Tenor

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Patentanmeldung 10 2004 026 074.5-54 

hat der 21. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Winterfeldt sowie der Richter Baumgärtner, Dipl.-Phys. Dr. Morawek und Dipl.-Ing. Veit

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I

Am 25. Mai 2004 hat das "I

…" mit der Adresse R…-Straße in B…, beim Deutschen Patent- und Markenamt ein Patent mit der Bezeichnung "Verfahren zur therapeutischen Beeinflussung von Zellen und Zellstrukturen" angemeldet. Die Offenlegung der Anmeldung erfolgte am 22. Dezember 2005.

Im Prüfungsverfahren sind zu den in der Beschreibungseinleitung der Anmeldung genannten Druckschriften

D3 RU 2 207 174 C2 (mit Abstract) und

D4 RU 2 139 029 C1 (mit Abstract)

noch die Druckschriften

D1 RU 2 155 082 C2 (mit Abstract); und Derwent World Patent Index, Abstract, DW 200106, Accession No. 2001-048644 und

D2 RU 2 065 297 C1 (mit Abstract); und Derwent World Patent Index, Abstract, DW 199716, Accession No. 1997-177498

ermittelt worden.

Die Prüfungsstelle für Klasse A 61 N des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit Beschluss vom 20. März 2006 zurückgewiesen. Der Zurückweisung lagen die am 6. Oktober 2005 eingereichten Patentansprüche 1 bis 8 zugrunde. Zur Begründung ist in dem Beschluss ausgeführt, dass es sich bei dem Verfahren nach dem Patentanspruch 1 um ein Verfahren zur therapeutischen Behandlung des menschlichen Körpers handle, welches gemäß § 5 Abs. 2 PatG a. F. vom Patentschutz ausgeschlossen sei. Eine andere Nutzung der Erfindung als zu Therapiezwecken sei in den ursprünglichen Unterlagen nicht offenbart.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der I

… … GmbH, R…-Straße in B…, die das Patentbegehren auf der Grundlage der mit der Beschwerdebegründung am 4. Juli 2006 eingereichten Patentansprüche 1 bis 8 gemäß Hauptantrag (Antrag I) und Patentansprüche 1 bis 8 gemäß Hilfsantrag (Antrag II) weiterverfolgt.

Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag (Antrag I) lautet danach wie folgt (Merkmalsgliederung hinzugefügt):

M1 Verfahren zur Beeinflussung von Zellen und Zellstrukturen, ausgenommen zur chirurgischen oder therapeutischen Behandlung des menschlichen oder tierischen Körpers,

gekennzeichnet dadurch,

M2 dass das diese Zellen und Zellstrukturen enthaltende Gewebe einem schwachen quasielektrostatischen Feld, dessen Frequenzen das "weiße Rauschen" (mit einer Frequenz zwischen 1 Hz und mehreren 100 GHz) darstellt, ausgesetzt wird,

M3 welches von einer biologisch aktiven Substanz bzw. einem lebenden Organismus (biologischer Modulator) ausgestrahlt wird und

M4 eine Information über diese Substanz bzw. den Organismus enthält.

Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag (Antrag II) lautet wie folgt (Merkmalsgliederung hinzugefügt):

M1' Vorrichtung zur Beeinflussung von Zellen und Zellstrukturen, gekennzeichnet dadurch,

M2' dass sie ein schwaches quasielektrostatisches Feld bereitstellt, dessen Frequenzen das "weiße Rauschen" (mit einer Frequenz zwischen 1 Hz und mehreren 100 GHz) darstellt,

M3' welches von einer biologisch aktiven Substanz bzw. einem lebenden Organismus (biologischer Modulator) ausgestrahlt wird und

M4' eine Information über diese Substanz bzw. den Organismus enthält.

Wegen der jeweiligen Unteransprüche 2 bis 8 gemäß Hauptantrag (Antrag I) bzw. Hilfsantrag (Antrag II) wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Die Anmelderin, die, wie schriftlich angekündigt, zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen ist, beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse A 61 N des Deutschen Patent- und Markenamts vom 20. März 2006 aufzuheben und das Patent mit den Patentansprüchen 1 bis 8 gemäß Hauptantrag (Antrag I), hilfsweise mit den Patentansprüchen 1 bis 8 gemäß Hilfsantrag (Antrag II), sämtlich eingegangen am 4. Juli 2006, sowie im Übrigen mit den ursprünglichen Unterlagen, zu erteilen.

Mit Verfügung vom 14. Januar 2010 hat das juristische Mitglied des Senats die Beschwerdeführerin auf Bedenken gegen die Zulässigkeit der Beschwerde hingewiesen. Eine Stellungnahme hierzu ist nicht eingegangen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet, denn der in den Patentanspruch 1 nach Hauptantrag (Antrag I) aufgenommene Disclaimer ändert nichts daran, dass weiterhin ein Therapieverfahren beansprucht wird. Andernfalls enthielte der Anspruch eine unzulässige Erweiterung des Gegenstands der Anmeldung (§ 38 PatG). Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag (Antrag II) ist nicht mehr neu gegenüber dem aus dem Stand der Technik Bekannten.

1. Die Beschwerde ist zulässig: Nach § 74 Abs. 1 PatG steht die Beschwerde nur den am Verfahren vor dem Patentamt Beteiligten zu. Diese formelle Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Aufgrund der Umstände ist davon auszugehen, dass es sich bei der Bezeichnung der Anmelderin im Anmeldeformular um die Bezeichnung der Vorgesellschaft der jetzigen Beschwerdeführerin gehandelt hat. Die Adresse des I

…, der I… … GmbH, die im Rubrum des angefochtenen Beschlusses genannt ist, und der Beschwerdeführerin, der I… … GmbH, ist mit R…-Straße in B…, jeweils identisch. Ausweislich des Handelsregisterauszugs des Amtsgerichts Charlottenburg ist die I… GmbH mit Gesellschaftsvertrag vom 18. Februar/30. April 2004 gegründet worden, also vor der verfahrensgegenständliche Anmeldung am 25. Mai 2004. Die Vor-GmbH "I… …" ist danach mit Eintragung am 30. Juni 2004 als I… GmbH existent geworden (§ 11 Abs. 1 GmbHG). Die Vor-GmbH und die eingetragene GmbH sind - unabhängig davon, ob die Bezeichnung der Anmelderin ohne den Zusatz I… völlig korrekt ist oder nicht - ein und dieselbe Rechtspersönlichkeit. Die nunmehrige Bezeichnung I… GmbH geht auf eine Firmen- also auf eine Namensänderung vom 14./21. September 2006 zurück, die aber die Identität der Anmelderin unberührt lässt.

2. Die Beschwerde ist aber nicht begründet.

2.1. Nach der Beschreibungseinleitung betrifft die Patentanmeldung ein Verfahren zur therapeutischen Beeinflussung von Zellen und Zellstrukturen und eignet sich für eine Behandlung von Krankheiten die mit einer Funktionsstörung von Systemen, Organen und Gewebszellen beim Menschen verbunden sind (vgl. Offenlegungsschrift, Absatz [0001]).

Zum Stand der Technik ist in der Offenlegungsschrift angegeben, dass die Therapie durch ein konstantes elektrisches Feld bekannt sei. Dabei werde der Patient in einem konstanten elektrostatischen Feld von 500 bis 5000 kV/m platziert. Nachteilig hieran sei, dass dies eher zu einer Funktionsstörung als zu einer Funktionsnormalisierung führe (vgl. a. a. O., Absätze [0002] und [0003]).

Des Weiteren sei aus der RU 2 207 174 C2 ( D3 ) eine Therapie des lebenden Organismus durch die Beeinflussung mit einem Informationsanalog eines primären Behandlungsfaktors in Aerosolform bekannt. Der Begriff "Informationsanalog" bedeute dabei die Übertragung der Eigenschaften eines primären Behandlungsobjektes auf einen Träger. Der primäre Behandlungsfaktor und der Träger würden hierzu in einem Ultraschallfeld platziert. Als Träger werde eine Flüssigkeit benutzt. Nachteilig hieran sei, dass die Ultraschallbeeinflussung nicht die elektromagnetische Resonanzstrahlung aktiviere, die die Information über das Arzneimittel bzw. die biologisch aktive Substanz enthalte, da der Ultraschall auf die Flüssigkeit rein mechanisch wirke. Außerdem gehe die Information auf dem Wege von der Quelle durch den Träger verloren (vgl. a. a. O., Absätze [0004] bis [0006]).

Ferner sei aus der RU 2 139 029 C1 ( D4 ) eine Vorrichtung zur Heilung von Krankheiten bekannt, die aus einem Generator mit einem ausgewählten energetischen Feld bestehe, in dessen Zentrum sich ein Container für ein Heilmittel befinde. Durch die Überlagerung der vom Generator erzeugten Strahlung mit der des bestrahlten Heilmittels entstehe eine Kompositionsstrahlung, die zu Therapiezwecken eingesetzt werde. Das zu behandelnde Organ werde dazu in Kontakt mit dem Container gebracht (vgl. a. a. O., Absatz [0007]).

Vor diesem Hintergrund liegt der vorliegenden Patentanmeldung laut Beschreibungseinleitung die Aufgabe zugrunde, eine neue Strahlungstherapie von Funktionsstörungen der Systeme, Organe und Gewebszellen beim Menschen zu entwickeln, und des Weiteren die bekannte Therapie der elektrostatischen Bestrahlung durch Modifizierung der Bestrahlung zu verbessern (vgl. Offenlegungsschrift, Absatz [0008]).

2.2. Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag (Antrag I) ist unter Streichung des Wortes "therapeutischen" und unter Aufnahme eines Disclaimers, wonach Verfahren zur chirurgischen oder therapeutischen Behandlung des menschlichen oder tierischen Körpers ausgenommen sein sollen, aus dem ursprünglichen Anspruch 1 hervorgegangen.

Die Anmelderin macht in ihrer Beschwerdebegründung vom 28. Juni 2006 geltend, dass das beanspruchte Verfahren nicht ausschließlich zur Behandlung von Krankheiten diene, sondern gleichermaßen für eine Beeinflussung gesunder Zellen und Gewebe geeignet sei, so z. B. für leistungsfördernde Maßnahmen bei Sportlern und zur Belastungsminderung bei Militärangehörigen. Dies werde dadurch belegt, dass in der Beschreibungseinleitung der Patentanmeldung ganz bewusst die Formulierung "Die Erfindung eignet sich für eine Behandlung von Krankheiten 

…" gewählt worden sei. Aus dieser Formulierung gehe hervor, dass eine Anwendung des Verfahrens die Behandlung von Krankheiten sein könne , daneben aber andere Einsatzbereiche existieren.

Dem kann nicht gefolgt werden. Denn, abgesehen davon, dass in den ursprünglichen Unterlagen keine Anwendung des beanspruchten Verfahrens für leistungsfördernde Maßnahmen bei Sportlern und zur Belastungsminderung bei Militärangehörigen genannt ist, fallen auch solche Maßnahmen unter den umfassenden Begriff der Therapie i. S. v. § 5 Abs. 2 S. 1 PatG a. F. und § 2a Abs. 1 Nr. 2 PatG. Therapeutische Verfahren zur Behandlung des menschlichen oder tierischen Körpers sind demnach Verfahren, die dem Schutz oder der Verbesserung des menschlichen oder tierischen Lebens dienen. Sie haben die Erhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit, die Linderung von Leiden, Schmerz oder Beschwerden, die Beeinflussung von Funktionsstörungen oder Funktionsschwächen oder die Steigerung der körperlichen Leistungsfähigkeit zum Ziel, wobei der Erfolg in der Gegenwart wie in der Zukunft liegen kann (vgl. Schulte, PatG, 8. Aufl., § 2a Rdnr. 75). Der Ausschluss der Patentierbarkeit umfasst sowohl die vorbeugende als auch die heilende Behandlung (vgl. Benkard, PatG, 10. Aufl., § 5 PatG a. F. Rdnr. 29 und 30). Dazu zählt auch die Steigerung der körperlichen Leistungsfähigkeit von Sportlern bzw. die Minderung von Belastungen bei Militärangehörigen und eine damit einhergehende Verbesserung ihres Lebens durch das beanspruchte Verfahren zur Beeinflussung von Zellen und Zellstrukturen.

Auch der Verweis der Anmelderin auf die Entscheidung des Bundespatentgerichts 21 W (pat) 38/84 vom 27. September 1984 (vgl. BPatG, GRUR 1985, 125 - Haarwachstum) zur Stützung ihrer Meinung, dass der eingeführte Disclaimer zulässig sei, führt im vorliegenden Fall zu keiner anderen Beurteilung. Denn dieser Entscheidung lag ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Bei dem dort beanspruchten Verfahren zur Stimulierung des Wachstums und der Regenerierung des Haares und dem ebenfalls dort beanspruchten Verfahren zur Entfernung des abgeschiedenen Pigments war die Anwendung auf einem gewerblichen Gebiet, nämlich im Friseur- oder Schönheitssalon, nicht ausgeschlossen. Im Gegensatz dazu kann vorliegend eine alternative Anwendung des beanspruchten Verfahrens im nichttherapeutischen Bereich mangels entsprechender Offenbarung in der Anmeldung nicht berücksichtigt werden.

Im Übrigen ist eine Anwendung dieses Verfahrens in anderen Einsatzbereichen als dem der therapeutischen Behandlung nirgends in den ursprünglichen Unterlagen offenbart. Damit enthielte der in den Anspruch 1 aufgenommene Disclaimer eine unzulässige Erweiterung des Gegenstands der Anmeldung (§ 38 PatG), wenn man der Auffassung der Anmelderin folgen könnte (vgl. BPatG, GRUR 2008, 329 - Verfahren zur passiven Gymnastik). So geht aus der Aufgabenstellung der vorliegenden Patentanmeldung (vgl. Offenlegungsschrift, Absatz [0008]) hervor, dass das Ziel der Erfindung darin bestehe, eine neue Strahlungstherapie von Funktionsstörungen der Systeme, Organe und Gewebszellen beim Menschen zu entwickeln. Die Aufgabe der Erfindung sei, die bekannte Therapie der elektrostatischen Bestrahlung durch Modifizierung der Bestrahlung zu verbessern (vgl. Offenlegungsschrift, Absatz [0008]). Das gestellte Ziel soll durch die Beeinflussung eines zu therapierenden Objektes mittels eines quasielektrostatischen Feldes erreicht werden. Therapieobjekte seien Gewebestrukturen (Zellen, Gewebe, Organe) mit einer von der Norm abweichenden Funktion sowie Gewebestrukturen mit einer "normalen" Funktion, die sich in der Nähe des kranken Gewebes befinden (vgl. a. a. O., Absatz [0010]). Die beanspruchte Art der quasielektrostatischen Beeinflussung von biologischem Gewebe, soll vielfältige Einsatzmöglichkeiten in der Medizin haben (vgl. a. a. O., Absatz [0014]). Als Beispiel ist im Absatz [0017] der Offenlegungsschrift die Wirkung auf humane Bluterythrozyten angegeben. Demnach soll durch das erzeugte quasielektrostatische Feld eine signifikante Aktivierung der Erythrozyten festgestellt worden sein. Auch die ursprünglichen Patentansprüche 1 bis 9 sind ausdrücklich auf ein Verfahren zur therapeutischen Beeinflussung von Zellen und Zellstrukturen gerichtet.

2.3. Die Ansprüche 1 bis 8 nach Hilfsantrag (Antrag II) sind unter Streichung des Wortes "therapeutischen" im ursprünglichen Anspruch 1, unter Wechsel der Bezeichnung "Verfahren" in "Vorrichtung", sowie unter Änderung des Begriffes "Therapieobjekt" in "Objekt", und durch Umformulierung der jeweiligen Verfahrensschritte in Vorrichtungsmerkmale aus den ursprünglichen Ansprüchen 1 bis 7 und 9 hervorgegangen.

Der Kategoriewechsel von Verfahrens- zu Vorrichtungsansprüchen, die den jeweiligen Verfahrensschritten entsprechende Vorrichtungsmerkmale zum Ausführen des Verfahrens aufweisen, ist vorliegend zulässig, da in den Figuren und in der ursprünglichen Beschreibung der Patentanmeldung (vgl. Offenlegungsschrift, Absätze [0015] und [0016]) eine solche Vorrichtung offenbart ist.

Die im Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag (Antrag II) beanspruchte Vorrichtung ist jedoch nicht mehr neu.

Der auf eine Vorrichtung zur Beeinflussung von Zellen und Zellstrukturen gerichtete Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag (Antrag II) bedarf allerdings hinsichtlich mehrerer Merkmale einer Auslegung unter Berücksichtigung der Beschreibung, um seinen Gegenstand zu ermitteln und mit dem Stand der Technik vergleichen zu können.

Die beanspruchte Vorrichtung soll gemäß Merkmal M2' dadurch gekennzeichnet sein, dass sie ein schwaches quasielektrostatisches Feld bereitstellt, dessen Frequenzen das "weiße Rauschen" (mit einer Frequenz zwischen 1 Hz und mehreren 100 GHz) darstellt . Ein quasielektrostatisches Feld ändert sich nur so schnell mit der Zeit, dass es in guter Näherung mit den Gleichungen für stationäre Felder beschrieben werden kann. Die Angabe "quasielektrostatisches Feld" im Merkmal M2' steht daher in Widerspruch zur nachfolgenden Angabe, wonach die Frequenzen dieses Feldes das "weiße Rauschen" darstellen und Werte bis zu 100 GHz aufweisen sollen. Ein elektrisches Feld, dass sich mit einer Frequenz von 100 GHz ändert, ist als ein hochfrequentes und nicht mehr als ein quasistatisches Feld anzusehen. Mit Hilfe der Beschreibung der Patentanmeldung ist daher auszulegen, was unter diesem Merkmal verstanden werden soll. Dort ist als Beispiel für ein Gerät zur Durchführung des in der Patentanmeldung angegebenen Verfahrens ein sogenannter "Statoelektromechanischer Manipulator" beschrieben (vgl. Offenlegungsschrift, Absätze [0015] und [0016]), der durch Reibung zwischen einer Filzoberfläche und einem Dielektrikum einen "elektrostatischen Strom" erzeugen soll, mit dem die betroffenen Körperteile bestrahlt werden. Eine solche Vorrichtung zur Erzeugung von Reibungselektrizität ist auch aus dem Stand der Technik allgemein als ein V

…-Generator bekannt, der von dem Physiker V… … ab 1929 - also weit vor dem Anmeldetag der Patentanmeldung - entwickelt wurde und häufig für physikalische Lehrexperimente u. a. auch im Schulunterricht zum Einsatz kommt (vgl. bspw. http://de.wikipedia.org: V… …-Generator). Bei diesem allgemein bekannten Bandgenerator werden auf einem Band elektrische Ladungen durch Reibungselektrizität erzeugt, zu einer Hohlkugel transportiert und auf dieser gesammelt. Auf diese Weise entsteht ein elektrostatisches Feld in der Umgebung der Kugel. Da bei Betrieb des Generators fortlaufend neue Ladungen auf die Hohlkugel transportiert werden, erhöht sich das elektrostatische Feld in der Umgebung der Kugel so lange, bis sich ein Gleichgewicht zwischen zugeführter Ladung und der durch die Luft und über andere Wege abfließenden Ladung einstellt. Die maximale Ladungsmenge die sich auf der Hohlkugel ansammeln kann hängt u. a. auch von Umgebungseinflüssen wie bspw. der Luftfeuchtigkeit ab. Das elektrostatische Feld in der Umgebung der Kugel ist nicht konstant und somit als quasielektrostatisches Feld anzusehen. Das von der beanspruchten Vorrichtung nach Patentanspruch 1 bereitgestellte quasielektrostatische Feld soll gemäß dem Merkmal M2' schwach sein. Die Stärke des von dem V… …-Generator erzeugten elektrischen Feldes hängt - wie allgemein bekannt - von der angesammelten Ladung und vom Abstand zur Kugel ab und ist, vergleichbar dem Feld einer Punktladung, umgekehrt proportional zur dritten Potenz des Abstandes. Mit diesem Generator kann daher je nach Dimensionierung desselben und je nach gewähltem Abstand ein beliebig schwaches quasielektrostatisches Feld erzeugt werden. Der allgemein bekannte V…-Generator entspricht daher einer Vorrichtung gemäß dem Merkmal M2' des Patentanspruchs 1.

Nach dem Merkmal M3' des Patentanspruchs 1 soll das quasielektrostatische Feld von einer biologisch aktiven Substanz bzw. einem lebenden Organismus (biologischer Modulator) ausgestrahlt werden . Diese Angabe steht im Widerspruch zum Merkmal M2' , wonach dieses Feld von einer Vorrichtung bereitgestellt werden soll. Mit Hilfe der Beschreibung der Patentanmeldung ist daher auszulegen, was mit dem Merkmal M3' gemeint ist. Dort ist in der Beschreibung des Ausführungsbeispiels (vgl. Offenlegungsschrift, Absatz [0011]) angegeben, dass das quasielektrostatische Feld in einen biologischen Modulator eindringen und dort Schwingungen von Ladungsträgern erzeugen soll. Die angeregten Ladungsträger sollen dann ihrerseits elektromagnetische Wellen ausstrahlen, die eine für den Aufbau des Modulators charakteristische Frequenz besitzen, und somit gemäß dem Merkmal M4' eine Information über den biologischen Modulator enthalten. Als Modulator kommt eine "biologisch aktive Substanz" bzw. ein lebender Organismus in Betracht (vgl. Offenlegungsschrift, Absatz [0010]). Biologische Substanzen können bspw. Heilkräuterextrakte, menschliche oder tierische Organgewebe sowie Zellsuspensionen sein. Auch das ein Therapieobjekt (bspw. krankes Gewebe) umgebende "gesunde" Eigengewebe eines Patienten kann als Modulator wirken (vgl. Offenlegungsschrift, Absatz [0013]).

Die in den Merkmalen M3' und M4' gemäß der obigen Auslegung beanspruchten Wirkungen, die eintreten sollen, wenn eine "biologisch aktive Substanz" bzw. ein lebender Organismus einem schwachen quasielektrostatischen Feld ausgesetzt wird, treten bei jedem beliebigen Menschen ein, der sich zufällig in der Nähe einer ein quasielektrostatisches Feld erzeugenden Vorrichtung, bspw. eines V

… …-Generators, aufhält. Denn dieser dem quasielektrostatischen Feld des Generators ausgesetzte Mensch (lebender Organismus) wird zwangsläufig das auf ihn einwirkende Feld beeinflussen und verändern und somit im Sinne des Merkmals M3' "modulieren" und "ausstrahlen". Das durch den lebenden Organismus des Menschen veränderte Feld enthält dann auch zwangsläufig im Sinne des Merkmals M4' eine Information über diesen Organismus. Das veränderte Feld kann wiederum seinerseits auf Zellen und Zellstrukturen (bspw. eines Organs eines anderen oder desselben Menschen) einwirken und diese beeinflussen. Der bereits weit vor dem Anmeldetag der Patentanmeldung allgemein bekannte V… …-Generator ist folglich eine Vorrichtung zur Beeinflussung von Zellen und Zellstrukturen gemäß den Merkmalen M1' bis M4' des Patentanspruchs 1. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag (Antrag II) ist daher nicht mehr neu.

2.4. Mit dem nicht gewährbaren Patentanspruch 1 fallen aufgrund der Antragsbindung auch die Unteransprüche 2 bis 8 (vgl. BGH, GRUR 1983, 171 - Schneidhaspel), deren Merkmale im Übrigen ebenfalls keine patentfähige Erfindung begründen können.