Normenkette

WDO § 38 Abs. 1, § 58 Abs. 7, § 37 Abs. 3, § 93 Abs. 1, § 94 Abs. 3,

§ 121 Abs. 2 SG §§ 7, 13 Abs. 1, § 17 Abs. 2 SBG §§ 20, 27 Abs. 2 StPO § 261 EMRK Art. 6 GG Art. 20 Abs. 1, Art. 103 Abs. 3

Leitsatz

1. Zur Rüge einer unrichtigen Besetzung der erstinstanzlichen Richterbank im Berufungsverfahren vor dem Wehrdienstsenat.

2. Dass beide ehrenamtlichen Richterinnen in einem gerichtlichen Disziplinarverfahren gegen einen Soldaten der Teilstreitkraft Heer Angehörige des "Zentralen Sanitätsdienstes" sind, ändert nichts an ihrer als "Heeresuniformträger" fortbestehenden und nach § 75 Abs. 3 WDO notwendigen Zugehörigkeit zur Teilstreitkraft des Heeres.

3. Über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens gegen einen Soldaten entscheidet die Einleitungsbehörde, der dieser im Zeitpunkt der Einleitung untersteht.

4. Vor der Einleitungsverfügung anzuhören ist die Vertrauensperson, die dafür zu diesem Zeitpunkt zuständig ist. Die Stellungnahme der Vertrauensperson ist von der anhörenden Stelle mit dieser mündlich zu erörtern.

5. Die soldatische Wahrheitspflicht bezieht sich auch aus Meldungen und Informationsübermittlungen, die über elektronische Medien erfolgen.

6. Jeder Verstoß eines Soldaten gegen eine § 17 SG vorangestellte spezielle Dienstpflicht beinhaltet zugleich eine Verletzung der Pflicht zur Achtungs- und Vertrauenswahrung nach § 17 Abs. 2 SG, wenn dem festgestellten Verhalten unabhängig von den anderen Pflichtenverstößen die Eignung zur Ansehensminderung innewohnt.

7. Wenn ein Soldat für einen Tag oder mehrere Tage vorsätzlich unberechtigt dem Dienst fernbleibt, erfordert dies im Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen regelmäßig eine nach außen sichtbare Maßnahme, zumindest eine Herabsetzung im Dienstgrad.

8. Zu den rechtlichen Voraussetzungen des Tatmilderungsgrundes einer zum Tatzeitpunkt bestehenden unzureichenden Dienstaufsicht.

9. Macht ein angeschuldigter Soldat von seinem Recht Gebrauch, sich nicht selbst belasten zu müssen, steht dies der gerichtlichen Feststellung nicht entgegen, eine hinreichende Einsicht des Soldaten in sein Fehlverhalten sei nicht festzustellen.

Urteil des

2. Wehrdienstsenats vom 4. September 2009 BVerwG 2 WD 17.08

I. TDG Süd vom 08.05.2008 Az.: TDG S 4 VL 1/08

Gründe

...

12 1. Entgegen der Auffassung der Verteidigung liegt kein schwerer Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens im Sinne des § 121 Abs. 2 WDO vor, der für den Senat hätte Veranlassung geben können, die angefochtene Entscheidung der Truppendienstkammer aufzuheben und das Verfahren an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts oder an ein anderes Truppendienstgericht zurückzuverweisen (vgl. dazu u.a. Beschlüsse vom 11. Mai 2006 BVerwG 2 WD 25.05 Buchholz 11 Art. 101 GG Nr. 22 = juris Rn. 15 und vom 19. August 2009 BVerwG 2 WD 31.08 juris Rn. 13 m.w.N.).

13 Die von der Verteidigung mit der Berufung erhobene Rüge einer fehlerhaften Besetzung der Kammer des Truppendienstgerichts in der Hauptverhandlung ist nach den vom Senat getroffenen Feststellungen (zu den Folgen einer unrichtigen Besetzung der erstinstanzlichen Richterbank vgl. u.a. Urteil vom 9. Februar 1983 BVerwG 2 WD 19.82 BVerwGE 76, 63 m.w.N.; Beschluss vom 11. Mai 2006 BVerwG 2 WD 25.05 a.a.O.) unbegründet.

14 Die in einem gerichtlichen Disziplinarverfahren in der zuständigen Kammer des Truppendienstgerichts mitwirkenden ehrenamtlichen Richter sollen nach § 75 Abs. 3 Satz 1 WDO der Teilstreitkraft des (angeschuldigten) Soldaten angehören. Das Gesetz stellt für diese Zugehörigkeit dabei nicht auf den Tatzeitpunkt, sondern auf den Zeitpunkt der Hauptverhandlung ab (vgl. Urteil vom 9. Februar 1983 BVerwG 2 WD 19.82 a.a.O. S. 63). Trotz der im Gesetzeswortlaut verwendeten Formulierung ("sollen") handelt es sich bei dieser Regelung nicht um eine bloße Ordnungsvorschrift. "Soll"-Vorschriften sind im öffentlichen Recht für die mit ihrer Durchführung betrauten öffentlichen Stellen rechtlich zwingend und verpflichten sie, grundsätzlich so zu verfahren, wie es im Gesetz bestimmt ist. Im Regelfall bedeutet das "Soll" ein "Muss". Im vorliegenden Regelungszusammenhang und nach dem Zweck der Vorschrift kommt eine Ausnahme von der in § 75 Abs. 3 Satz 1 WDO normierten gesetzlichen Vorgabe nicht in Betracht (vgl. Beschluss vom 11. Mai 2006 BVerwG 2 WD 25.05 a.a.O. Rn. 7 ; Dau, WDO, 5. Aufl. 2009, § 75 Rn. 10 m.w.N.).

15 Da der Soldat (zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung vor der Truppendienstkammer) Angehöriger der Teilstreitkraft Heer war, musste dies damit auch für die ehrenamtlichen Richter(innen) gelten. Das war hier der Fall.

16 An der Sitzung der Truppendienstkammer haben zwei ehrenamtliche Richterinnen der Teilstreitkraft Heer mitgewirkt und zwar Frau Oberstabsarzt Dr. H. als Stabsoffizier und Frau Hauptfeldwebel S., sodass den Anforderungen des § 75 Abs. 3 Satz 1 WDO damit genügt war.

17 Der Umstand, dass beide ehrenamtliche Richterinnen Angehörige des militärischen Organisationsbereiches "Zentraler Sanitätsdienst" waren, ändert nichts an ihrer Zugehörigkeit zur Teilstreitkraft "Heer". Denn beide ehrenamtliche Richterinnen waren nach den vom Senat getroffenen Feststellungen zu diesem Zeitpunkt Heeresuniformträgerinnen. Das hat auch die Verteidigung in der Berufungshauptverhandlung nicht in Zweifel gezogen.

18 Der im Zuge der Bundeswehrreform im Jahre 2000 geschaffene Zentrale Sanitätsdienst der Bundeswehr ist keine eigenständige Teilstreitkraft im Sinne des § 75 Abs. 3 WDO, sondern nimmt als militärischer Organisationsbereich Querschnittsaufgaben für Heer, Luftwaffe, Marine und Streitkräftebasis wahr. Die Soldaten des Zentralen Sanitätsdienstes der Bundeswehr tragen weiterhin die Uniformen der Teilstreitkräfte, aus denen ihre Einheiten ausgegliedert und in den Zentralen Sanitätsdienst überführt wurden. Dementsprechend wurde im Hinblick auf die auf die Zugehörigkeit zu Teilstreitkräften abstellenden Dienstvorschriften (z. B. für die Trageweise luftwaffenspezifischer Uniformteile) durch entsprechende Anordnung des Bundesministers der Verteidigung der Begriff des "Uniformträgers Heer/Luftwaffe/Marine" geschaffen (vgl. dazu ZDv 1/50 Nr. 103 und Anlage 3). Die Zugehörigkeit zu der Teilstreitkraft im Sinne des § 75 Abs. 3 Satz 1 WDO richtet sich bei Angehörigen der beiden militärischen Organisationsbereiche der Streitkräfte "Streitkräftebasis" und "Zentraler Sanitätsdienst" danach, welchem Uniformträgerbereich sie zuzuordnen sind.

19 2. Die Berufung des Soldaten ist nicht begründet. Die Truppendienstkammer hat den Dienstgrad des Soldaten zu Recht in denjenigen eines Stabsfeldwebels herabgesetzt und die Frist für eine Wiederbeförderung auf zwei Jahre verkürzt.

20 a) Gegen die Rechtmäßigkeit der Einleitungsverfügung bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Das gerichtliche Disziplinarverfahren gegen den Soldaten ist entgegen der Auffassung der Verteidigung wirksam eingeleitet worden.

21 Der Befehlshaber Heeresführungskommando war für den Erlass der Einleitungsverfügung (§ 93 Abs. 1 Satz 1 WDO) zuständig. Denn über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens entscheidet gemäß § 94 Abs. 3 Satz 1 WDO die Einleitungsbehörde, der der Soldat im Zeitpunkt der Einleitung untersteht. Die die Zuständigkeit der Einleitungsbehörde begründende Unterstellung wird grundsätzlich nur durch die Versetzung begründet, nicht durch eine Kommandierung. Eine Kommandierung berührt eine nach § 94 Abs. 3 Satz 1 WDO begründete Zuständigkeit der Einleitungsbehörde nicht, was in § 94 Abs. 3 Satz 2 WDO ausdrücklich klargestellt ist. Für die weitere Durchführung des Verfahrens ist es auch ohne Bedeutung, wenn der Soldat nach Zustellung der Einleitungsverfügung versetzt wird (vgl. Dau, a.a.O. § 94 Rn. 17 m.w.N.). ...

23 b) Auch gegen die vor Ergehen der Einleitungsverfügung nach Maßgabe des § 27 Abs. 2 SBG sofern der betroffene Soldat nicht widerspricht erforderliche Anhörung der zuständigen Vertrauensperson zur Person des Soldaten und zum Sachverhalt bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

24 Anzuhören ist die Vertrauensperson, die dafür im Zeitpunkt der Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens zuständig ist, und zwar unabhängig davon, wer Vertrauensperson war, als das Dienstvergehen begangen wurde. Eine ausdrückliche Regelung, die festlegt, ob sich die Zuständigkeit der Vertrauensperson nach der Stammeinheit im Bereich der (bisher) zuständigen Einleitungsbehörde oder bereits nach der Einheit richtet, zu der der Soldat im Zeitpunkt des Ergehens der Einleitungsverfügung kommandiert ist, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. § 3 Abs. 1 Satz 2 SBG regelt nur die Wahlberechtigung, die bereits dann begründet wird, wenn der Zeitraum der Kommandierung "voraussichtlich länger als drei Monate dauert".

25 Im vorliegenden Fall hat der Senat offen lassen können, ob für die Anhörung die Vertrauensperson der Unteroffiziere für den Bereich des Heeresführungskommandos in K. oder wegen der zum Zeitpunkt der Anhörung bereits zuvor erfolgten Wegkommandierung und ab 1. August 2007 vorgesehenen Versetzung des Soldaten diejenige für den Bereich des Sanitätskommandos zuständig war.

26 Sofern für den Soldaten bis zu seiner Versetzung nach D. weiterhin die Vertrauensperson der Unteroffiziere beim Heeresführungskommando in K. zuständig war, ist diese Anhörung erfolgt. Eine schriftliche Stellungnahme der Vertrauensperson liegt vor.

27 Sofern nicht mehr die Vertrauensperson der Unteroffiziere beim Heeresführungskommando, sondern wegen der Wegkommandierung und der sich daran anschließenden Versetzung bereits die Vertrauensperson für den Bereich des Sanitätskommandos zuständig gewesen sein sollte, läge vorliegend dennoch kein Anhörungsfehler vor. Denn der Soldat hatte einer Anhörung dieser Vertrauensperson widersprochen. ... (wird ausgeführt) Eine Anhörung dieser Vertrauensperson beim Sanitätskommando in D. nach § 27 Abs. 2 SBG schied angesichts dessen in jedem Falle aus.

28 Die erfolgte Anhörung der Vertrauensperson Unteroffiziere beim Heeresführungskommando war auch nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksam.

29 Gemäß § 20 Satz 1 und 2 SBG wurde diese Vertrauensperson rechtzeitig und umfassend über den Anhörungsgegenstand unterrichtet und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. ...

30 Allerdings ist die Stellungnahme der Vertrauensperson nicht gemäß § 20 Satz 3 SBG von der anhörenden Stelle mit der Vertrauensperson erörtert worden. Denn "erörtern" bedeutet einen wechselseitigen Informations- und Meinungsaustausch, der grundsätzlich mündlich in einem Gespräch zwischen der Vertrauensperson und der anhörenden Stelle zu erfolgen hat (vgl. Beschluss vom 17. Februar 2009 BVerwG 1 WB 37.08 NVwZ-RR 2009, 642 = PersV 2009, 296; Gronimus, Die Beteiligungsrechte der Vertrauenspersonen in der Bundeswehr, 6. Aufl. 2009, § 20 SBG Rn. 22). Davon geht auch Nr. 229 Abs. 1 ZDv 10/2 aus, wonach Anhörung und Erörterung "in der Regel im Rahmen eines Gespräches erfolgen". Davon kann nur unter besonderen Umständen oder mit Zustimmung der Vertrauensperson abgewichen werden (vgl. Beschluss vom 17. Februar 2009 BVerwG 1 WB 37.08 a.a.O.). Ungeachtet dessen ist die Einleitungsverfügung jedoch nicht rechtsunwirksam (vgl. auch Beschlüsse vom 8. Januar 1992 BVerwG 2 WDB 17.91 BVerwGE 93, 222 = NZWehrr 1992, 74 und vom 22. März 1989 BVerwG 1 DB 30.88 BVerwGE 86, 140). Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein Anhörungsmangel im Wege einer nachfolgenden Anhörung der Vertrauensperson (spätestens) durch das Truppendienstgericht geheilt werden (vgl. u.a. Urteile vom 26. April 2001 BVerwG 2 WD 47.00 und vom 19. Februar 2004 BVerwG 2 WD 14.03 m.w.N. sowie Beschluss vom 8. Januar 1992 BVerwG 2 WDB 17.91 a.a.O.). Das ist vorliegend der Sache nach geschehen. ...

33 Der Senat hat die nach § 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 261 StPO erforderliche hinreichende Gewissheit gewonnen, dass der Soldat das ihm in den Anschuldigungspunkten 3 und 4 zur Last gelegte Fehlverhalten vorsätzlich begangen hat. Der Soldat war jedoch von den in den Anschuldigungspunkten 1 und 2 gegen ihn erhobenen Vorwürfen freizustellen.

34 Nach der im Wehrdisziplinarrecht gem. § 91 Abs. 1 WDO entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 261 StPO setzt die freie, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpfte Überzeugung des Tatrichters in subjektiver Hinsicht die für die Überführung des Angeschuldigten erforderliche volle persönliche Gewissheit des Tatrichters voraus. Dies schließt die Möglichkeit eines anderen, auch gegenteiligen Geschehensablaufs nicht aus; denn im Bereich der vom Tatrichter zu würdigenden tatsächlichen Umstände ist der menschlichen Erkenntnis ein absolut sicheres Wissen über den Tathergang, demgegenüber andere Möglichkeiten seines Ablaufs unter allen Umständen ausscheiden müssten, verschlossen. Nach der gesetzlichen Regelung ist es allein Aufgabe des Tatrichters, ohne Bindung an feste gesetzliche Beweisregeln und nur nach seinem Gewissen verantwortlich zu prüfen und zu entscheiden, ob er die an sich möglichen Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt überzeugen kann oder nicht. Die für die Überführung eines Angeschuldigten erforderliche (volle) persönliche Gewissheit des Tatrichters erfordert ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, das vernünftige und nicht bloß auf denktheoretische Möglichkeiten gestützte Zweifel nicht mehr aufkommen lässt (vgl. Beschluss vom 13. Januar 2009 BVerwG 2 WD 5.08 NVwZ-RR 2009, 522 = juris Rn. 16 m.w.N.; BGH, Urteil vom 8. Januar 1988 2 StR 551/87 NStZ 1988, 236 ; Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl. 2009, § 261 Rn. 2 m.w.N.).

35 Zur Überführung eines Angeschuldigten ist dabei keine "mathematische" Gewissheit erforderlich. Die erforderliche subjektive Überzeugung des Tatsachengerichts/Tatrichters muss aber auf einer objektiv tragfähigen Tatsachenbasis beruhen. Der Beweis muss mit lückenlosen, nachvollziehbaren logischen Argumenten geführt sein. Allein damit wird die Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention EMRK ) widerlegt (vgl. Urteile vom 12. Februar 2003 BVerwG 2 WD 8.02 BVerwGE 117, 371 = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 48 = NZWehrr 2003, 214 und vom 3. Juli 2003 BVerwG 1 WD 3.03 Buchholz 235.01 § 91 WDO 2002 Nr. 1 = NZWehrr 2004, 166 sowie Beschluss vom 13. Januar 2009 a.a.O.). Die Beweiswürdigung muss zudem erschöpfend sein. § 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 261 StPO verpflichtet dazu, alle in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise zu würdigen und dem Urteil zugrunde zu legen, sofern nicht im Einzelfall ein Beweisverwertungsverbot entgegensteht. Das Tatsachengericht ist gehalten, sich mit den von ihm festgestellten Tatsachen unter allen für die Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkten auseinanderzusetzen, wenn sie geeignet sind, das Beweisergebnis zugunsten oder zuungunsten des Angeschuldigten zu beeinflussen.

36 Einer bestreitenden Einlassung des Angeschuldigten sowie seinem Prozessverhalten kommen dabei besondere Bedeutung zu. Solange die entlastende Einlassung des Angeschuldigten empirisch gesehen wahr sein und diese nicht mit zwingenden Gründen überzeugend widerlegt werden kann, fehlt es an der für eine Verurteilung erforderlichen tragfähigen objektiven Tatsachengrundlage, aus der allein die zur hinreichenden Überzeugung erforderliche persönliche Gewissheit des Tatrichters folgen darf. Steht Aussage gegen Aussage und hängt die Entscheidung allein davon ab, welchen Angaben das Gericht folgt, sind besonders strenge Anforderungen an die Beweiswürdigung zu stellen (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O. § 261 Rn. 11a m.w.N.). In einem solchen Fall müssen, damit es nicht zu einer Verurteilung aufgrund einer subjektiven Fehlbeurteilung der Zeugenaussagen kommt, alle Umstände, denen eine indizielle Bedeutung für die Schuld oder Unschuld des Angeschuldigten zukommen kann, in die Beweiswürdigung eingestellt und in den Urteilsgründen niedergelegt werden (vgl. dazu u.a. BGH, Urteil vom 3. Februar 1993 2 StR 531/92 StV 1994, 526 m.w.N. und Beschluss vom 6. März 2002 5 StR 501/01 NStZ-RR 2002, 174 f. m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 a.a.O. und Beschluss vom 13. Januar 2009 a.a.O. Rn. 18). Um die Beweiswürdigung nachvollziehbar zu machen, muss dabei dargelegt werden, in welchem Umfang und aus welchem Grund nach der Überzeugung des Gerichts die Aussage des Zeugen und nicht die Einlassung der Angeschuldigten glaubhaft ist und warum das Gericht die Glaubwürdigkeit des Zeugen bejaht, diejenige des Angeschuldigten aber verneint. Hat der Angeschuldigte mit Tatsachen belegte, nicht eindeutig unerhebliche Bedenken gegen einen Beweis oder den Wert eines Beweismittels vorgebracht, so muss sich das Gericht auch damit auseinandersetzen. Selbst wenn einzelne Indizien jeweils für sich genommen noch keine vernünftigen Zweifel an der Richtigkeit einer den Angeschuldigten belastenden Aussage aufkommen lassen, so kann jedoch eine Häufung solcher Indizien bei einer Gesamtbetrachtung zu solchen Zweifeln führen (vgl. Urteil vom 3. Juli 2003 a.a.O. m.w.N.). Letzteres ist vorliegend hinsichtlich der Anschuldigungspunkte 1 und 2 der Fall (dazu nachfolgend aa)). Solche Zweifel bestehen dagegen zu den Anschuldigungspunkten 3 und 4 nicht (dazu nachfolgend bb)).

37 aa) Anschuldigungspunkte 1 und 2

Hinsichtlich des dem Soldaten in den Anschuldigungspunkten 1 und 2 zur Last gelegten Fehlverhaltens sprechen zwar viele Umstände dafür, dass es sich bei seinen die Tatvorwürfe bestreitenden Einlassungen um Schutzbehauptungen handelt. In wesentlichen Teilaspekten verbleiben jedoch aufgrund der nachfolgend dargelegten Umstände nach Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden Beweismittel Restzweifel, die der Senat im Rahmen der erforderlichen Gesamtbetrachtung nicht hat überwinden können und die sich deshalb nach dem Zweifelssatz ("in dubio pro reo") im Ergebnis zugunsten des Soldaten auswirken.

38 Im disziplinargerichtlichen Verfahren ist es ebenso wie im Strafverfahren im Hinblick auf die verfassungsrechtlich (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1990 2 BvR 254/88, 2 BvR 1343/88 BVerfGE 82, 106 = NJW 1990, 2741 m.w.N.) und durch Art. 6 Abs. 2 EMRK gewährleistete Unschuldsvermutung nicht Sache des Angeschuldigten, den Nachweis für seine Unschuld zu erbringen. Die Unschuldsvermutung findet nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch im gerichtlichen Disziplinarverfahren Anwendung (vgl. für das Beamtendisziplinarrecht Urteil vom 24. November 1999 BVerwG 1 D 68.98 BVerwGE 111, 43 ; für das Wehrdisziplinarrecht vgl. u.a. Urteil vom 3. Juli 2003 a.a.O. und Beschluss vom 13. Januar 2009 a.a.O. Rn. 17 m.w.N.). Denn sie schützt den Angeschuldigten vor Nachteilen, die Schuldspruch oder Strafe gleichkommen, denen aber kein rechtsstaatliches und prozessordnungsgemäßes Verfahren zur Schuldfeststellung und Strafbemessung vorausgegangen ist (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26. März 1987 2 BvR 589/79 u.a. BVerfGE 74, 358 und vom 29. Mai 1990 a.a.O.). Für den Fall eines Schuldspruchs muss dem Angeschuldigten mit der erforderlichen hinreichenden Gewissheit nachgewiesen werden, dass er das ihm vorgeworfene Fehlverhalten tatsächlich an den Tag gelegt bzw. begangen hat.

39 Da dem Soldaten im vorliegenden Verfahren (unter anderem) vorgeworfen wird, an den in den Anschuldigungspunkten 1 und 2 datumsmäßig bezeichneten Tagen dem Dienst ferngeblieben zu sein und dass ihm für diese Fehltage weder Urlaub noch Dienstzeitausgleich gewährt worden war, ist für das Vorliegen einer entsprechenden schuldhaften Pflichtverletzung erforderlich, dass ihm dies nachgewiesen wird.

40 Daran fehlt es hier. ... (wird ausgeführt)

65 bb) Anschuldigungspunkte 3 und 4

Dagegen hat der Senat auf der Grundlage der von ihm erhobenen Beweise und der Einlassungen des Soldaten, soweit ihnen hat gefolgt werden können, mit der nach § 91 Abs. 1 WDO i.V.m. § 261 StPO erforderlichen hinreichenden Gewissheit festgestellt, dass der Soldat das ihm in den Anschuldigungspunkten 3 und 4 zur Last gelegte Fehlverhalten vorsätzlich begangen hat.

66 Anschuldigungspunkt 4: ...

68 Der Soldat verstieß mit seinem von Anschuldigungspunkt 4 erfassten Verhalten gegen seine Pflichten gemäß § 13 Abs. 1 und § 17 Abs. 2 Satz 1 SG.

69 Ein Verstoß gegen die Wahrheitspflicht in dienstlichen Angelegenheiten (§ 13 Abs. 1 SG) liegt insbesondere vor bei unwahren mündlichen Angaben gegenüber Vorgesetzten sowie bei Eintragungen in amtlichen Unterlagen, die urkundlichen Charakter haben. Dazu gehören nicht nur unter anderem Taucherdienstbücher (vgl. dazu Urteil vom 26. Juni 1991 BVerwG 2 WD 30.90 BVerwGE 93, 115 ), Schießkladden (vgl. dazu Scherer/Alff/Poretschkin, SG, 8. Aufl. 2008, § 13 Rn. 4) und ähnliche schriftliche Unterlagen, sondern auch elektronische Zeiterfassungssysteme, die im dienstlichen Bereich Verwendung finden. Das Tatbestandsmerkmal "sagen" umfasst jede Mitteilung, Meldung, Informationsübermittlung oder Angabe durch einen Soldaten in dienstlichen Angelegenheiten, d.h. alle mit dem Dienst zusammenhängenden Vorgänge, die den Bereich der Bundeswehr als Teil der Exekutive betreffen oder berühren. Es ist nicht auf mündliche Äußerungen oder bestimmte Übermittlungsformen oder -medien begrenzt, sondern schließt nach seinem Sinngehalt und nach dem Regelungszweck der Vorschrift (vgl. dazu u.a. Urteile vom 27. Januar 1983 BVerwG 2 WD 25.82 BVerwGE 76, 54 , vom 18. Juni 2003 BVerwG 2 WD 50.02 Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 6, vom 18. September 2003 BVerwG 2 WD 3.03 BVerwGE 119, 76 = Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 11 und vom 13. Februar 2008 BVerwG 2 WD 5.07 Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 3 Rn. 33) auch Kommunikationsformen und Informationsübermittlungen ein, die von Soldaten über elektronische Medien erfolgen, sofern dies in dienstlichen Angelegenheiten geschieht oder solche betrifft. "Wahr" ist eine Meldung, eine Äußerung oder eine Angabe dann, wenn der vorgetragene oder eingegebene Sachverhalt mit der Wirklichkeit übereinstimmt. Dies gilt auch für eine Eingabe in ein elektronisches Zeiterfassungssystem.

70 Seine Pflicht, in dienstlichen Angelegenheiten die Wahrheit zu sagen, verletzte der Soldat mit seinem von Anschuldigungspunkt 4 erfassten Verhalten, weil er am Zeiterfassungsterminal für den darauffolgenden Tag die Buchung "Urlaub" durch eigenhändige Betätigung der entsprechenden Eingabetaste bewirkte, obwohl ihm wie er selbst eingeräumt hat für diesen Tag weder Urlaub genehmigt worden war noch er diesen auch nur beantragt hatte.

71 Der Soldat wusste und wollte auch, dass diese Falschbuchung erfolgte. ...

74 Der Soldat unterlag auch keinem vermeidbaren Verbotsirrtum. ...

76 Mit seinem von Anschuldigungspunkt 4 erfassten Verhalten hat der Soldat auch vorsätzlich gegen § 17 Abs. 2 Satz 1 SG verstoßen.

77 Denn jeder Verstoß eines Soldaten gegen eine gesetzliche Dienstpflicht, die dem § 17 SG vorangestellt ist, enthält (zugleich) einen Verstoß gegen § 17 Abs. 2 SG, wenn dem festgestellten Verhalten unabhängig von anderen Pflichtenverstößen die Eignung zur Ansehensminderung innewohnt (vgl. Urteil vom 29. Februar 1972 BVerwG 2 WD 103.70 NZWehrr 1972, 152; Walz in Walz/Eichen/Sohm, SG, 1. Auflage 2006, § 17 Rn. 38).

78 Die Achtungs- und die Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten können durch sein Verhalten schon dann Schaden nehmen, wenn dieses Zweifel an seiner Zuverlässigkeit weckt oder seine Eignung für die jeweilige Verwendung in Frage stellt (vgl. Urteile vom 2. April 1974 BVerwG 2 WD 5.74 BVerwGE 46, 244 = NZWehrr 1975, 69 und vom 21. Juni 2005 BVerwG 2 WD 12.04 NJW 2006, 77 , ). Für die Feststellung eines Verstoßes gegen diese Vorschrift kommt es nicht darauf an, ob eine Ansehensschädigung im konkreten Fall tatsächlich eingetreten ist. Es reicht vielmehr aus, dass das Verhalten des Soldaten geeignet war, eine ansehensschädigende Wirkung auszulösen (stRspr, u.a. Urteile vom 16. Dezember 2004 BVerwG 2 WD 15.04 , vom 21. Mai 2008 BVerwG 2 WD 8.07 und 2 WD 17.07 Buchholz 449 § 7 SG Nr. 51 = NVwZ-RR 2009, 27 ). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. ...

79 Anschuldigungspunkt 3:

Der Senat hat auch mit hinreichender Gewissheit das dem Soldaten in Anschuldigungspunkt 3 zur Last gelegte Verhalten festgestellt. ...

86 Der Soldat handelte bei der Nichterfüllung seiner Dienstpflicht auch vorsätzlich. ...

87 Der Soldat verstieß mit seinem von Anschuldigungspunkt 3 erfassten Verhalten gegen §§ 7 Abs. 1 und 17 Abs. 2 Satz 1 SG. ... (wird ausgeführt)

92 e) Bemessung der gerichtlichen Disziplinarmaßnahme

Die von der Truppendienstkammer verhängte gerichtliche Disziplinarmaßnahme einer Herabsetzung in den Dienstgrad eines Stabsfeldwebels ist rechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist erforderlich und angemessen, so dass die Berufung des Soldaten zurückzuweisen ist.

93 Bei der konkreten Maßnahmebemessung ist von der von Verfassungs wegen (Art. 20 Abs. 1, Art. 103 Abs. 3 GG) allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten ("Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin in der Bundeswehr", vgl. dazu u.a. BVerfG, Beschlüsse vom 2. Mai 1967 2 BvL 1/66 BVerfGE 21, 391 und vom 26. Mai 1970 1 BvR 668/68, 1 BvR 710/68, 1 BvR 337/69 BVerfGE 28, 264; BVerwG, Urteile vom 11. Juni 2008 BVerwG 2 WD 11.07 Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 und vom 5. August 2008 BVerwG 2 WD 14.07 jeweils m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen. ...

100 bb) Die Schuld des Soldaten wird vor allem durch sein vorsätzliches Handeln bestimmt. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass zum Zeitpunkt der Dienstpflichtverletzungen seine Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt oder gar ausgeschlossen war.

101 Schuldmildernde Umstände bei Begehung der Tat sind nicht festzustellen. ...

103 Konkrete Anhaltspunkte für ein den Soldaten teilweise entlastendes Mitverschulden von Vorgesetzten etwa im Hinblick auf eine nicht hinreichende Wahrnehmung der Dienstaufsicht (vgl. dazu u.a. Urteile vom 13. März 2003 BVerwG 1 WD 4.03 Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 2, vom 6. Mai 2003 a.a.O. und vom 13. Juni 2006 BVerwG 2 WD 1.06 ) - sind nicht erkennbar. Selbst wenn seine Vorgesetzten bei der Führung und Überwachung der Akten und Unterlagen über die Gewährung von Urlaub, Dienstzeitausgleich und "Gleitzeitabbau" sowie bei der Kontrolle der Anwesenheit bzw. Abwesenheit des Soldaten ihre Pflicht zur Dienstaufsicht verletzt haben sollten, vermag ihn dies nicht zu entlasten. Insbesondere das Zeiterfassungs- und Gleitzeitsystem ermöglichte dem Soldaten zwar eine hohe Flexibilität in der Bestimmung seiner Dienstzeit. Auf der anderen Seite erschwerte es aber objektiv die Wahrnehmung der Dienstaufsicht. Der Vorteil der Berechtigung, die Lage der Dienstzeit in erheblichem Umfang selbst bestimmen zu dürfen, korrespondierte mit einem höheren Maß an persönlicher Verantwortung, was gleichzeitig eine Berufung auf das Versagen von Vorgesetzten in Bezug auf ihre Dienstaufsicht begrenzt. Entscheidend ist aber unabhängig davon, dass der Soldat zur Vermeidung seines Fehlverhaltens keiner dienstaufsichtlichen Maßnahmen bedurfte, um zu wissen, dass er ausschließlich wahrheitsgemäße Eingaben in das elektronische Zeiterfassungssystem machen und nur nach Genehmigung seines zuständigen Vorgesetzten seinem Dienst fernbleiben durfte. Es fehlt an jedem Anhaltspunkt dafür, dass sich der Soldat in einer Situation befand, die von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten von ihm nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte. ...

109 ff) Bei der gebotenen Gesamtwürdigung fallen vor allem der Unrechtsgehalt und die Eigenart des Fehlverhaltens des Soldaten ins Gewicht, welches Verletzungen von zwei zentralen soldatischen Dienstpflichten beinhaltet. Belastend hinzu kommt die vorsätzliche Begehungsweise.

110 Der erkennende Senat hält in ständiger Rechtsprechung im Falle eines vorsätzlich unerlaubten eigenmächtigen Fernbleibens eines Soldaten von der Truppe bei kürzerer eigenmächtiger Abwesenheit aus spezial- und generalpräventiven Gründen regelmäßig eine Dienstgradherabsetzung für geboten. Nach Maßgabe der in § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO normierten Zumessungskriterien kann es sogar geboten sein, diese Herabsetzung bis in einen Mannschaftsdienstgrad vorzunehmen. Bei Fahnenflucht, bei längerdauernder oder wiederholter eigenmächtiger Abwesenheit ist das Dienstvergehen so gravierend, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Senats regelmäßig auf eine Entfernung aus dem Dienstverhältnis oder die sonst gebotene Höchstmaßnahme erkannt wird (stRspr, vgl. Urteile vom 28. April 1978 BVerwG 2 WD 6.78 BVerwGE 63, 66, vom 6. März 1990 BVerwG 2 WD 36.89 BVerwGE 86, 258, vom 24. Oktober 1990 BVerwG 2 WD 11.90 , vom 14. November 2007 BVerwG 2 WD 29.06 Buchholz 450.2 § 84 WDO 2002 Nr. 4 m.w.N. und vom 5. August 2008 BVerwG 2 WD 14.07 ). Hieran hält der Senat aus Gründen der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) und der Rechtssicherheit fest.

111 Bereits dann, wenn der betreffende Soldat für einen Tag oder mehrere Tage unberechtigt dem Dienst fernbleibt, erfordert dies mithin regelmäßig eine von außen wahrnehmbare Maßnahme, also zumindest eine Herabsetzung im Dienstgrad.

112 Angesichts des erheblichen Unrechtsgehalts des Fehlverhaltens bedarf der Soldat auch im vorliegenden Fall einer solchen nachdrücklichen Pflichtenmahnung. Für eine Abweichung nach "oben" oder "unten" besteht nach Maßgabe der Kriterien des § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO im Hinblick auf den Zweck des Disziplinarrechts, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb sicherzustellen und/oder wiederherzustellen, keine Veranlassung. ... (wird ausgeführt)

113 Eine Herabsetzung im Dienstgrad macht sowohl für den Betroffenen als auch für sein berufliches Umfeld deutlich, dass ein solches Fehlverhalten keinesfalls hingenommen werden kann und gravierende Folgen für seine dienstliche Stellung und seine weitere berufliche Zukunft nach sich zieht. Von einer Dienstgradherabsetzung hätte nur dann abgesehen werden können, wenn es sich um einen atypischen Fall gehandelt hätte, der das Gewicht des Dienstvergehens in einem milderen Licht erscheinen ließe. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Insbesondere liegen, wie zuvor ausgeführt, keine Milderungsgründe in den Umständen der Tat vor. Ein Beförderungsverbot in Verbindung mit einer Kürzung der Dienstbezüge reicht deshalb als angemessene Disziplinarmaßnahme nicht aus. Die festgestellten Milderungsgründe in der Person des Soldaten (langjährige sehr ansprechende dienstliche Leistungen; Nachbewährung) rechtfertigen es nicht, von einer Dienstgradherabsetzung abzusehen und auf eine andere Maßnahmeart zurückzugreifen.

114 Soweit der Soldat bis zuletzt in der Berufungshauptverhandlung sein vom Senat schließlich festgestelltes Fehlverhalten geleugnet hat, hat er damit zwar von seinem ihm zustehenden Recht Gebrauch gemacht, sich nicht selbst belasten zu müssen (vgl. dazu Urteile vom 11. Juli 1968 BVerwG 2 WD 13.68 und 2 WD 14.68 BVerwGE 33, 168 und vom 21. Dezember 2006 BVerwG 2 WD 19.05 Buchholz 450.2 § 21 WDO 2002 Nr. 1 = NZWehrr 2009, 119; ZDv 14/3 B 116 Nr. 6c; Walz in Walz/Eichen/Sohm, SG, 1. Auflage 2006, § 13 Rn. 20). Ungeachtet dessen hat ein solches Verhalten allerdings zur Konsequenz, dass der Senat eine hinreichende Einsicht des Soldaten in sein Fehlverhalten und daraus gezogene positive Schlussfolgerungen nicht hat feststellen können. Nach den in der Berufungshauptverhandlung getroffenen Feststellungen bietet die Persönlichkeit des Soldaten nach der vom Senat gewonnenen Überzeugung auch wegen der ausgebliebenen, zumindest nicht feststellbaren subjektiven Aufarbeitung des Fehlverhaltens insgesamt keine hinreichende Gewähr für eine künftige Beachtung seiner zentralen hier in Rede stehenden dienstlichen Pflichten in ähnlichen Situationen, so dass auch aus spezialpräventiven Gründen von der Verhängung einer Dienstgradherabsetzung nicht abgesehen werden konnte.

115 Die Milderungsgründe in der Person des Soldaten (langjährige sehr ansprechende dienstliche Leistungen; Nachbewährung) sind von der Truppendienstkammer zutreffend bei der Verkürzung der Wiederbeförderungszeit auf 2 Jahre berücksichtigt worden. Da dem Soldat noch ca. sieben Dienstjahre bis zur Zurruhesetzung verbleiben, ist die Möglichkeit einer Wiederbeförderung nicht von vornherein ausgeschlossen.

116 Nicht zugunsten des Soldaten hat der Senat berücksichtigen können, dass der Soldat nach seinen Angaben im Fall einer Degradierung nicht mehr an seinem jetzigen Dienstort in D. verbleiben kann. Personalrechtliche Folgen, die aus einem disziplinaren Fehlverhalten eines Soldaten resultieren, hat sich dieser selbst zuzuschreiben und vermögen nicht das Unrecht der Tat zu mildern. Sofern die gerichtliche Entscheidung eine persönliche Härte für den Soldaten nach sich ziehen sollte, ist es nicht Aufgabe des erkennenden Gerichts diese zu mildern; dazu sind allein die militärischen Vorgesetzten aufgrund ihrer bestehenden Fürsorgepflicht berufen.

Dr. Deiseroth

Dr. Müller

Dr. Frentz

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