Tenor

Der Senat für Notarsachen des Bundesgerichtshofs hat am 27. Januar 2022 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, den Richter Offenloch, die Richterin Dr. Pernice sowie die Notare Dr. Frank und Müller-Eising

beschlossen:

Die Berufung des Klägers gegen das am 26. Juli 2021 verkündete Urteil des Notarsenats des Oberlandesgerichts Celle wird zugelassen.

Termin zur mündlichen Verhandlung wird bestimmt auf Montag, den 14. März 2022, 10:00 Uhr, Saal N 004.

Gründe

Die Berufung gegen das vorbezeichnete Urteil des Notarsenats ist gemäß § 111d Satz 2 BNotO, § 124a Abs. 5 Satz 2 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen, weil ein vom Kläger geltend gemachter, der Beurteilung durch den Senat unterliegender Verfahrensmangel vorliegt, der als entscheidungserheblich anzusehen ist.

Der Kläger ist durch die Mitwirkung des Vorsitzenden des Notarsenats des Oberlandesgerichts an dem Verfahren und der Entscheidung in seinem Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt, weil sein Ablehnungsgesuch vom 28. Juni 2021 ohne vertretbare Begründung zurückgewiesen worden ist

Zwar stellt die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs eine der Überprüfung im Berufungszulassungsverfahren entzogene unanfechtbare Vorentscheidung dar (z.B: Senatsbeschluss vom 15. November 2021 (NotZ(Brfg) 3/21, juris Rn. 15 mwN). Die Rüge der unrichtigen Ablehnung eines Befangenheitsgesuchs ist jedoch ausnahmsweise beachtlich, wenn die zurückweisende Entscheidung zugleich gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verstößt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. September 2008 - OVG 9 N 100.08, juris Rn. 3; VGH München, Beschluss vom 6. März 2008 - 15 ZB 07.429, juris Rn. 17; OVG Berlin- Brandenburg, Beschluss vom 24. August 2009 - 5 N 2.08, juris Rn. 3; ferner für das Revisionsverfahren BVerwG, NVwZ 2008, 1025 Rn. 6; vgl. zum Willkürmaßstab zB BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2017 - 1 BvR 1574/17, juris Rn. 12 mwN). Eine auf diese Weise verursachte fehlerhafte Besetzung der Richterbank setzt aber voraus, dass die Ablehnungsentscheidung auf Willkür oder einem vergleichbar schweren Mangel des Verfahrens beruht, der in der Sache die Rüge einer nicht vorschriftsgemäßen Besetzung des Gerichts ausnahmsweise rechtfertigt (BVerwG aaO). Diese Voraussetzung ist hier objektiv erfüllt.

Die Begründung des Zurückweisungsbeschlusses vom 2. Juli 2021 greift offensichtlich zu kurz, weil sie einen wesentlichen geltend gemachten Ablehnungsgrund übergeht und sich daher als nicht mehr vertretbar erweist. Denn der Beschluss nimmt lediglich in den Blick, dass der abgelehnte Richter vor einigen Jahren in der Notaraufsicht des Oberlandesgerichts tätig war, in deren Rahmen er auch mit den Kläger betreffenden Verwaltungsvorgängen in Berührung gekommen ist. Diese Begründung trägt die Zurückweisung des Ablehnungsantrags nicht, weil in die gebotene Gesamtschau nicht der vom Kläger als Ablehnungsgrund vorgebrachte Umstand einbezogen wurde, dass der Vorsitzende das im einstweiligen Rechtschutzverfahren (Not 21/20) mit Schriftsatz vom 4. Februar 2021 an den Senat gerichtete Auskunftsersuchen, ob es in den den Kläger betreffenden Amtsenthebungsverfahren (Not 21/20 und Not 22/20) und/oder dem gegen ihn gerichteten Disziplinarverfahren (Not 1/20) (fern-)mündlichen Kontakt zwischen den Senatsmitgliedern und den für die Beklagte in Notarangelegenheiten tätigen Richtern gegeben habe, unbeantwortet gelassen hat.

Dieser Umstand begründet in der vorzunehmenden Gesamtschau bei vernünftiger Betrachtung ohne Weiteres die Besorgnis der Befangenheit des abgelehnten Richters. Denn aus dem Ausbleiben einer Reaktion auf dieses Auskunftsersuchen musste sich gerade mit Blick auf die frühere Tätigkeit des Vorsitzenden in der Notaraufsicht des Oberlandesgerichts auch für einen vernünftig denkenden Verfahrensbeteiligten der Eindruck ergeben, es habe derartige Kommunikation in seiner Sache gegeben, die es zu verbergen gelte.

Das Urteil ist gemäß § 111b Abs. 1 Satz 1 BNotO, § 138 Nr. 1 VwGO analog als auf dem Verfahrensmangel beruhend anzusehen.

Herrmann Offenloch Pernice

Die Notare Dr. Frank und Müller-Eising haben an der dem Beschluss zugrundeliegenden Beratung per Videokonferenz teilgenommen.

Unterschrift

Sie sind wegen Ortsabwesenheit gehindert zu unterschreiben.

Herrmann

Vorinstanz

OLG Celle; 26.07.2021; Not 22/20