fristlos gekündigt hat, führt nicht zu einem Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe, obwohl § 12 A Satz 1 und Satz 3 des Arbeitsvertrags dies so vorsieht. § 309 Nr. 6 BGB lässt zwar all jene Klauseln unberührt, die nicht der bloßen Sicherung der Arbeitsleistung als solcher dienen, sondern andere Pflichtverletzungen sanktionieren, so dass auch das Versprechen einer Vertragsstrafe für den Fall der fristlosen Kündigung hiervon nicht erfasst ist (Leder/Morgenroth, NZA 2002, 952,953). Der Geltendmachung der Vertragsstrafe liegt hier jedoch ein einheitlicher Lebenssachverhalt zugrunde, und zwar die eine unberechtigte Erfüllungsverweigerung darstellende Einstellung der Arbeitsleistung seitens der Klägerin. Dies zeigt auch der Inhalt des Kündigungsschreibens, in welchem die Beklagte die Vertragsstrafe unter Hinweis auf die rechtsgrundlose Einstellung der Arbeit geltend macht. Dass die Beklagte das Verhalten der Klägerin berechtigterweise noch zum Anlass für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung genommen hat, ändert nichts daran, dass die Verwirkung der Vertragsstrafe an eine arbeitnehmerseitige Vertragslösung i.S. d. § 309 Nr. 6 BGB anknüpft.

III.

Da die Berufung erfolglos geblieben ist, hat die Beklagte deren Kosten zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zuzulassen.