Vorinstanz

VG Schleswig; 03.09.2015; VG 12 A 103/14 / OVG Schleswig; 11.01.2018; OVG 2 LB 10/17

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 28. November 2018 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Hampel beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 11. Januar 2018 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 5 000 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde der Beklagten, mit der sie eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und eine Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO geltend macht, ist unbegründet.

1. Die Klägerin ist Polizeihauptkommissarin bei der Bundespolizei. Sie nahm an Einsätzen anlässlich von Nukleartransporten in das zentrale Zwischenlager Nord in Lubmin in der Zeit vom 11. bis zum 16. Dezember 2010 sowie in der Zeit vom 11. bis zum 15. Februar 2011 teil, wobei sie während des Einsatzes im Februar 2011 zeitweise erkrankt war. Die Einsatzbefehle ordneten jeweils an, dass für die Einsätze ein einheitlicher Freizeitausgleich nach dem Bundespolizeibeamtengesetz (BPolBG) auf der Grundlage des Erlasses des Bundesministeriums des Innern vom 16. Mai 2008 - B1 - 630 215-1/3 - zu gewähren ist. Nach Nr. 2.1 dieses Erlasses ist ein 24 Stunden-Einsatztag grundsätzlich in 12 Stunden Volldienst, 8 Stunden Bereitschaftsdienst und 4 Stunden Ruhezeit aufzuteilen. Davon ausgehend, ist nach Nr. 2.2 des Erlasses für jeden Einsatz- und Übungstag ein einheitlicher Freizeitausgleich von - gerundet - 17 Stunden festzusetzen, der den Volldienst in vollem Umfang, den Bereitschaftsdienst mit einem Anteil von 50 v.H. und die Ruhezeit mit einem Anteil von 20 v.H. berücksichtigt.

Der Klägerin wurde für beide Einsätze ein einheitlicher Freizeitausgleich in Höhe von 17 Stunden je Einsatztag - insgesamt 11 Tage - gewährt. Im Juli 2011 beantragte sie für beide Einsätze weiteren Ausgleich der bei den Einsätzen geleisteten Arbeitszeit in Freizeit, oder falls dies nicht möglich sei, Ersatz in Geld. Zur Begründung machte sie geltend, die Zeiten des Bereitschaftsdienstes seien in vollem Umfang Arbeitszeit und deshalb entsprechend abzugelten. Diesen Antrag lehnte die Beklagte ab. Der Widerspruch der Klägerin blieb erfolglos. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung verpflichtet, der Klägerin Freizeitausgleich für die Zeit vom 11. bis zum 16. Dezember 2010 und vom 11. bis zum 15. Februar 2011 von weiteren 44 Stunden (je Einsatztag weitere 4 Stunden) zu gewähren. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Anspruch auf weiteren Freizeitausgleich ergebe sich aus § 11 BPolBG in Verbindung mit § 88 Satz 2 BBG. Im Rahmen des § 88 Satz 2 BBG sei Mehrarbeit in Form des Bereitschaftsdienstes wie Volldienst zu behandeln und im Verhältnis 1:1 auszugleichen. Nichts anderes gelte bei Anwendung des § 11 BPolBG, der den Dienstherrn ermächtige, anstelle einer Dienstbefreiung nach § 88 Satz 2 BBG einen einheitlichen Freizeitausgleich festzusetzen. § 11 BPolBG und § 88 BBG seien als Einheit zu sehen. § 11 BPolBG treffe zur grundsätzlichen Bemessung des Freizeitausgleichs keine andere Regelung als § 88 BBG. Er ermögliche lediglich eine Pauschalierung. Die Mehrarbeit müsse nicht für jeden einzelnen Polizeibeamten und jeden einzelnen Tag abgerechnet werden, sondern könne aus Gründen der Vereinfachung des Verwaltungsaufwands für alle am Einsatz beteiligten Polizeibeamten pauschal abgegolten werden. Entgegen der Annahme der Beklagten bestehe kein Anhalt dafür, dass dabei nach Art des Dienstes - Volldienstzeiten und Bereitschaftsdienstzeiten - zu differenzieren sei.

2. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), die die Beklagte ihr zumisst.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, wenn sie eine Frage des revisiblen Rechts von allgemeiner, über den Einzelfall hinausreichender Bedeutung aufwirft, die im konkreten Fall entscheidungserheblich ist. Ein derartiger Klärungsbedarf besteht nicht, wenn die Rechtsfrage bereits geklärt ist oder auf der Grundlage der bestehenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung mit Hilfe der anerkannten Auslegungsregelungen auch ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens eindeutig beantwortet werden kann (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 4, vom 9. April 2014 - 2 B 107.13 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO Nr. 20 Rn. 9 und vom 20. Juni 2017 - 2 B 84.16 - juris Rn. 9).

a) Der von der Beschwerde der Sache nach aufgeworfenen Frage,

"ob Mehrarbeit in Form des Bereitschaftsdienstes im Rahmen einer Pauschalierung des Freizeitausgleichs nach § 11 BPolBG ebenso voll anzurechnen ist wie bei der Bemessung des Freizeitausgleichs nach § 88 Satz 2 BBG,"

kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Sie lässt sich auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der allgemeinen Auslegungsregeln und anhand der vorliegenden Senatsrechtsprechung im Sinne des Berufungsurteils beantworten, ohne dass es hierzu einer revisionsgerichtlichen Überprüfung bedarf.

Nach § 88 Satz 2 BBG ist Beamten, die durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als 5 Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werden, innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Bei Mehrarbeit in Form des Bereitschaftsdienstes ist in der Rechtsprechung des Senats (BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 23.15 - BVerwGE 156, 262 Rn. 16 ff.) geklärt, dass ein Anspruch auf vollen Freizeitausgleich besteht.

Ebenso wie bei Volldienst bedeutet bei Bereitschaftsdienst "entsprechende Dienstbefreiung" im Sinne des § 88 Satz 2 BBG voller Freizeitausgleich im Verhältnis 1:1. Für dieses Verständnis spricht nicht nur der Wortlaut der Norm, der bei der Bestimmung des Umfangs des zu gewährenden Freizeitausgleichs allein an den zeitlichen Umfang der geleisteten Mehrarbeit angeknüpft, sondern insbesondere der von ihr verfolgte Sinn und Zweck. Dienstbefreiung für Mehrarbeit soll die Einhaltung der regelmäßigen Arbeitszeit - jedenfalls im Gesamtergebnis - gewährleisten. Dem Beamten soll in ungeschmälertem Umfang Freizeit zur Verwendung nach seinen persönlichen Bedürfnissen und Interessen zur Verfügung stehen. Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die Entstehungsgeschichte der Norm. Der Begriff der "entsprechenden" Dienstbefreiung wurde 1965 in die damals den Freizeitausgleichsanspruch regelnde Vorschrift des § 72 Abs. 2 BBG eingefügt. Beabsichtigt war damit eine dem (zeitlichen) Umfang - nicht der Intensität der Mehrleistung - entsprechende Dienstbefreiung (BT-Drs. IV/2214 S. 1 und 3, BT-Drs. IV/3624 S. 1 ff.). Dies entspricht auch den Vorgaben des Unionsrechts. Danach ist Bereitschaftsdienst hinsichtlich der Einhaltung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit ohne Einschränkung wie Volldienst zu behandeln (vgl. EuGH, Urteile vom 3. Oktober 2000 - C-303/98, Simap - Slg. 2000, I-7963 Rn. 48 und 52, vom 9. September 2003 - C-151/02, Jaeger - Slg. 2003, I-8389 Rn. 71, 75 und 103 und vom 1. Dezember 2005 - C-14/04, Dellas - Slg. 2005, I-10253 Rn. 46; Beschluss vom 11. Januar 2007 - C-437/05, Vorel - Slg. 2007, I-331 Rn. 27).

Nach § 11 Satz 1 BPolBG wird bei Einsätzen und bei Übungen von Verbänden, Einheiten oder Teileinheiten der Bundespolizei von einer Dauer von mehr als einem Tag anstelle einer Dienstbefreiung nach den §§ 87 und 88 BBG ein einheitlicher Freizeitausgleich festgesetzt, der die Dauer des Einsatzes oder der Übung und die damit verbundene dienstliche Beanspruchung angemessen berücksichtigen muss.

Entgegen der Annahme der Beschwerde ist auch im Rahmen der Pauschalierung des Freizeitausgleichs nach § 11 Satz 1 BPolBG Mehrarbeit in Form des Bereitschaftsdienstes wie Volldienst zu behandeln und im Verhältnis 1:1 auszugleichen. Die Auslegung der Norm lässt kein anderes Verständnis zu. Aus dem Wortlaut der Norm ("anstelle" einer Dienstbefreiung nach § 88 BBG) folgt, dass dem Dienstherrn im Fall von mehr als eintägigen Einsätzen und Übungen lediglich eine weitere Berechnungsmöglichkeit ermöglicht werden soll; er kann neben der Spitzabrechnung die Pauschalierung des Freizeitausgleichs wählen.

Die Wortfassung bietet keinen Anhalt dafür, dass bei der Gewährung des pauschalierten Freizeitausgleichsanspruchs - abweichend von § 88 Satz 2 BBG - nicht die zeitliche Inanspruchnahme, sondern (auch) die Intensität der Mehrleistung maßgebend sein soll. § 11 BPolBG stellt auf den zeitlichen Umfang der geleisteten Mehrarbeit ab, nicht auf das Maß und die Intensität der dienstlichen Inanspruchnahme währenddessen. § 11 BPolBG nennt als bei der Bemessung der Pauschalierung zu berücksichtigende Kriterien die Dauer des Einsatzes oder der Übung und - zwar auch - die damit verbundene dienstliche Beanspruchung. Dieses Kriterium meint aber - wie sich aus der Wortwendung "damit verbunden" ergibt - die mit dem Einsatz oder der Übung einhergehenden, weiteren Einschränkungen oder Belastungen des Beamten (An- und Rückreisezeiten, Einsatzbedingungen).

Für dieses am Wortlaut der Norm orientierte Verständnis spricht auch ihre Entstehungsgeschichte. Intention des Gesetzgebers war der Gesetzesbegründung zufolge lediglich, den Freizeitausgleich pauschal ohne nennenswerten Verwaltungsaufwand festzusetzen. Der erhebliche Verwaltungsaufwand, der durch die individuelle Berechnung und Festsetzung von Freizeitausgleich bei Einsätzen und Übungen der Bundespolizei von einer Dauer von mehr als einem Tag entsteht, sollte entfallen, insbesondere die aufwendige Nachweisführung über Zeiten eines Volldienstes oder Bereitschaftsdienstes, der Rufbereitschaft, der Reisezeiten und der Ruhezeiten. Bestimmte weitere Beanspruchungen der Polizeibeamten (Reisezeiten und Unterbringung in Behelfsunterkünften) sollten bei der Bemessung des pauschalen Freizeitausgleichs angemessen Berücksichtigung finden (BT-Drs. 11/3293 S. 51). Nichts anderes folgt aus Sinn und Zweck der Norm. Der Freizeitausgleichsanspruch dient - wie ausgeführt - der Einhaltung der regelmäßigen Arbeitszeit.

Der Senat weist allerdings darauf hin, dass sich bei einer geänderten Einschätzung der Einsatzerfahrungen der Bundespolizei auch eine andere Aufteilung des 24 Stunden-Einsatztags möglich ist.

b) Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache auch nicht allein deshalb zu, weil ein erst- oder zweitinstanzliches Gericht wegen der von der Beschwerde aufgeworfenen Frage die Berufung, Revision oder Sprungrevision zugelassen hat. Ob ein Zulassungsgrund in einem durch das Instanzgericht zugelassenen Rechtsmittelverfahren gegeben ist (§ 124 Abs. 2, § 132 Abs. 2 und § 134 Abs. 2 Satz 1 VwGO), darf das Rechtsmittelgericht wegen seiner Bindung an die Zulassung (§ 124a Abs. 1 Satz 2, § 132 Abs. 3 und § 134 Abs. 2 Satz 2 VwGO) zwar nicht prüfen. Für parallel gelagerte Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren entfaltet die Zulassung jedoch weder eine Indiz- noch gar eine Bindungswirkung (BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 5). Ebenso wenig verleiht der Hinweis der Beschwerde, dass es eine Vielzahl von Einsätzen der Bundespolizei gebe, bei denen die Arbeitszeit der Einsatzkräfte nach § 11 BPolBG abgerechnet werde, der Rechtssache für sich genommen eine grundsätzliche Bedeutung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 - Buchholz 237.7 NWLBG Nr. 9 Rn. 12).

3. Die Revision ist nicht wegen der geltend gemachten Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Die Beschwerde rügt, das Berufungsurteil weiche von dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. November 2012 - 2 B 2.12 - (RiA 2013, 85) ab, wonach eine Anrechnung von Arbeitszeit im Fall der Erkrankung eines Beamten nach dem sog. Ausfallprinzip nur insoweit in Betracht komme, wie der Beamte an seiner Dienststelle regulär gemäß der Dienstplaneinteilung hätte Dienst leisten müssen. Das Berufungsgericht habe bei der Zuerkennung des einheitlichen Freizeitausgleichs außer Acht gelassen, dass die Klägerin während des Einsatzes im Februar 2011 in der Zeit vom 13. Februar 2011, einem Sonntag, bis zum 15. Februar 2011 erkrankt gewesen sei. Deshalb sei ihr nur die tägliche Regelarbeitszeit im Tagesdienst von 8,2 Stunden für zwei Werktage auf dem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben.

Mit dem Beschwerdevorbringen zeigt die Beschwerde keine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf.

Eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Zwischen den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 14 f. und vom 25. Mai 2012 - 2 B 133.11 - NVwZ-RR 2012, 607 Rn. 5). Die Behauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenzrüge nicht (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17. Januar 1995 - 6 B 39.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342 S. 55 und vom 28. Mai 2013 - 7 B 39.12 - juris Rn. 8). Das Revisionszulassungsrecht kennt - anders als die Vorschriften zur Zulassung der Berufung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) - den Zulassungsgrund ernstlicher Richtigkeitszweifel nicht.

Die mit der Beschwerde geltend gemachte Divergenz zum Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. November 2012 - 2 B 2.12 - (RiA 2013, 85) liegt nicht vor, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht zu derselben Rechtsvorschrift ergangen ist. Während die Entscheidung des Berufungsgerichts die Auslegung des § 11 BPolBG betrifft, hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts die Auslegung der - inzwischen außer Kraft getretenen - landesrechtlichen Vorschrift des § 78 Abs. 3 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981 (GV NRW S. 234) und der auf dieser Grundlage erlassenen Verordnung über die Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen zum Gegenstand.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Werts des Streitgegenstandes beruht auf § 63 Abs. 2, § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 sowie § 52 Abs. 2 GKG.