Normenkette

FGO § 115 Abs. 2 Nr. 3

Vorinstanz

Hessisches FG 3 K 2910/04 vom 29.09.2006

Gründe

I. Die Beklagte und Beschwerdegegnerin (Familienkasse) hob am 6. Mai 2004 die Kindergeldfestsetzung von Dezember 2002 bis April 2003 für die am ... Oktober 2002 in der Türkei geborene Tochter des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger) auf und forderte das Kindergeld zurück, weil sie einen inländischen Wohnsitz nicht habe ermitteln können.

Einspruch und Klage blieben ohne Erfolg. Das Finanzgericht (FG) führte aus, bei der vom Kläger für den streitigen Zeitraum angegebenen Wohnung in Deutschland handele es sich um die von seinen Eltern angemietete Wohnung. Der Kläger habe dort nach den bekannt gewordenen Umständen keinen Wohnsitz begründet. Ein gewöhnlicher Aufenthalt im Inland habe sich nicht feststellen lassen. Seit Anfang 2001 sei der Kläger nach seinen Angaben bei einem Unternehmen in der Türkei beschäftigt. Seine Behauptung, er halte sich in gewisser Regelmäßigkeit in Deutschland auf, habe er weder zeitlich konkretisiert noch glaubhaft gemacht. Sonstige Nachweise für den Aufenthalt im Inland, z.B. Auszüge des inländischen Bankkontos, das Heft über die turnusmäßigen ärztlichen Untersuchungen der Tochter oder den Pass, habe der Kläger nicht beigebracht, obwohl ihm das Erfordernis einer weiteren Beweisführung aufgrund des Gerichtsbescheides bekannt gewesen sei. Sein Vater brauche nicht vernommen zu werden.

Mit der Nichtzulassungsbeschwerde macht der Kläger geltend, das FG-Urteil beruhe auf einem Verfahrensfehler. Sein Vater sei schriftsätzlich als Zeuge dafür benannt worden, dass er --der Kläger-- im Inland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt gehabt habe. Das FG habe dies ignoriert und damit Beweisvereitelung betrieben. Er könne den von ihm für geeignet gehaltenen Beweis anbieten und brauche nicht auf vom FG vorgesehene Alternativbeweise auszuweichen.

II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg (§ 132 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

Die Revision ist nicht nach § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO zuzulassen, da kein Verfahrensmangel vorliegt, auf dem die Entscheidung des FG beruhen kann. Das FG hat keinen Verfahrensfehler dadurch begangen, dass es den Vater des Klägers nicht als Zeugen gehört hat.

1. Auf die Einhaltung des im finanzgerichtlichen Verfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes kann ein Beteiligter --ausdrücklich oder durch Unterlassen einer Rüge-- verzichten (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung). Ist für ihn erkennbar, dass das FG den vor der mündlichen Verhandlung beantragten Beweis nicht erheben will und unterlässt er es, dies zu rügen, so hat die unterlassene rechtzeitige Rüge den endgültigen Rügeverlust zur Folge (ständige Rechtsprechung, z.B. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 25. Februar 2005 V B 225/03, BFH/NV 2005, 1330, und vom 28. Juni 2006 III B 119/05, BFH/NV 2006, 1844, jeweils m.w.N.). Aus dem Protokoll über die mündliche Verhandlung vor dem FG ergibt sich kein Hinweis, dass der Klägervertreter die Vernehmung des Vaters des Klägers (nochmals) beantragt oder das Übergehen seines zuvor schriftsätzlich gestellten Beweisantrages gerügt hätte.

2. Das FG hat allerdings zur Erfüllung seiner Sachaufklärungspflicht den entscheidungserheblichen Sachverhalt so vollständig wie möglich und bis zur Grenze des Zumutbaren, d.h. unter Ausnutzung aller verfügbaren Beweismittel, aufzuklären (BFH-Urteil vom 15. Dezember 1999 X R 151/97, BFH/NV 2000, 1097; BFH-Beschlüsse vom 22. Juli 1999 VII B 19/99, BFH/NV 1999, 1635, und vom 17. Oktober 2003 II B 109/02, BFH/NV 2004, 156) und im Zweifel auch unabhängig von den Beweisanträgen der Beteiligten (§ 76 Abs. 1 Satz 5 FGO) von sich aus Beweise zu erheben (BFH-Urteile vom 22. April 1988 III R 59/83, BFH/NV 1989, 38, und vom 12. April 1994 IX R 101/90, BFHE 174, 301, BStBl II 1994, 660). Lässt das FG Tatsachen oder Beweismittel außer Acht, deren Ermittlungen sich ihm hätten aufdrängen müssen, so verletzt es seine Sachaufklärungspflicht (BFH-Urteil vom 25. Mai 2004 VII R 8/03, BFH/NV 2004, 1498).

In der unterlassenen Vernehmung des Vaters kann jedoch eine Verletzung der Sachaufklärungspflicht nicht gesehen werden. Das FG hat zutreffend ausgeführt, dass dieser nicht für konkrete Tatsachenbehauptungen, sondern für die vom Gericht zu beantwortende Rechtsfrage des ständigen Aufenthaltes oder Wohnsitzes im Inland als Zeuge benannt wurde.